REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, dieciséis (16) de enero de dos mil seis (2006) 194º y 145º ASUNTO: BP02-R-2005-001144 Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho DARYELIS TANINO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.489, apoderada judicial de la parte demandada y el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONNATHAN SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 94.323, apoderado judicial de la parte actora, contra sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 28 de septiembre de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano RAFAEL FRANCISCO GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.356.316, contra la sociedad mercantil JANTESA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 1973, anotada bajo el N° 18, Tomo 3-A-Segundo, siendo su última reforma debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil antes mencionado, en fecha 12 de noviembre de 2002, quedando anotada bajo el número 33, Tomo 174-A-Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 24 de octubre de 2005, conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día trece (13) de diciembre de 2005, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 am), oportunidad en la que se acordó diferir el pronunciamiento del fallo, efectuándose el día nueve (09) de enero de 2006, siendo las tres de la tarde (03:00 pm), compareció al acto, el abogado ERNESTO JOSE CARINI GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.413, apoderado judicial de la parte demandante recurrente.- Para decidir con relación a la apelación propuesta, previamente observa este tribunal en su condición de alzada: I Aduce la representación judicial de la parte actora recurrente, en fundamento de su recurso de apelación, que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia incurrió en una falsa aplicación de la normativa dispuesta en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que el trabajador reclamante era un empleado de confianza, cuando a su decir, las funciones que comportan a este tipo de trabajadores, no son las correspondientes a su labor; por lo que, invoca la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a la relación de trabajo y alega específicamente la falta de aplicación de la cláusula tercera de la referida Convención. Asimismo, denuncia la parte actora recurrente la falsa apreciación del convenimiento de fecha 22 de enero de 2001, que corre inserto en autos, mediante el cual se le puso fin a un procedimiento de estabilidad laboral que anteriormente incoare el trabajador reclamante contra la empresa demandada. Aduce la representación judicial del actor recurrente, que el Tribunal A quo en su sentencia no valoró la prueba de informes, que se evidencia la falta de exhibición de los recibos de pago y el libro de horas extras, señalando que el Tribunal de la causa no emitió pronunciamiento alguno en cuanto a las vacaciones y utilidades generadas por el trabajador reclamante con anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente, esgrime la parte actora, hoy recurrente, que el motivo de culminación de la relación de trabajo fue un retiro justificado o un despido indirecto y no un retiro injustificado como, a su decir, pretendió probar la empresa demandada en el curso del proceso en Primera Instancia. Por tanto, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la sentencia proferida por el Tribunal A quo. Por su parte, la empresa demandada de autos, desistió en forma expresa, del recurso de apelación interpuesto por ésta e incompareció a la audiencia oral y pública ante esta alzada, razón por la que este Tribunal homologó el desistimiento efectuado. II Así las cosas, para decidir con relación a la apelación propuesta, previamente observa este tribunal en su condición de alzada: Con relación a la falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegada por la parte actora, forzoso es para este Tribunal Superior desestimar la apelación en este sentido, al considerar que no se trata de una falta de aplicación de la aludida norma, antes por el contrario, en el caso de marras resulta plenamente aplicable; pues, de la lectura del escrito libelar (folios 01 al 17), se evidencia que la parte actora adujo desempeñarse en el cargo de : “(…) Inspector de Control de Calidad y el mismo consistía principalmente en el control de la calidad en sus aspectos técnicos de las obras ejecutadas por las diversas contratistas petroleras para PDVSA (…)”; y esas mismas funciones fueron esgrimidas por el recurrente en la audiencia oral y pública celebrada ante esta alzada. Ahora bien, en criterio de este Tribunal Superior, la persona a quien se le confía la supervisión de cierto producto para determinar la calidad del mismo, en determinada obra, necesariamente debe ser una persona en la que la empresa o el patrono deposite una confianza tal, que ésta implique la certeza del control de calidad del producto que se le ha confiado y para ello, es menester que el trabajador tenga conocimiento pleno de los secretos industriales, comerciales o de las pautas de calidad que maneja la empresa, para poder supervisar las obras que le fueron encomendadas. Siendo así, considera este Tribunal Superior que las funciones ejercidas por el trabajador reclamante dentro de la empresa demandada, encuadran perfectamente dentro de lo que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo como un empleado de confianza, indistintamente de que el laborante no participe dentro de la administración de la empresa; pero, sí supervisa el control de calidad de las obras ejecutadas por la empresa o por otras contratistas, así como también supervisa a otros trabajadores, nótese lo dispuesto en el precitado artículo: Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.” De modo pues que, en el presente caso conforme a la norma que precede debemos calificar al trabajador reclamante como un empleado de confianza y siendo así, se encuentra excluido de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva Petrolera, tal como lo sostuvo la empresa demandada en el decurso del proceso y como acertadamente lo estableció el Tribunal A quo en su sentencia. Así se establece. Con relación a la falta de apreciación del convenimiento de fecha 22 de enero de 2004, alegado por el actor recurrente, este Tribunal Superior observa, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que ciertamente el trabajador reclamante una vez que fue despedido injustificadamente de la empresa, acudió a los Tribunales laborales y se amparó en estabilidad laboral, se suscribió un acta ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en la cual la empresa demandada ofreció el reenganche del laborante, indicando la dirección donde iba a reengancharse y la cantidad de Bolívares por concepto de salarios caídos. Considera este Tribunal Superior que en el momento en que el trabajador reclamante o su apoderado judicial, con facultades para ello, suscribió la referida acta, está demostrando su plena conformidad con los términos reflejados en la misma, por tanto, mal puede posteriormente pretender establecer que se han cambiado las condiciones de trabajo, en desmejora para el laborante, pues resulta claro y evidente que al momento de suscribir el acta, necesariamente tenía que estar en cuenta que la condición del reenganche por parte de la empresa demandada se iba a efectuar en un lugar distinto al inicial. Luego, si consideramos que en el presente caso, se trata de un grupo de empresas que realizan sus actividades en distintas zonas del país, lo lógico es pensar que no pudiera reengancharse al actor en la misma obra para la cual prestaba sus servicios anteriormente, ofreciéndole otro sitio donde reenganchársele y al haber sido aceptada esta condición por el trabajador reclamante, en modo alguno puede existir una desmejora en las condiciones de trabajo, sino, antes bien, un acuerdo entre las partes, como acertadamente lo estableció el Tribunal A quo en su sentencia. Por tanto, en criterio de este Tribunal Superior, en el presente caso no medió un retiro justificado como lo aduce la parte actora recurrente, pues, expresamente señaló que se le desmejoraron las condiciones de trabajo al haber sido trasladado a la ciudad de Caracas o al habérsele exigido que prestara sus servicios en la referida ciudad; siendo que, lo cierto del caso es que prestó su consentimiento para esta circunstancia, lo cual se evidencia del acta suscrita por las partes y así se deja establecido. Luego, la parte actora recurrente aduce que en el supuesto caso que se tomara como cierto que el trabajador reclamante no se reincorporó a sus labores habituales, el Tribunal A quo debió condenar el hecho de que medió un perdón de la falta. En razón de ello, este Tribunal Superior debe señalar que si bien es cierto este alegato de la parte recurrente y guarda conformidad con el derecho, lo realmente importante y relevante para decidir este particular, no es que la empresa demandada haya participado nuevamente el despido después de transcurrido el mes y que por tanto, tendría lugar a un perdón de la falta, sino, que hubo un retiro del trabajador reclamante, entonces es una clara y evidente voluntad del laborante de abandonar su sitio de trabajo, retirarse de la empresa o de ponerle fin a la relación de trabajo y en este sentido, no prospera la indemnización que por despido injustificado pretende el actor y así se deja establecido. Con relación a la falta de pronunciamiento del Tribunal A quo en cuanto a las utilidades generadas por el trabajador reclamante, este Tribunal Superior observa de las actas procesales y de la lectura detallada del texto de la sentencia que ciertamente, como lo aduce el recurrente, existe tal omisión y en este particular se estima la apelación señalándose que en cuanto a la participación en los beneficios de la empresa (utilidades) demandados por el actor, el mismo se hará de la siguiente manera, de conformidad a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a la costumbre reiterada de la industria petrolera, es decir, la empresa deberá cancelar el número de días (120) máximos establecidos en el artículo antes citado, equivalente al treinta y tres, treinta y tres por ciento (33.33%). Si el trabajador devengó como salario normal mensual la cantidad de Bolívares tres millones setenta mil (Bs. 3.070.000,00), siendo el salario diario Bolívares ciento dos mil trescientos treinta y tres (Bs. 102.333,00), será éste el monto salarial a considerar a los efectos del cálculo de las utilidades, en tal sentido tenemos: Utilidad demandada, año 2003 120 días x salario diario Bs. 102.333,00 = Bs. 12.279.999,60 Total por concepto de utilidades: Bs. 12.279.999,60 Con relación a las vacaciones pretendidas por el trabajador reclamante, este Tribunal Superior observa de la lectura de la sentencia recurrida que las mismas fueron acordadas en sus totalidad por el Tribunal A quo y siendo así, considera esta alzada, que en este particular la sentencia fue ajustada a derecho y así se deja establecido. Con relación al punto de las horas extraordinarias, la parte actora recurrente aduce que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia no valoró la falta de exhibición de los recibos de pago y el libro de horas extras que evidencian el sobre tiempo laborado. En este particular, este Tribunal Superior debe señalar que valora plenamente los recibos de pago que incorporó el laborante a las actas procesales, que evidencia que laboraba más de la jornada ordinaria de trabajo; sin embargo, debemos precisar que al tratarse de un trabajador de confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, su jornada de trabajo sufre una flexibilización, pudiéndose laborar hasta once (11) horas diarias, con una (01) hora de descanso. Por tanto, al laborarse cada día una o dos (01 ó 02) horas adicionales a las establecidas para la jornada ordinaria, ese tiempo no puede computarse como extraordinario, en virtud de que, su condición de empleado de confianza, no lo permite, en consecuencia, forzoso es desestimar la apelación en este punto y así se establece. Finalmente, el trabajador reclamante adujo que, si se aplicaban las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, debía establecerse el corte de cuenta conforme a la misma. Con relación a esta petición, este Tribunal Superior debe desestimar tal pedimento, pues, de la lectura del escrito libelar se evidencia que ese corte de cuenta no fue reclamado y al no ser así, mal podría ser acordado, habida cuenta que se desconoce si la empresa accionada canceló las cantidades de dinero que con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, correspondían al actor y así se deja establecido. Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal en su condición de alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el actor y reforma la sentencia objeto de apelación únicamente en lo atinente a la falta de pronunciamiento del Tribunal A quo en relación a las utilidades, vale decir, la cantidad de Bolívares doce millones doscientos setenta y nueve mil novecientos noventa y nueve con sesenta céntimos (Bs. 12.279.999,60), adicional a lo condenado por el Tribunal A quo. Así se decide. III Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho JHONNATHAN SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 94.323, apoderado judicial de la parte actora, contra sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 28 de septiembre de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano RAFAEL FRANCISCO GOMEZ, contra la sociedad mercantil JANTESA, C.A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia objeto de apelación únicamente en lo atinente a la falta de pronunciamiento del Tribunal A quo en relación a las utilidades, vale decir, la cantidad de Bolívares doce millones doscientos setenta y nueve mil novecientos noventa y nueve con sesenta céntimos (Bs. 12.279.999,60) adicional a lo condenado por el Tribunal A quo. Se ORDENA el pago de los siguientes intereses, los cuales serán determinados por un solo experto designado por el Tribunal A) Intereses sobre prestaciones sociales, a partir del comienzo de la relación laboral 04-12-1995, conforme a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha de su efectivo pago a la tasa impositiva establecida para ello por el Banco Central de Venezuela. B) Intereses de mora que haya generado la cantidad adeudada y condenada, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 03-07-2003 hasta la fecha del pago definitivo a la tasa de intereses establecidas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de intereses sobre prestaciones sociales de conformidad a lo establecido el articulo 92 de la Carta Magna, y C) La Indexación o corrección monetaria desde la fecha de la admisión de la demanda 12-04-2004, hasta la fecha de su efectivo pago, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal y así se decide. Así se decide.- Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los dieciséis días (16) días del mes de enero del año dos mil seis (2006). LA JUEZA, ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO EL SECRETARIO ABG. OMAR MARTINEZ Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 03:13 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.- EL SECRETARIO ABG. OMAR MARTINEZ