TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, nueve de enero de dos mil seis
195º y 146º

ASUNTO: BP12-S-2005-002661

PARTE ACTORA: GRAELLS JOSÉ WETTEL VELASQUEZ, C.I. N º 8.966.156

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: José Ramón Leotaud Fernández y José Rodríguez, INPREABOGADO N º 85.390 y N º 86.076.-

PARTE DEMANDADA: PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA).

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyó.

DOMICILIO DE LA PARTE ACTORA: Despacho de Profesionales Asociados, Octava calle entre 2da y 3ra carrera Sur, detrás de Ferretería Celma, El Tigre Estado Anzoátegui.-

DOMICILIO DE LA PARTE DEMANDADA: Avenida La Paz c/c Calle Roma, San José de Guanipa del Estado Anzoátegui.-

SENTENCIA DEFINITIVA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Ocurre ante este tribunal, el ciudadano GRAELLS JOSÉ WETTEL VELASUQEZ, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.966.156, asistido del abogado en ejercicio JOSÉ RAMÓN LEOTAUD FERNÁNDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 85.390, e intenta formal demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales e Indemnización por Accidente de Trabajo, en contra de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA).-
Admitida la demanda el 23 de septiembre de 2005, se ordenó el emplazamiento de la demandada, para que al décimo (10º) día hábil siguiente a la constancia en autos de la nota de la secretaria del tribunal de haberse cumplido con las formalidades de la notificación, se celebre la audiencia preliminar.
Se cumplió la notificación de la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), en fecha 31 de octubre de 2005, según se evidencia en actuación practicada por el Alguacil del Circuito en fecha 2 de noviembre de 2005, y la certificación correspondiente de la secretaria el 28 de noviembre de 2005, según actuación que corre al folio 17 del expediente.
Llegada la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, a las 11:00 a.m. del día martes 13 de diciembre de 2005, se levantó acta de la misma fecha, que corre al folio 20 del expediente, donde se deja constancia que al momento de instalar la audiencia preliminar, la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), no asistió ni por sí, ni por medio de apoderado alguno, a pesar del llamado del Alguacil del Circuito Laboral a las 11:00, por lo que, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estableció la presunción de la admisión de los hechos, y previa revisión de la petición del demandante, se acordó la publicación del fallo al quinto (5º) día hábil siguiente.
Llegada la oportunidad procesal para proferir sentencia definitiva, conforme la admisión de los hechos prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, el tribunal procede a dictar sentencia en los siguientes términos:
En su escrito libelar, la parte demandante GRAELLS JOSÉ WETTEL VELÁSQUEZ, ya identificado, manifiesta que comenzó a laborar como Ayudante de Gandola, para la sociedad mercantil PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), el 20 de mayo de 2003, hasta el 24 de septiembre de 2004.
Aduce que sus labores consistían en amarrar cargas; y cargar y descargar tuberías, devengando un salario básico de Bs. 123.187,50 semanales y sin percibir otros gananciales ni beneficios de acuerdo a la convención colectiva de trabajo, que a su decir, son procedentes ya que la demandada prestaba sus servicios en calidad de contratista para la empresa PETRÓLEOS DE BRASIL (PETROBRAS), en sitios conocidos como Juantino (Campo Mata) y Oritupano.
Señala el actor que en fecha 26 de noviembre de 2003, se encontraba ejecutando sus labores como ayudante de gandolas en el Pozo ZM-17 del sector “Zorro” de Campo Mata, cuando el señor Luís Manzo (Supervisor de la obra de reemplazo y corte de una línea de gas, que ejecutaba PROCDORCA por cuenta de PETROBRAS), le ordenó que realizara el corte de la línea en referencia, a pesar de haberse opuesto por no tener los conocimientos adecuados para realizar el corte en frío.
Que el supervisor de la demandada PROCDORCA insistió en ordenarle realizar la labor, siendo que accedió a tal pedimento con otros compañeros, realizando el corte del tubo en referencia; cuando de repente, el tubo liberó una gran cantidad de presión (aproximadamente 2.300 Lbs.), lo que hizo que cayera con mucha intensidad al suelo, arrancándose la braga que llevaba puesta.
Que con motivo del golpe sufrido, tuvo una fractura de cadera que ameritó su traslado al Centro de Salud más cercano, Hospital Industrial de San Tomé para ser atendido de emergencia y que posteriormente fue atendido por el Dr. José Gregorio Sosa Guillén, por cuenta de PROCDORCA en la Unidad de Traumatología, Ortopedia y sus Especialidades, en el que se le dictaminó: “Traumatismo pelvis con Fx desplazada Espina Ilíaca, Pseudo artrosis Espina Iliaca entero superior Derecha, Fx no consolidada sacro Iliaca Derecha, y que requería intervención quirúrgica.”
Que ante tal situación, el médico tratante le manifestó que se debía primero calmar el dolor y la inflamación, y le ordenó reposo con rehabilitación desde el 14-04-04, por cuanto presentaba y aún presenta cojera para la marcha y craquido (sonidos o ruidos), siendo practicada evaluación médica nuevamente el 20-04-04, donde se prescribe reposo a partir de esa fecha, sin indicar fecha de reincorporación.
Que en fecha 11 de agosto de 2003, la demandada PROCDORCA acudió por ante la Inspectoría del Trabajo a solicitar Autorización para despedirlo.
Que el 24-08-04 fue evaluado nuevamente por el Dr. Sosa y la fractura (Fx) no se encontraba consolidada.
Que en fecha 20-07-04 se le practicó Resonancia Magnética en el Grupo de Especialidades Médicas, bajo el Nº de Historia 51.556, suscrita por el Médico Radiólogo Dra. Sandra de Gamboa que revela…”fractura conminuta a nivel del iliaco del lado derecho sin signos de consolidación en la actualidad…Los fragmentos mostrados a nivel del iliaco derecho producen cierto grado de compromiso a nivel de los elementos musculares del ilio-psoas y del músculo glúteo mencionado…luciendo además una discreta asimetría…”
Que ya habían transcurrido casi nueve (9) meses del accidente y aun estaba convaleciente, lo cual se debió a la falta de medicamentos, pues la empresa cesó injustificadamente el suministro de tratamiento médico, atención especializada y rehabilitación, por lo que tuvo que recurrir al Hospital General de esta ciudad a los servicios de rehabilitación.
Señala que el procedimiento administrativo de Calificación de Faltas, fue suspendido a raíz que PROCDORCA cesó de manera deliberada y arbitraria el pago de la semana, aunado que dicho pago no se correspondía con el salario básico establecido en el Tabulador de la convención colectiva de trabajo vigente para ese entonces.
Que en el señalado procedimiento se llegó a un entendimiento que originó el cierre y archivo del expediente N º 024-04-01-00415 C, en el que la demandada PROCDORCA reconoció que el régimen o instrumento aplicable a la relación laboral es convencional; y que el accidente fue de naturaleza laboral.
Por otro lado, el actor sostiene los siguientes hechos, con respecto a los conceptos reclamados:
Que la empresa sólo le canceló en el mes de diciembre de 2003, la cantidad de Bs. 1.000.000, por concepto de Utilidades, lo cual no se corresponde con el salario establecido en la convención colectiva de trabajo de Bs. 31.724,76, lo cual arroja una diferencia de Bs. 1.220.733,20.-
Que las labores eran cumplidas en zonas conocidas como “Juantino” (Campo Mata) y el “Oritupano”, las cuales están a 1 hora y 1 ½ hora de la empresa hasta el sitio de trabajo.
Que la empresa nunca cumplió con la entrega respectiva de tarjetas de comisariato.
Que de acuerdo al dictamen del médico legista de fecha 30 de septiembre de 2004, se determinó que presentaba una evolución tórpida e incapacidad parcial y permanente de un sesenta por ciento (60%).-
Que la empresa nunca canceló el salario establecido en el tabulador de la convención colectiva de trabajo.
Que la empresa le ordenó realizar unas labores distintas que no se corresponden con las contratadas, pues la labor de cortar tubos, dista mucho de la labor de ayudante de gandola.
Que con motivo del accidente de trabajo se encuentra padeciendo de una marcha disbásica (cojeante) Sic.
Que a raíz de permanecer con una marcha disbásica, no puede ubicar un puesto de trabajo que le permita satisfacer las elementales necesidades de su grupo familiar, lo cual le ha hecho depender de la caridad de algunos familiares, por cuanto al solicitar trabajo en empresas y percatarse de sus condiciones de cojera, no le dan empleo.
Que la empresa suspendió de manera injustificada el suministro de atención médica y farmacéutica durante su convalecencia.
Que a pesar de encontrarse en reposo médico, la empresa interpuso una Calificación de Falta injustificada.
Que la patronal le ordenó la ejecución de una labor distinta para la cual fue requerido, sin tomar en cuenta el riesgo que tal actividad entrañaba, lo cual representaba una condición insegura y peligrosa de trabajo.
Que la patronal decidió ponerle fin a la relación de trabajo, lo que implicó quedar sin un puesto de trabajo ni mucho menos ser readaptado y reubicado en un puesto acorde con su condición física.
Que nunca renunció a su puesto de trabajo, a pesar de que el escrito presentado ante la Inspectoría del Trabajo aparezca tal mención.
Que la empresa decidió despedirlo, acompañando a la Inspectoría de Trabajo finiquito de prestaciones sociales, donde aparece que el motivo fue por “Terminación de Contrato”, lo cual es falso.
Que la demandada PROCDORCA realizaba de manera insegura la actividad de corte de tuberías encomendada por PETROBRAS.
Que debido a la conducta imprudente de la patronal en ejecutar labores extrañas para las cuales fue requerido, ha sido privado de continuar desempeñando una vida útil, es decir, en la percepción de un salario regular y permanente que asegure las más elementales satisfacciones básicas de su grupo familiar.
Que para el momento del accidente contaba con 40 años de edad, lo cual hace que pudiera permanecer aun inserto en el campo o actividad productiva del país.
Que la edad apta para el hombre en el desempeño de actividades laborales es de 60 años conforme a la Ley del Seguro Social, lo que implica una pérdida de 20 años de productividad.
El actor alega que devengaba un salario básico de Bs. 15.000,00, el cual debió ser la cantidad de Bs. 24.125,30, que incluye Bs. 35,30 de Bono Compensatorio, dando una diferencia salarial diaria de Bs. 9.125,30, reclamando los conceptos laborales con base a un salario normal de Bs. 31.724,76; y un salario integral de Bs. 39.082,97.
En total, el actor reclama los siguientes conceptos:

 Preaviso: 30 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 951.742,80.-
 Antigüedad Legal: 30 días x Bs. 39.082,97 = Bs. 1.172.489,10.-
 Antigüedad Adicional: 15 días x Bs. 39.082,97 = Bs. 586.244,55.-
 Antigüedad Contractual: 15 días x Bs. 39.082,97 = Bs. 586.244,55.-
 Vacaciones: 40 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 1.268.990,40.-
 Bono Vacacional: 52,8 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 1.675.067,30
 Utilidades: 80 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 2.537.980,80
Total……………………………………………………………..Bs. 8.778.759,40
Retención Utilidades (0,5%)…………………………........Bs. 11.789,90
Sub-total……………………………………………………...Bs. 8.766.969,50
Menos lo pagado por la empresa………………………….Bs. 6.757.186,70

Total diferencia en liquidación………………………………….Bs. 2.009.782,80

Otros conceptos reclamados:

 Diferencia de Utilidades 2003 (del 20-05-03 al 31-12-03): 70 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 2.220.733,20 – Bs. 1.000.000,00 = Bs. 1.220.733,20.-
 Tiempo de Viaje: Conforme a la cláusula 7, literal b) de la Convención colectiva, desde Campo de Mata y Oritupano, estando a 1 hora y 1 ½ respectivamente, desde el 20-05-03 al 24-09-04, durante 1 año; 4 meses y 4 días, equivale a 68 semanas x Bs. 45.830,00 semanales = Bs. 3.116.494,40.-
 Indemnización sustitutiva de Vivienda, conforme a la cláusula 7 literal J) de la convención colectiva de trabajo, a razón de Bs. 1.650,00 diarios, multiplicado por 524 días (desde el 20-05-03 al 24-09-04), arroja la cantidad de Bs. 864.600,00.-
 Tarjeta de Comisariato, de conformidad con la cláusula 14, Nota de Minuta N º 9, 13,1 tarjetas por Bs. 180.000,00 = Bs. 2.358.000,00.-
 Incapacidad Parcial y Permanente, conforme a la cláusula 29, literal c), 360 días x 60% = 216 días x Bs. 31.724,86 = Bs. 6.852.569,70; 216 días x 90% = 194,4 días x Bs. 24.125,30 = Bs. 4.689.958,30; arroja un sub-total de Bs. 11.542.528,00, menos lo pagado por la empresa Bs. Bs. 4.242.813,30, total Bs. 7.299.715,00.-
 Diferencias salariales, 524 días por Bs. 9.125,30 = Bs. 4.786.897,20.-
 Daño Moral; Bs. 40.000.000,00.-
 Indemnización conforme al numeral 3, parágrafo Segundo, Artículo 33 LOPCYMAT, 3 años = 1.080 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 34.262.740,00.-
 Lucro Cesante: 20 años de productividad, equivalentes a 7.200 días a un salario básico de Bs. 24.125,00, arroja la cantidad de Bs. 173.700.000,00.-
Total reclamado por el actor.……………………………….Bs. 269.665.512,60

Con motivo de la incomparecencia de la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos los siguientes hechos:

 Que comenzó a laborar como Ayudante de Gandola, para la sociedad mercantil PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), el 20 de mayo de 2003, hasta el 24 de septiembre de 2004.
 Que sus labores consistían en amarrar cargas; y cargar y descargar tuberías,
 Que la demandada PROCDORCA prestaba servicios en calidad de contratista para la empresa PETRÓLEOS DE BRASIL (PETROBRAS), en sitios conocidos como Juantino (Campo Mata) y Oritupano.
 Que en fecha 26 de noviembre de 2003, se encontraba ejecutando sus labores como ayudante de gandolas en el Pozo ZM-17 del sector “Zorro” de Campo Mata, cuando el señor Luís Manzo (Supervisor de la obra de reemplazo y corte de una línea de gas, que ejecutaba PROCDORCA por cuenta de PETROBRAS), le ordenó que realizara el corte de la línea en referencia, a pesar de haberse opuesto por no tener los conocimientos adecuados para realizar el corte en frío.
 Que el supervisor de la demandada PROCDORCA insistió en ordenarle realizar la labor, siendo que accedió a tal pedimento con otros compañeros, realizando el corte del tubo en referencia; cuando de repente, el tubo liberó una gran cantidad de presión (aproximadamente 2.300 Lbs.), lo que hizo que cayera con mucha intensidad al suelo, arrancándose la braga que llevaba puesta.
 Que con motivo del golpe sufrido, tuvo una fractura de cadera que ameritó su traslado al Centro de Salud más cercano, Hospital Industrial de San Tomé.
 Que fue atendido de emergencia por el Dr. José Gregorio Sosa Guillén, por cuenta de PROCDORCA en la Unidad de Traumatología, Ortopedia y sus Especialidades, en el que se le dictaminó: “Traumatismo pelvis con Fx desplazada Espina Ilíaca, Pseudo artrosis Espina Iliaca entero superior Derecha, Fx no consolidada sacro Iliaca Derecha, y que requería intervención quirúrgica.”
 Que el médico tratante le manifestó que se debía primero calmar el dolor y la inflamación, y le ordenó reposo con rehabilitación desde el 14-04-04, por cuanto presentaba y aún presenta cojera para la marcha y craquido (sonidos o ruidos), siendo practicada evaluación médica nuevamente el 20-04-04, donde se prescribe reposo a partir de esa fecha, sin indicar fecha de reincorporación.
 Que en fecha 11 de agosto de 2003, la demandada PROCDORCA acudió por ante la Inspectoría del Trabajo a solicitar Autorización para despedirlo.
 Que el 24-08-04 fue evaluado nuevamente por el Dr. Sosa y la fractura (Fx) no se encontraba consolidada.
 Que en fecha 20-07-04 se le practicó Resonancia Magnética en el Grupo de Especialidades Médicas, bajo el Nº de Historia 51.556, suscrita por el Médico Radiólogo Dra. Sandra de Gamboa que revela…”fractura conminuta a nivel del iliaco del lado derecho sin signos de consolidación en la actualidad…Los fragmentos mostrados a nivel del iliaco derecho producen cierto grado de compromiso a nivel de los elementos musculares del ilio-psoas y del músculo glúteo mencionado…luciendo además una discreta asimetría…”
 Que ya habían transcurrido casi nueve (9) meses del accidente y aun estaba convaleciente, lo cual se debió a la falta de medicamentos, pues la empresa cesó injustificadamente el suministro de tratamiento médico, atención especializada y rehabilitación, por lo que tuvo que recurrir al Hospital General de esta ciudad a los servicios de rehabilitación.
 Que el procedimiento administrativo de Calificación de Faltas, fue suspendido a raíz que PROCDORCA cesó de manera deliberada y arbitraria el pago de la semana, aunado que dicho pago no se correspondía con el salario básico establecido en el Tabulador de la convención colectiva de trabajo vigente para ese entonces.
 Que en el señalado procedimiento se llegó a un entendimiento que originó el cierre y archivo del expediente N º 024-04-01-00415 C, en el que la demandada PROCDORCA reconoció que el régimen o instrumento aplicable a la relación laboral es convencional y que el accidente fue de naturaleza laboral.
 Que la empresa sólo le cancelo en el mes de diciembre de 2003, la cantidad de Bs. 1.000.000, por concepto de Utilidades, lo cual no se corresponde con el salario establecido en la convención colectiva de trabajo de Bs. 31.724,76.
 Que las labores eran cumplidas en zonas conocidas como “Juantino” (Campo Mata) y el “Oritupano”, las cuales están a 1 hora y 1 ½ hora de la empresa hasta el sitio de trabajo.
 Que la empresa nunca cumplió con la entrega respectiva de tarjetas de comisariato.
 Que de acuerdo al dictamen del médico legista de fecha 30 de septiembre de 2004, se determinó que presentaba una evolución tórpida e incapacidad parcial y permanente de un sesenta por ciento (60%).-
 Que la empresa nunca canceló el salario establecido en el tabulador de la convención colectiva de trabajo.
 Que la empresa le ordenó realizar unas labores distintas que no se corresponden con las contratadas, pues la labor de cortar tubos, dista mucho de la labor de ayudante de gandola.
 Que con motivo del accidente de trabajo se encuentra padeciendo de una marcha disbásica (cojeante) Sic.
 Que a raíz de permanecer con una marcha disbásica, no puede ubicar un puesto de trabajo que le permita satisfacer las elementales necesidades de su grupo familiar, lo cual le ha hecho depender de la caridad de algunos familiares, por cuanto al solicitar trabajo en empresas y percatarse de sus condiciones de cojera, no le dan empleo.
 Que la empresa suspendió de manera injustificada el suministro de atención médica y farmacéutica durante su convalecencia.
 Que a pesar de encontrarse en reposo médico, la empresa interpuso una Calificación de Falta injustificada.
 Que la patronal le ordenó la ejecución de una labor distinta para la cual fue requerido, sin tomar en cuenta el riesgo que tal actividad entrañaba, lo cual representaba una condición insegura y peligrosa de trabajo.
 Que la patronal decidió ponerle fin a la relación de trabajo, lo que implicó quedar sin un puesto de trabajo ni mucho menos ser readaptado y reubicado en un puesto acorde con su condición física.
 Que la demandada PROCDORCA realizaba de manera insegura la actividad de corte de tuberías encomendada por PETROBRAS.
 Que debido a la conducta imprudente de la patronal en ejecutar labores extrañas para las cuales fue requerido, ha sido privado de continuar desempeñando una vida útil, es decir, en la percepción de un salario regular y permanente que asegure las más elementales satisfacciones básicas de su grupo familiar.
 Que para el momento del accidente contaba con 40 años de edad, lo cual hace que pudiera permanecer aun inserto en el campo o actividad productiva del país.
 Que la edad apta para el hombre en el desempeño de actividades laborales es de 60 años conforme a la Ley del Seguro Social, lo que implica una pérdida de 20 años de productividad.
 Que devengaba un salario básico de Bs. 15.000,00.-

Establecidos los hechos que se tienen por admitidos, es necesario analizar si los conceptos reclamados por el actor se corresponden con los hechos alegados, y si el reclamo se ajusta a lo establecido por la ley, es decir, si los conceptos reclamados, a pesar de la admisión de los hechos, resultan ser procedentes.
El actor sostiene su reclamo, con base a conceptos y cláusulas de la contratación colectiva petrolera, pero no señala los hechos que dan motivo a la aplicación del mismo, tales como la realización de actividades exclusivas para la industria petrolera con características de inherencia o conexidad, de manera que, por vía de la admisión de los hechos, el tribunal no puede inferir que al presente caso planteado deba ser aplicado el contrato colectivo petrolero, pues del libelo no se desprende ningún hecho que genere la obligación de la demandada de aplicar la referida convención.
Sin embargo, corren instrumentos promovidos por el demandante, contentivos del acuerdo alcanzado por ante la Inspectoría de Trabajo de El Tigre y San Tomé, de fecha 29 de septiembre de 2004, que corre al folio 40 del expediente, y finiquito de indemnización por terminación de contrato de trabajo que corre al folio 41 del expediente, ambos en copia simple, los cuales no fueron impugnados por la demandada en virtud de su actitud contumaz en el proceso, donde se evidencia que la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), le cancela al actor GRAELLS WETTEL, una liquidación por la cantidad de Bs. 6.757.186,70, de conformidad con el contrato colectivo petrolero, que comprende conceptos como Antigüedad Legal y Antigüedad Contractual, haciendo referencia a varias cláusulas del contrato colectivo petrolero, lo que hace inferir al tribunal, que en el caso planteado de autos, la relación de trabajo se rigió conforme al contrato colectivo petrolero 2002-2004. Así se decide
En cuanto a la causa de terminación de la relación de trabajo, el tribunal observa que distinto al alegato del actor consistente en mantener que la relación de trabajo culminó por despido injustificado y no por renuncia, del instrumento que corre al folio 40 el cual fue incorporado por el actor a las actas, se desprende que la causa de terminación fue por renuncia del trabajador, y así lo establece el tribunal en la presente causa. Así se decide.
En lo que se refiere al salario devengado, con motivo de la admisión de los hechos, el tribunal establece como cierto que el actor devengaba un salario diario de Bs. 15.000,00, no obstante que debió recibir un salario básico convencional de Bs. 24.125,30, conforme al Tabulador de la convención colectiva petrolera 2002-2004, lo que hace procedente la diferencia salarial reclamada de Bs. 9.125,30, multiplicada por 524 días que duró la relación de trabajo, desde el 20-05-03 al 24-09-04, arrojando la cantidad de Bs. 4.786.897,20.- Así se decide.
Sin embargo, el actor al calcular el salario normal, incluye la sumatoria de la alícuota de bono vacacional, el tiempo de viaje y el salario básico, para un total de Bs. 31.724,76.
Al respecto, es preciso señalar que a juicio de quien decide, yerra el actor al incluir la alícuota de bono vacacional en el salario normal, pues ni las retribuciones de la Nota de Minuta N º 1 de la cláusula 8 del contrato colectivo petrolero 2002-2004, ni del contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende que la alícuota de bono vacacional forme parte del salario normal, razón por la cual, no se debe incluir la alícuota de Bs. 3.015,66 diarios, siendo entonces el salario normal la cantidad de Bs. 28.709,10, conformado por el salario básico, más el tiempo de viaje (Bs. 24.125,30 + 4.583,80 = 28.709,10).

En cuanto al salario integral, el tribunal con los datos suministrados en autos procede a calcularlo en los siguientes términos:

Salario Integral= Salario normal + Alícuota de Utilidades + Bono Vacacional.
Alícuota de Utilidades = Salario normal x 360 días; 28.709,10 x 360 = 10.335.276,00 x 33,33 % = 3.444.747,49 / 360 días = 9.568,74
Alícuota de Bono Vacacional = 24.125,30 x 45 = 1.085.638,50 / 360 = 3.015,66
Salario Integral = 28.709,10 + 9.568,74 + 3.015,66 = Bs. 41.293,50
Salario Integral = Bs. 41.293,50
Conforme a lo expuesto, el tribunal establece que para el cálculo de los beneficios económicos conforme a la aplicación del contrato colectivo petrolero, se deben calcular con base a un último salario básico de Bs. 24.125,30 diarios; un salario normal Bs. 28.709,10; y un salario integral de Bs. 41.293,50.- Así se decide.
En lo que respecta a la procedencia de los conceptos reclamados, el tribunal observa:
Al quedar establecida la existencia de una relación de trabajo que comenzó el 20 de mayo de 2003 y terminó el 24 de septiembre de 2004 por renuncia voluntaria del actor que ocupaba el cargo de Ayudante de Gandola, donde debió devengar un salario básico de Bs. 24.125,30, un salario normal de Bs. 28.709,10 y un salario integral de Bs. 41.293,50, por la aplicación del contrato colectivo petrolero 2002-2004, al actor le corresponden los siguientes conceptos:
 Preaviso: conforme a la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, inciso a) numeral 1), 30 días por Bs. 28.709,10, arroja la cantidad de Bs. 861.273,00.-
 Antigüedad Legal: Conforme al inciso b) numeral 1) de la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, 30 días x Bs. 41.293,50 = Bs. 1.238.805,00.-
 Antigüedad Adicional: conforme al inciso c) numeral 1) de la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, 15 días x Bs. 41.293,50 = Bs. 619.402,50.-
 Antigüedad Contractual: conforme al inciso d) numeral 1) de la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, 15 días x Bs. 41.293,50 = Bs. 619.402,50.-
 Vacaciones: conforme a la cláusula octava del contrato colectivo petrolero, 40 días x Bs. 28.709,10 = Bs. 1.148.364,00.-
 Bono Vacacional: conforme al numeral “e” de la cláusula 8 del contrato colectivo petrolero, 52,8 días por el salario básico Bs. 24.125,30, arroja la cantidad de Bs.1.273.815, 84.-
 Utilidades: 80 días x Bs. 28.709,10 = Bs. 2.296.728,00
Total……………………………………………………………..Bs. 8.057.790,84
Retención Utilidades (0,5%)…………………………........Bs. 11.483,60
Sub-total……………………………………………………...Bs. 8.046.307,24
Menos lo pagado por la empresa………………………….Bs. 6.757.186,70

Total diferencia en liquidación………………………………….Bs. 1.289.120,54

 Diferencia de Utilidades 2003 (del 20-05-03 al 31-12-03): 70 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 2.220.733,20 – Bs. 1.000.000,00 = Bs. 1.220.733,20.-

 Tiempo de Viaje: Conforme a la cláusula 7, literal b) de la Convención colectiva, desde Campo de Mata y Oritupano, estando a 1 hora y 1 ½ respectivamente, desde el 20-05-03 al 24-09-04, durante 1 año; 4 meses y 4 días, equivale a 68 semanas x Bs. 45.830,00 semanales = Bs. 3.116.494,40.-

 Indemnización sustitutiva de Vivienda, conforme a la cláusula 7 literal J) de la convención colectiva de trabajo, a razón de Bs. 1.650,00 diarios, multiplicado por 524 días (desde el 20-05-03 al 24-09-04), arroja la cantidad de Bs. 864.600,00.-

 Tarjeta de Comisariato, de conformidad con la cláusula 14, Nota de Minuta N º 9, 13,1 tarjetas por Bs. 180.000,00 = Bs. 2.358.000,00.-

 Diferencias salariales, 524 días por Bs. 9.125,30 = Bs. 4.786.897,20.-

En total, los conceptos reclamados por diferencia de prestaciones sociales ascienden a la cantidad de Bs. 13.635.845,34.-

Ahora bien, en cuanto a las indemnizaciones reclamadas con motivo del alegado accidente de trabajo, es menester concretar las siguientes consideraciones:

En virtud de la admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a juicio de este tribunal, ha quedado establecida la ocurrencia de un accidente de trabajo que sufrió el actor en fecha 26 de noviembre de 2003, donde se encontraba ejecutando sus labores como ayudante de gandolas en el Pozo ZM-17 del sector “Zorro” de Campo Mata, cuando el señor Luís Manzo (Supervisor de la obra de reemplazo y corte de una línea de gas, que ejecutaba PROCDORCA por cuenta de PETROBRAS), le ordenó que realizara el corte de la línea en referencia, a pesar de haberse opuesto por no tener los conocimientos adecuados para realizar el corte en frío. Asimismo, quedó establecido que el supervisor de la demandada PROCDORCA, insistió en ordenarle realizar la labor, siendo que el actor accedió a tal pedimento con otros compañeros, realizando el corte del tubo en referencia; cuando de repente, el tubo liberó una gran cantidad de presión (aproximadamente 2.300 Lbs.), lo que hizo que cayera con mucha intensidad al suelo, arrancándose la braga que llevaba puesta.
Ha quedado establecido que el actor tuvo una fractura de cadera que ameritó su traslado al Centro de Salud más cercano, Hospital Industrial de San Tomé y que fue atendido de emergencia por el Dr. José Gregorio Sosa Guillén, por cuenta de PROCDORCA en la Unidad de Traumatología, Ortopedia y sus Especialidades, en el que se le dictaminó: “Traumatismo pelvis con Fx desplazada Espina Ilíaca, Pseudo artrosis Espina Iliaca entero superior Derecha, Fx no consolidada sacro Iliaca Derecha, y que requería intervención quirúrgica.
Con motivo del referido estado patológico, estuvo suspendido por la rehabilitación y evaluaciones médicas y el 24-08-04 fue evaluado nuevamente por el Dr. Sosa y la fractura (Fx) no se encontraba consolidada, siendo que en fecha en fecha 20-07-04 se le practicó Resonancia Magnética en el Grupo de Especialidades Médicas, bajo el Nº de Historia 51.556, suscrita por el Médico Radiólogo Dra. Sandra de Gamboa que revela…”fractura conminuta a nivel del iliaco del lado derecho sin signos de consolidación en la actualidad…Los fragmentos mostrados a nivel del iliaco derecho producen cierto grado de compromiso a nivel de los elementos musculares del ilio-psoas y del músculo glúteo mencionado…luciendo además una discreta asimetría…”

En efecto, con base a la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo al quedar evidenciado en autos el accidente de trabajo, la lesión o daño ocasionado, su relación de causalidad y la incapacidad que se deriva de la misma, la cual constata el tribunal que se desprende del informe del médico legista Dr. Trino Eulalio, de fecha 30 de septiembre de 2004, que corre al folio 24 del expediente, que señala un grado de incapacidad parcial y permanente del sesenta por ciento (60%), a juicio de este tribunal, es procedente la Incapacidad Parcial y Permanente, conforme a la cláusula 29, literal c) del contrato colectivo petrolero:
360 días x 60% = 216 días x Bs. 24.125,30 = Bs. 5.211.064,80;
216 días x 90% = 194,4 días x Bs. 24.125,30 = Bs. 4.689.958,30; arroja un sub-total de Bs. 13.635.845,34, menos lo pagado por la empresa Bs. 4.242.813,30, total Bs. 5.658.209,82.-

En cuanto al Daño Moral demandado por la cantidad de Bs. 40.000.000,00, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, el tribunal considera que conforme a la admisión de los hechos, ha quedado establecido en autos la ocurrencia del accidente de trabajo, el daño ocasionado y la relación de causalidad, siendo que según la doctrina vinculante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 144 de fecha 7 de marzo de 2002 (caso José Francisco Tesorero Yánez contra la empresa Hilados Flexilón, s.a.), es procedente la indemnización por concepto de Daño Moral, con base a las siguientes consideraciones y elementos para su estimación:
El hecho que el actor haya sufrido varias fracturas, incluso una en la cadera, que ameritaron un tratamiento y rehabilitación que hasta los momentos no se ha traducido en una recuperación plena de la víctima, que le permita mantener un estilo de vida normal, como el resto de las personas que integran su grupo social, padeciendo en la actualidad de una cojera que lo estigmatiza e imposibilita de conseguir un trabajo en igualdad de condiciones que lo tenía al momento de ocurrir el accidente, significa para la víctima un estado de impotencia, de vergüenza ante los demás, de angustia, el cual debe ser indemnizado por la causante del daño.
El hecho que la demandada a través de su Supervisor haya ordenado realizar labores manifiestamente distintas a las que el actor tenía asignadas, por la naturaleza de la labor desempeñada, siendo que para la manipulación de tuberías de gas se deben observar las más estrictas medidas de seguridad, por el peligro que el material inflamable puede ocasionar a los trabajadores y al mismo ambiente, a juicio de este sentenciador, resulta una actuación imprudente de la empresa demandada, haber ordenado una labor tan peligrosa a una persona que no tenía la experticia para ello, poniendo en peligro incluso la vida de los demás trabajadores.
Ciertamente, al ser una actividad tan peligrosa, la víctima a sabiendas que no tenía la pericia necesaria para cortar una tubería de gas en frío, no debió acatar las órdenes de su superior, por lo que resulta una condición atenuante para la demandada.
De la lectura del libelo, no se desprende el grado socioeconómico de la victima, ni la capacidad económica de la empresa. Sin embargo, la sana lógica le dice al sentenciador que siendo el demandante un ayudante de chofer que carga, descarga y amarra tuberías, sus labores se corresponden con la actividad de un obrero y por el dicho del mismo actor, no reviste de conocimientos especiales para el desarrollo de sus actividades, por lo menos para la actividad que originó el accidente, y que la demandada, al ser una contratista petrolera, su nivel de ingreso y capacidad económica se debe corresponder con el nivel de las empresas contratistas que operan en la zona. Por otro lado, como atenuante para la demandada, el tribunal observa que por el dicho del mismo actor, éste fue recluido inmediatamente en un centro de salud por cuenta de la empresa, recibió el pago de salario durante la suspensión de la relación de trabajo y reposo médico, aunque en forma incompleta, lo cual se evidencia de las libretas bancarias insertas al folio 50 del expediente, siendo que el actor fue tratado por varios médicos, incluso, se observa el pago por concepto de indemnización por el accidente, por la cantidad de Bs. 4.242.813,30, el cual recibió la víctima a su entera satisfacción por ante la Inspectoría del Trabajo de El Tigre y San Tomé, lo cual denota, una actitud favorable a la resolución de la situación originada por el accidente, ante todo lo señalado; el tribunal observa que siendo polifragmentarias las fracturas ocasionadas, las cuales generan una incapacidad parcial y permanente en la víctima, cuya marcha disbásica (cojeante) no le permitirá volver a tener las mismas condiciones que tenía antes de la ocurrencia del accidente, es justo y equitativo estimarle un daño moral para la víctima en Bs. 8.000.000,00. Así se decide.
En cuanto a las indemnizaciones devenidas por la responsabilidad subjetiva, en virtud del incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial, con fundamento en el Numeral 3, Parágrafo Segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el tribunal observa que el hecho que la empresa demandada PROCDORCA, a través de su representante (Supervisor), haya ordenado al demandante a realizar una labor distinta a la que estaba obligado conforme a la naturaleza de las labores a la que estaba obligado, siendo que para el corte en frío de tuberías de gas, se requieren conocimientos especiales y tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar accidentes en la manipulación de materiales inflamables y sumamente peligrosos, lo cual resulta una actitud imprudente de la empresa y la inobservancia de normas elementales de sentido común, como la necesidad que las tuberías de gas sean maniobradas por personal especializado para ello, a juicio de este tribunal, se configura una actitud imprudente de la demandada que origina el resarcimiento de las indemnizaciones previstas en el numeral 3, parágrafo Segundo, Artículo 33 LOPCYMAT, de 3 años = 1.080 días x Bs. 28.709,10 = Bs. 31.005.828,00.-

En cuanto al Lucro Cesante reclamado, observa el tribunal que se ha patentizado en autos, producto de la admisión de los hechos, una conducta antijurídica de la demandada, al ordenarle al actor realizar labores manifiestamente distintas a la que estaba obligado, constituyendo tal situación, un abuso del derecho de exigir obediencia y cumplimiento de órdenes que tiene el patrono frente al trabajador, quien no se encuentra capacitado para realizar dichas labores que implican un peligro para su vida, configurándose a juicio de este tribunal, los elementos del hecho ilícito, desarrollados por la Sala de Casación Social, en sentencia N º 731 de fecha 13 de julio de 2004, a saber: a) Incumplimiento de una conducta preexistente (deber de prevenir accidentes); b) El carácter culposo del incumplimiento (Imprudencia de la demandada al ordenar realizar labores distintas y peligrosas sin que el laborante tenga la pericia necesaria); c) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, que viole el ordenamiento jurídico positivo, (abuso del derecho de dar órdenes y exigir cumplimiento de labores); d) Que se produzca un daño (fractura de cadera, cojera, etc.); y e)La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto (accidente de trabajo).
En tal sentido, partiendo del hecho que el daño ocasionado es una incapacidad parcial, resulta procedente la indemnización por lucro cesante, en la medida de la incapacidad determinada por el médico legista de un 60%. De esta manera, el lucro cesante o ganancia dejada de percibir por el actor, con motivo del accidente ocasionado por culpa de la demandada, tomando en cuenta que el actor al momento de accidente contaba con 40 años, si la vida útil laboral para un hombre es hasta los 60 años de edad, conforme a la Ley del Seguro Social, al actor le quedaban 20 años de vida productiva, que en proporción al grado de su incapacidad, equivalen a 12 años, los cuales representan 4.320 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 28.709,10, arroja la cantidad de Bs. 124.023.312,00, por concepto de lucro cesante, de conformidad con los artículos 1.191 y 1.273 del Código Civil. Así se decide.

En total, la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), debe cancelarle al demandante la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 182.293.195,16), discriminados así: - Diferencia en liquidación: Bs. 1.289.120,54; - Diferencia Utilidades 2003: Bs. 1.220.733,20; - Tiempo de Viaje: Bs. 3.116.494,40; Indemnización Sustitutiva de Vivienda: Bs. 864.600,00: - Tarjetas de Comisariato: Bs. 2.358.000,00; - Diferencia Salarial: Bs. 4.786.847,20; - Indemnización por Incapacidad Parcial y Permanente, cláusula 29 c): Bs. 5.658.209,82; - Daño Moral: Bs. 8.000.000,00; Indemnización Numeral 3, Parágrafo Segundo artículo 33 LOPCYMAT: Bs. 31.005.828,00 y; -Lucro Cesante: Bs. 124.023.312,00.-

Adicionalmente, se condena a la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), al pago de los siguientes conceptos:
- Los intereses moratorios de la suma condenada, menos la cantidad correspondiente por concepto de daño moral, lo que arroja la cantidad de (Bs. 174.293.195,16), calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el ordinal b) del cuarto aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (24-09-2004) hasta la definitiva cancelación de la obligación.
- Se condena a la demandada a pagar la corrección monetaria o indexación de la cantidad de (Bs. 174.293.195,16), desde la fecha de admisión de la demanda (23-09-05), hasta la definitiva cancelación de la obligación, calculada conforme al IPC del Área Metropolitana de Caracas, publicado por el Banco Central de Venezuela.
- Se condena a la demandada a pagar la corrección monetaria, por la cantidad de Bs. 8.000.000,00, correspondientes al daño moral, desde la publicación del presente fallo, hasta la definitiva cancelación de la obligación.
Para el cálculo de los referidos intereses, se ordena realizar experticia complementaria del fallo que formará parte de la sentencia, para lo cual el tribunal designará un solo experto contable, cuyos emolumentos correrán por cuanta de la parte demandada. Así se decide.
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, con sede el Tigre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Accidente de Trabajo intentó el ciudadano GRAELLS JOSÉ WETTEL VELASQUEZ, ya identificado, en contra de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), en consecuencia, se condena a pagar a ésta última la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 182.293.195,16), más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y la indexación, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto que hará el tribunal por cuenta de la demandada, en los términos ya señalados.
No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.
Publíquese y Regístrese la anterior decisión en el copiador respectivo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el Tigre a los nueve (9) días del mes de enero del año 2006. 195° de la Independencia y 146 ° de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL

ABG. UNALDO JOSÉ ATENCIO ROMERO
LA SECRETARIA

Abg. Brenda Castillo
Siendo las 3:25 de la tarde se publicó la anterior decisión y se registró en el copiador respectivo. Conste
La Secretaria

Abg. Brenda Castillo
UJAR/ua
BP12-S-2005-002661