TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, dieciséis de febrero de dos mil seis
195º y 146º

ASUNTO: BF01-X-2006-000018
ASUNTO: BP02-U-2006-000005

Visto el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha veinticuatro (24) de enero de 2006, por el abogado SERGIO URDANETA , venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3.371.414, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.558, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A, con domicilio procesal en el Campamento Principal, margen sur, Autopista Puerto Ordaz-Ciudad Bolívar, entrada al distribuidor Sisor, Avenida Norte-Sur 10, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de Noviembre de 1991 bajo el N° 13, Tomo 91-A-PRO, recibido ante este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha veinticinco de Enero de 2006, contra la Resolución N° DA-05-11-0328 de fecha siete (07) de Noviembre de 2005 (específicamente su tercer resuelto) el cual ordena a la Dirección de Administración de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, iniciar una nueva Fiscalización a la contribuyente a los fines de hacer una determinación de los tributos que esta adeuda por concepto de impuesto de Patente de Industria y Comercio –ahora Impuesto sobre las Actividades Económicas según Gaceta Oficial Nº 38.024 de fecha 08 de Junio de 2005- a la mencionada Alcaldía, emanada por el Despacho de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui.
En auto de fecha Diez (30) de enero de 2006, Folio seiscientos treinta y ocho (638), y seiscientos treinta y nueve (639), este Tribunal Superior le dio entrada al citado Recurso Contencioso tributario y ordenó librar Boletas de Notificación de Ley al ciudadano Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui, Procuradora General de la Republica Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la Republica Bolivariana de Venezuela y al Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, respectivamente.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

SOLCITUD DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 263 DEL CODIGO ORGANICO TIBUTARIO DE 2001.

CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO DE 2001.

La contribuyente recurrente en su escrito recusorio solicitó la Suspensión de los Efectos del Acto impugnado, manifestando que: “Ciudadano juez, una vez precisado los hechos y los fundamentos de derecho, en que se fundamenta el presente Recurso de Nulidad, solicito en nombre de mi representada conforme al articulo 263 del Código Orgánico tributario vigente, a los fines de que el Tribunal ordene <<…La suspensión de los efectos…>> del Resuelto Tercero de la Resolución N° DA-05-11-0328, para que no se efectué la Inspección Fiscal, ordenada por Alcalde del Municipio Independencia, hasta tanto, no se resuelva por el Tribunal en la definitiva la solución de fondo; en razón <<…de causar un daño calificado a mi representada…>> al violarle derechos y garantías constitucionales; ya que su ejecución le causaría <<…Graves perjuicios a mi representada…>>; y, consecuentemente a mi representada <<…Le asiente una presunción de buen derecho…>>; ya que, si se ejecuta el acto, <<…Se le daría al acto apariencia de legalidad…>>; se le daría al acto una legalidad que no tiene, que en forma evidente es contrario a derecho; el acto impugnado viola a mi representada <<…El debido Procedimiento…>> garantizado en el articulo 49 de la Constitución; <<… Le viola el derecho a la defensa y de acceder a las pruebas…>>; por lo que se impide demostrar que mi representada <<…No es sujeto pasivo de obligaciones tributarias en el Municipio Independencia…>>; derechos estos garantizados en el Numeral 1° del articulo 49 Constitucional; <<… Le viola el derecho a ser oído conforme al debido Proceso de determinación tributaria…>>, garantizado en el Numeral 3 del articulo 49 Constitucional; por lo que en los términos del articulo 25 Constitucional el acto impugnado <<… Es nulo por violar y menoscabar derechos garantizados en la Constitución…>>; por tanto con todo respeto <<…Le pido la suspensión de los efectos…>> del Resuelto Tercero de la Resolución N° DA-05-11-0328; ya que en los términos del citado articulo 263 del Código Orgánico tributario que se establece que, <<… La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en un solo efecto devolutivo…>>, por tanto, al existir una evidente violación a la Constitución como en el presente caso; se le causarían daños irreparables o de difícil reparación a mi representada; y, le observo que <<...La solicitud de suspensión de los efectos…>> se fundamenta en una apariencia de buen derecho; y, la jurisprudencia ha reiterado estos requisitos, los cuales <<…Según la jurisprudencia deben ser concurrentes…>>; como ha quedado demostrado mi representada <<…Tiene una apariencia de buen derecho…>>; frente a las pretensiones del Municipio Independencia de realizar una Inspección Fiscal a mi representada <<…Con un procedimiento contrario a derecho…>> que viola el debido procedimiento administrativo de determinación tributaria; que viola el derecho a la defensa y el derecho a ser oída conforme al debido procedimiento de determinación tributaria; por lo que mi representada <<…No esta obligada a soportar una Inspección Fiscal arbitraria y abusiva…>> ya que, como se evidencia en forma clara que mi representada <<…No es sujeto pasivo de obligaciones tributarias en el Municipio Independencia…>>; por que como queda demostrado <<…No realiza actividades económicas en la Jurisdicción de ese Municipio…>>; y, demostrado como ha sido, que las actividades económicas de mi representada las realiza <<…en la Jurisdicción del Municipio Carona…>> donde mi representada <<…Tiene su establecimiento permanente…>>; por lo que, en los términos del articulo 263 citado up supra que permite al Juez <<…Ordenar la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo…>>, con todo respeto <<…Le pido la suspensión de los efectos…>> del Resuelto Tercero de la Resolución N° DA-05-11-0328; ya que como ha quedado demostrado mi representada <<…Tiene una apariencia de buen derecho…>>; frente a las pretensiones del Municipio Independencia de realizar una Intervención Fiscal a mi representada, como se ha demostrado <<…Con un procedimiento…>> de Inspección Fiscal, con un acto administrativo completamente inmovito <<…Violándole el derecho a la defensa…>> a mi representada; pretendiendo el Municipio unos tributos, que <<… Mi representada no les debe…>>, violando en forma directa <<…La garantía de la no confiscatoriedad de los tributos…>> garantizando la Constitucionalidad en el articulo 317; y, que en todo caso, del acto mismo impugnado el Municipio no prueba los hechos o los elementos de derecho en que apoya su pretensión; <<…Violando en forma abierta el derecho a la defensa a mi representada…>> y, de no suspenderse los efectos del acto recurrido <<…La ejecución del mismo le causa graves daños a mi representada…>>; destacándole en forma particular al tribunal que el daño fundamental se concreta en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado <<…Como daño calificado…>> ya que se lesiona derechos y garantías Constitucionales; en todo caso a continuación, paso a demostrar al Tribunal la procedencia de la medida cautelar solicitada, verificando los dos supuestos exigidos para que esta sea acordada por el Tribunal….

Continúa manifestando que: …Ciudadano Juez, fundamento la apariencia de buen derecho de mi representada frente a la pretensión del Municipio Independencia, en los términos de la jurisprudencia, destaco que, en la Sentencia N° 155 del 17 de febrero del año 2000, la Sala Político Administrativa reitero, que, <<…Ha sido reiterada la jurisprudencia de este alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora,. Ambos requisitos, lo están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado este Tribunal la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos sino que es necesario, además la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de argumentación factio-jurídica consistente por parte del demandante…>>; por lo que en los términos de la sentencia comentada; en nuestro caso concreto, <<…No se trata de simples alegatos genéricos, lo que se ha expuesto al juez…>>; y de igual forma en los términos de la Sentencia comentada se le ha expuesto al Tribunal <<…Una argumentación factio-jurídica consistente…>> que el Ciudadano Juez esta llamado a valorar; en cuanto a la apariencia del buen derecho, la Doctrina ha establecido, como lo señala el Maestro Piero Calamandrei lo siguiente en su libro Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, al referirse a la presunción de buen derecho, señala lo siguiente <<…Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidad y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho en función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad basta que, según un calculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria cobre la existencia del derecho, tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad…>>; en nuestro caso, para una mejor comprensión de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, al demostrar la presunción de buen derecho que le asiste a mi representada, <<…Con fundamento a lo verosímil del derecho invocado…>> destaco la definición que hace el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia de la Lengua, al definir el termino <<…Verosímil…>>; en tal sentido la Real Academia de la Lengua Española lo define, como algo que <<…Tiene apariencia de verdadero…creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad…>>; mi representada <<…Tiene apariencia de buen derecho…>>; frente a las pretensiones del Municipio Independencia de realizar una Investigación Fiscal a mi representada, como se ha demostrado <<…Con un procedimiento…>> de determinación Fiscal, pretendiendo el Municipio unos tributos, que <<…Mi representada no les debe…>> que en todo caso del acto mismo impugnado, el Municipio <<…No prueba los hechos o los elementos de derecho en que apoya su pretensión según lo cual mi representada presuntamente le adeuda tributos…>>; lo verosímil del derecho de mi representada es evidente, la nulidad reclamada <<…Tiene apariencia verdadera …>>; lo verosimilitud del derecho de mi representada es evidente, la nulidad reclamada <<…Es creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad…>>; haciendo procedente la medida cautelar de suspensión temporal de los efectos del Resuelto Tercero de la Resolución N° DA-05-11-0328; por lo que es posible para el Tribunal <<…Hacer un juicio de probabilidad y de verosimilitud...>> sobre la nulidad solicitada del acto impugnado; adicionalmente, por el hecho, de que el Municipio pretende hacer una Investigación Fiscal <<…Presuntamente por que le debe unos impuestos Municipales…>>; y, el Municipio al no motivar la pretensión mi representada no tiene como saber cuales son <<…Los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya esa pretensión Municipal…>>; sin embargo, se puede suponer que es por la actividad económica que mi representada realiza, en tal sentido, es fácil deducir que <<…La construcción del Segundo Puente se realiza fuera de los limites del Municipio Independencia…>>; por lo que para el Tribunal deba resultar claro, que para esta actividad económica mi representada <<…No esta obligada a pagar impuestos en el Municipio Independencia…>>; y, para el tribunal, es fácil decir que <<…La construcción de parte de vialidad en la jurisdicción del Municipio Independencia la realizan personas distintas a mi representada…>>, por lo que para el Tribunal, debe resultar claro, que por esa actividad económica mi representada <<…No esta obligada a pagar impuestos en el Municipio Independencia…>>; por lo que en los términos de la Doctrina comentada, la existencia del derecho aparece verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad en los términos de la Doctrina comentada basta que, <<…según un calculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declarara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar…>>…

Continúa afirmando que: …Ciudadano Juez, al fundamentar la procedencia <<…del peligro…>> que representa para mi representada <<…La ejecución de un acto claramente inconstitucional…>>; destaco, que de efectuarse la Inspección Fiscal ordenada en el Resuelto Tercero de la Resolución N° DA-05-11-0328, <<…Se corre peligro de darle apariencia de legalidad a un acto inconstitucional…>>; y, de ejecutarse el acto <<…Se corre peligro de confiscarle el patrimonio a la empresa…>> por medio de un acto que es inconstitucional; y, <<…Se corre el peligro de legalizar el delito de enriquecimiento sin causa en perjuicio del patrimonio de la empresa…>> creándole toda una indefencion a mi representada que pondría en peligro su patrimonio por la ejecutividad y ejecutoriedad que tienen los actos administrativos que se presumen legales <<…Causándoles grave perjuicio a mi representada…>>. El peligro se concretaría , en que de ejecutarse el acto impugnado; y si, se hace una determinación tributaria sobre base cierta o sobre base presunta <<…como lo dice el acto…>>, y, si, mi representada se ve obligada a pagar mas impuestos que no debe, <<…Se le estaría ocasionando un daño irreparable o de difícil reparación por la Sentencia definitiva…>>; ya que este es un Municipio pequeño con muy pocos o casi ningunos ingresos propios; la casi totalidad de sus ingresos <<…Proviene del Situado Constitucional…>> los cuales están previamente afectados a Obras o Servicios de interés local, entonces en el caso de ser favorable la nulidad solicitada <<…¿Cómo la Sentencia definitiva puede reparar el daño causad?...>> para obtener del Municipio el reintegro de lo pagado de forma indebida; y en todo caso por las razones expuestas el daño causad <<…Seria de muy difícil o retardada reparación…>>, consigno marcado con la letra “N” la Ordenanza de presupuesto ingreso y gastos del Municipio Independencia conforme al cual <<…No consta una previsión presupuestaria para reintegrar impuestos pagados indebidamente…>>; en tal sentido, como lo establece el articulo 257 de la Constitución <<…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…>>, y ya que este acto impugnado, es nulo en términos del numeral 1° del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos <<…Por estar expresamente determinado en una norma constitucional…>> este es un acto inconstitucional en si mismo, y, el articulo 25 de la Constitución establece, que <<…Todo acto dictado en ejercicio del poder publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución el nulo…>>; y como se ha demostrado, este acto <<…Viola el derecho al debido Procedimiento administrativo; y viola el derecho a la defensa…>>;<<…Viola el derecho a ser oído conforme al debido proceso…>> garantizados todos en el articulo 49 de la Constitución; por lo que <<…No suspender sus efectos implicaría la ejecución de un acto inconstitucional, nulo de nulidad absoluta…>> le causa a mi representada un daño irreparable o de difícil reparación por <<…La confiscación de su patrimonio…>> y, que además ese acto inconstitucional, por lo tanto nulo de nulidad absoluta de ejecutarse <<…Pone en peligro en forma inminente, grave y real el patrimonio de mi representada por la apariencia de legalidad de que esta investido…>>; acreditado en primer lugar como prueba inminente de peligro a mi representada la providencia administrativa marcada con la letra “Ñ”, conforme a lo cual <<…se califica de sujeto pasivo a mi representada sin serlo…>>; y, sin tener oportunidad de desvirtuarlo; otro aspecto de la amenaza inminente es que <<…se ordena incautar los registros contables de mi representada…>> a pesar de que la administración efectiva está fuera de la jurisdicción del Municipio Independencia, por lo tanto <<…Sin competencia para ello…>>; otra prueba del peligro cierto e inminente <<…es que se amenaza con el uso de la fuerza publica a mi representada…>>; a pesar de estar fuera de la jurisdicción de su territorio; otro aspecto de la amenaza consiste en que <<…se hará una determinación sobre base cierta o sobre base presunta…>> poniendo en peligro de esta manera el patrimonio de mi representada, mediante un procedimiento inconstitucional;: pero adicionalmente a ello de efectuarse la Investigación Fiscal ordenada en ese acto inconstitucional, <<…Le daría una apariencia de legalidad a una determinación tributaria sobre base cierta o sobre base presunta que amenaza en forma cierta el patrimonio de mi representada…>>, igualmente pone en peligro el patrimonio de mi representada <<…En forma inminente, grave y real por la ejecutividad y ejecutoriedad de que están investidos los actos administrativos…>> ya, que hecha la determinación tributaria <<…Se le intima al pago…>>; y de no efectuarse el pago <<…Se inicia un juicio ejecutivo de cobro…>> esto en forma evidente pone en peligro el patrimonio de mi representada, por vía de un acto inconstitucional; por lo tanto nulo de nulidad absoluta, por lo que resulta <<…Razonablemente justa la suspensión temporal de los efectos del mismo…>> mientras se resuelve la definitiva….

Finaliza solicitando y manifestando que: …Ciudadano Juez, al fundamentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la presente solicitud de <<…suspensión de efectos…>> en forma provisional del Resuelto Tercero de la Resolución N° DA-05-11-0328, destaco que están llenos los extremos previstos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que formalmente pido con el debido respeto <<…Ordene…>> suspensión de los efectos del acto impugnado solicitada…. (Folios 55 al 62, ambos inclusive)….

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

El Código Orgánico Tributario vigente, publicado en Gaceta Oficial N° 37.305, de fecha diecisiete (17) de Octubre de 2001, establece expresamente en su artículo 263 que:

Articulo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en un solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Por tanto se desprende de la anterior disposición legal transcrita que procede la suspensión de los efectos del acto impugnado cuando se observa la:

1. Existencia de solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido.

2. Que se cumplan de manera concurrente los dos (02), supuestos normativos que al efecto establece dicha norma legal, es decir, que se cumpla con:

2.1 El “Fumus Boni Iuris” o apariencia del Buen Derecho; y

2.2 Con la demostración fehaciente de que el acto pueda producir, de forma inmediata, daños o perjuicios al contribuyente si es ejecutado; por lo que, se hace necesario que el Tribunal proceda a la suspensión de los efectos del acto, de forma inmediata; produciéndose de esta manera, la consecuencia jurídica de dicha norma legal querida por el legislador tributario.

Es de señalar que la Sala Político-Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto en sendas sentencias tales como: Fisco Nacional vs. Deportes El Márquez, C.A., de fecha tres (03) de junio de 2004, Sentencia N° 00737 de fecha treinta (30) de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., y la N° 01023 de fecha once (11) de agosto de 2004, Caso: Fisco Nacional vs. Agencias Generales CONAVEN, S.A., y ha establecido que los dos (02) supuestos exigidos por el articulo 263 antes trascrito, deben ser concurrentes para que proceda la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Así las cosas, revisadas, analizadas y examinadas las actas procesales y demás documentación que integran el presente asunto, este Tribunal Superior observa que además de existir una solicitud expresa de suspensión de los efectos del acto impugnado, la cual corre en los autos, a los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta y dos (62), ambos inclusive, la contribuyente recurrente demostró suficientemente la presencia de los dos (02) supuestos exigidos en el referido articulo 263 del mencionado Código Orgánico Tributario vigente, por lo que, se hace procedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y así se decide.-

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION N° DA-05-11-0328 de fecha 07-11-2005, (específicamente en su Tercer Resuelto), que resuelve el Recurso Jerárquico de fecha 07-07-2005, dictada por el Despacho del Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui; y así se decide.-

En virtud de la presente decisión, se le advierte a dicha entidad Municipal abstenerse de llevar a cabo actuaciones administrativas, dictar actos administrativos o ejecutar actos por si o por terceros, que tengan que ver con el acto administrativo tributario objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, mientras se dicte la decisión definitiva, que debe recaer en el presente asunto; y así también se decide.-

Se ordena notificar a los ciudadanos Procuradora General de la Republica Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la Republica Bolivariana de Venezuela, Alcalde del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui y Sindico Procurador Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, de la presente decisión.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de 2006. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez Temporal,

Dr. Onéximo Garnica Prato.
La Secretaria,

Abg. Magaly Díaz.
Nota: En esta misma fecha (16-02-2006), siendo las (11:30.a.m), se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abg. Magaly Díaz.
OGP/MD/e.h