TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006)
195º y 146º

ASUNTO: BP02-R-2005-000502
Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho HÉCTOR FRANCESCHI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.881, en su condición de apoderado judicial de la parte actora demandante contra sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo (Régimen Transitorio) de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 21 de abril de 2004, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoare el ciudadano LUIS LANZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 8.241.213, contra la empresa TRANSPORTE FAGA & BOVINELLI, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de marzo de 1963, bajo el N° 161, Libro 52, Tomo 2 pág. 718 al 726.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 21 de abril de 2005, conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día trece (13) de febrero de 2006, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 am), compareció al acto, el abogado HÉCTOR FRANCESCHI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.881, en representación de la parte demandante recurrente, asimismo, compareció el abogado JOSE GONZALEZ ESCORCHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 13.068, en representación de la empresa demandada.

Para decidir la presente apelación, previamente se debe fijar la trabazón de la litis en el caso bajo estudio, así como la distribución de la carga de la prueba, en apego a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en atención al sentido y alcance de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, aplicable al caso, por cuanto la situación de hecho y actos procesales acaecidos en el caso bajo estudio, ocurrieron bajo la vigencia de la precitada Ley, en tal sentido observa este Tribunal en su condición de alzada lo siguiente:

I

Antecedentes del caso

Alegatos de la parte actora
Aduce la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda: Que el ciudadano LUIS LANZA prestó servicios personales como chofer a la demandada de autos, desde el día 21-05-1998 hasta el día 08-05-2001. Que trabajó horas extras, días domingos y feriados (sin indicar modo, tiempo y lugar). Que fue despedido unilateralmente. Que devengaba un salario promedio mensual de Bs. 586.406,10. Que con relación a los elementos que integran el salario normal promedio diario, Bs. 19.546,77 se debe considerar e incluir la alícuota de utilidades Bs. 5.158,18, la alícuota por bono vacacional Bs. 488,67;la incidencia de los días de descansos compensatorio Bs. 86,87, incidencia de los sábados, domingos y feriados trabajados Bs. 6.841,37, lo cual arroja un salario integral de Bs. 32.121,86 diario.

Por tal motivo y en base al salario anterior pretende los siguientes conceptos: 30 días de preaviso. 181 días de antigüedad normal y adicional. 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso. 90 días de indemnización por antigüedad. 49,5 días de vacaciones y bono vacacional año 2000-2001. 31,64 días de utilidades año 2001, así como los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación o corrección monetaria.

Contestación de la Demanda

Hechos admitidos
La relación de trabajo
La fecha de inicio de la relación de trabajo 21-05-1998
La fecha de terminación de la relación de trabajo, 08-05-2001, por despido.
El cargo desempeñado chofer
Que en fecha 23-08-2001 se pagó la cantidad de Bs. 7.623.844,93 por prestaciones sociales.
La aplicación de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa Transporte Faga & Bovinelli, c.a. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Transporte Faga & Bovinelli (SINTRANSFABO) de fecha 01-11-1997

Hechos negados y rechazados
Que el laborante haya devengado un salario promedio mensual de Bs. 586.406,10, es decir, Bs. 19.546,77, así como el salario integral Bs. 32.121,96. La alícuota de utilidades Bs. 5.158,18, bono vacacional Bs. 488,67.

Que el trabajador haya laborado 140 días de descansos convenciones y legales. Que haya trabajado los días sábados, domingos y feriados.

Niega y rechaza adeudar pago alguno por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales por cuanto los mismos fueron debidamente pagados.

El fundamento del rechazo se basa en que, el cargo desempeñado por el ciudadano LUIS LANZA es de chofer y de acuerdo a lo establecido en la cláusula 36 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa Transporte Faga & Bovinelli, c.a. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Transporte Faga & Bovinelli (SINTRANSFABO) de fecha 01-11-1997 y en atención a que el pago de sueldo o salario se hace por unidad de obra o por viaje, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la ejecución de la obra o el viaje no se tomará en cuenta el tiempo o la jornada empleada, sino la realización de la obra o el viaje que le es encomendado, el salario mensual sería el promedio de la totalidad de los viajes que ejecutara en el mes respectivo.

II
Distribución de la carga de la prueba

Siguiendo el criterio doctrinario, la distribución de la carga de la prueba se establecerá, dependiendo de la forma como el patrono contesta la demanda y en tal sentido la Sala de Casación Social ha señalado reiterada y pacíficamente interpretando el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, aplicable al presente caso por cuanto la contestación de la demanda se materializó bajo la vigencia de esta norma, hoy en día 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que siendo admitida la relación de trabajo, es obligación inexcusable del demandado demostrar, las causa de la terminación de la relación de trabajo, el salario devengado por el trabajador y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, es decir, en el presente caso no es un hecho controvertido: la relación de trabajo, la fecha de inicio de la relación de trabajo, la fecha de terminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el reclamante de autos –chofer-, el despido y la aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita y firmada entre la empresa Transporte Faga & Bovinelli, c.a. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Transporte Faga & Bovinelli (SINTRANSFABO) de fecha 01-11-1997.

Empero, siendo negado y rechazado por la empresa TRANSPORTE FAGA & BOVINELLE, C.A., que al salario normal mensual devengado por el demandante sea la cantidad de Bs. 586.406,10, es decir, Bs. 19.546,87 como salario diario, tal y como lo dice el actor demandante en su escrito de demanda y que a los efectos de estimar las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, no debe ser incluido en el salario base de cálculo, las alícuotas por concepto de participación en los beneficios, comúnmente denominada utilidades y la alícuota por concepto de bono vacacional, debe soportar en este particular la demandada de autos, la carga de la prueba en cuanto al salario real y efectivo devengado por la parte actora durante la vigencia de la relación de trabajo y el pago liberatorio de la obligaciones inherentes a la relación de trabajo y así queda establecido.-

Ahora bien, siendo rechazado y negado en forma absoluta por parte de la empresa demandada que, el ciudadano LUIS LANZA, sea acreedor del pago en derecho, por la prestación de servicios eventuales en la empresa Transporte Faga & Bovinelli, C.A., los días sábados, domingos y días feriados, así como el pago de sobre tiempo, horas extras, en fundamento a que, la relación de trabajo que los vinculó, era de naturaleza eventual, -por unidad de obra o por viaje-, es decir, no continua ni ordinaria, por lo que en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo (Cláusula 36) y a tenor de lo establecido en el artículo 141 de la Ley Sustantiva del Trabajo, la jornada de trabajo del mencionado ciudadano es de carácter excepcional y en modo alguno se encontraba sometido a las limitaciones señaladas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cumplir una jornada de ochos (08) horas diarias y cuarenta y cuatro (44) semanales, ni las limitaciones de la jornada diurna, nocturna o mixta, así como la prohibición de trabajar durante los días feriados de conformidad a lo señalado en el artículo 212 y 212 iusdem.

Siendo ello así, la demandada de autos deberá demostrar adicional a lo antes señalado, si el salario estipulado por la prestación del servicio del ciudadano LUIS LANZA, es por obra o por viaje y dada la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador demandante, este Tribunal en su condición de alzada determinará si es procedente en derecho, la remuneración pretendida por concepto de horas extras, sábados, domingos y días feriados, como punto único de derecho, no sujeto a prueba, que en caso de ser procedente conforme a la Ley tal reclamación, es carga procesal del actor demandante incorporar a los autos los elementos probatorios pertinentes, que evidencien las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que laboró de forma ordinaria y habitual horas extraordinarias, los días sábados, domingos y feriados y así queda establecido.-

III
Motivación para decidir

Establecida como ha sido, la carga de la prueba en líneas precedentes y como quiera que el salario mensual alegado por el actor Bs. 586.406,10, es decir, Bs. 19.546,87 diario y la alícuota por concepto de participación en los beneficios, comúnmente denominada utilidades y la alícuota de bono vacacional como elementos integradores del salario base de cálculo en la pretensión del actor demandante, por concepto de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso y la indemnización de antigüedad adicional en el continente y contenido de la demanda, es controvertido por la demandada de autos en el acto de la contestación de la demanda, este Juzgado en su condición de alzada determinará y establecerá el monto del salario mensual y diario, en apego a lo alegado y probado en autos por los sujetos intervinientes en iter procesal, así como la procedencia o negativa en derecho de la alícuota por concepto de participación en los beneficios, comúnmente denominada utilidades y la alícuota de bono vacacional como elementos integradores del salario base de cálculo en la pretensión del actor demandante, por antigüedad, Indemnización sustitutiva de preaviso y la indemnización de antigüedad adicional, en tal sentido, se observa lo siguiente:

El actor demandante en su escrito de demanda aduce haber devengado por la prestación de los servicios, un salario promedio mensual en la cantidad de “…Bs. 586.403,10…” (Folio 01 de la primera pieza) y lo prorratea entre el número de días comprendido en el mes, es decir, 30 días, para arribar a la suma salarial diaria de “Bs. 19. 546,77” (Folio 02 de la primera pieza). (Destacado de esta alzada)

Por su parte, la empresa accionada en el acto de contestación de la demanda, al negar y rechazar el monto salarial alegado por el actor, señala e indica que por tal concepto, la parte actora recibió “…un salario promedio anual…de Bs. 5.429.402,42 entre 12 meses…” obteniéndose la “…suma de…Bs. 452.450,20, que al ser dividido el monto de “Bs. 452.450,20 entre 30 días, obtenemos como SALARIO NORMAL DIARIO PROMEDIO la suma de…Bs. 15.081,67”. (Destacado de esta alzada)

En razón de lo antes señalado, se advierte lo siguiente: De la lectura atenta hecha sobre la documental inserta a los autos y promovida por la parte demandada (Folio 79 de la primera pieza) contentiva de la planilla de liquidación y finiquito de prestaciones sociales, clara e inteligiblemente se atisba que, en los conceptos de antigüedad legal, indemnización del preaviso e indemnización por despido, el aludido patrono emplea como base de cálculo diferentes montos salariales, es así como en lo relativo a la antigüedad legal lo hace en base a Bs. 19.546,77 por día y en lo referente a los otros conceptos Bs. 20.976,88, lo que en sana lógica, nos conduce a pensar en que, si adminiculamos esta circunstancia con lo expuesto por el patrono en el acto de la contestación al fondo de la demanda, en relación a que el actor accionante devengó como “…salario promedio anual…de Bs. 5.429.402,42 entre 12 meses…” obteniéndose la “…suma de…Bs. 452.450,20, que al ser dividido el monto de “Bs. 452.450,20 entre 30 días, obtenemos como SALARIO NORMAL DIARIO PROMEDIO la suma de…Bs. 15.081,67”, y que el “salario diario integral promedio… es …Bs.20.170, 71” se concluiría en que el salario mensual devengado por el ciudadano LUIS LANZA es la cantidad de Bs. 586.403,10, que al ser prorrateado entre el guarismo de días comprendido en el mes, es decir, 30 días, se obtendría la suma salarial diaria Bs. 19. 546,77, por dos razón fundamentales:

1) La falta de material probatorio, cuya obligación procesal recayó en la persona del demandado, habida cuenta que es él, quien tiene en su poder los elementos necesarios, -recibos de pagos-, que evidenciaren el verdadero salario devengado por el actor, ya que si bien es cierto que la empresa demandada alegó un monto salarial variable distinto al indicado por el actor en el libelo y reprodujo un legajo de documentos -comprobantes de pagos salariales-, (Folios 89 al 128) en ellos, resulta imposible para esta alzada extremar su análisis y constatar cuál era el salario promedio mensual devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo a tenor de lo dispuesto en los artículos 146 de la ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 146.- “El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo (…).
En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base de cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior”.

De acuerdo a lo descrito precedentemente, el período comprendido entre el 08 de mayo de 2000 y el 06 de mayo de 2001, alegado y demostrado por el demandado en la contestación de la demanda, no hay un (01) año (365 días), sino (363 días), más aún, en dichos comprobantes de pagos, existe ausencia material que evidencie lo devengado por el actor en el mes de junio del año 2000, nótese que en el correlativo de los folios 89 al 128, de la primera pieza y en específico los folios 92 y 93 se refleja lo devengado por el actor, es así como al folio 92 se patentiza el período de tiempo pagado, “De 29/05/2000 al 04/06/2000 y al folio 93 “De 10/07/2000 al 16/07/2000, por lo que no hay en autos prueba alguna que permita determinar el salario devengado por el actor entre los días 04-06-2000 al 16-07-2000, es decir, hay un vacío en cuanto a lo devengado por el actor en dicho lapso de tiempo, por lo que no se puede realizar la simple operación aritmética (suma) anual y obtener el promedio mensual devengado, cuando falta en tales comprobantes el pago del mes de junio de 2000 y parte del mes de julio del mismo año, ya que no distingue este Tribunal en su condición de alzada ni consta en autos, lo ocurrido en ese período de tiempo, es decir, si el trabajador reclamante prestó o no servicios en dicho lapso o se encontraba de vacaciones, lo que no debió haber ocurrido si se considera que la empresa demostró que el actor se encontraba de vacaciones a partir del día 19-02-2001 al 21-03-2001 (Folio 82 y 83 de la primera pieza), evidenciado además en los comprobantes de pago (Folios 122 y 123 de la primera pieza), tampoco se sabe ni consta en autos, si la relación de trabajo quedó en suspenso por causa legal en el período comprendido entre los días 04-06-2000 al 16-07-2000, de modo pues, que se debe concluir y establecer como salario mensual devengado por el actor la cantidad de Bs. 586.403,10, que al ser prorrateado entre el número de días comprendido en el mes, es decir, 30 días, se obtendría la suma salarial diaria Bs. 19. 546,77 y así se decide.

2) El segundo motivo radica en que, el patrono al momento de contestar la demanda, sus afirmaciones de hecho en relación al salario devengado por el actor, no lucen precisas, ni positivas y no se corresponde a lo emanado del material probatorio aportado por él, nótese que, por una parte aduce y afirma –el patrono-, en la contestación de la demanda, que el ciudadano LUIS LANZA devengó como “…salario promedio anual…de Bs. 5.429.402,42 entre 12 meses…” obteniéndose la “…suma de…Bs. 452.450,20, que al ser dividido el monto de “Bs. 452.450,20 entre 30 días, obtenemos como SALARIO NORMAL DIARIO PROMEDIO la suma de…Bs. 15.081,67”, y que el “salario diario integral promedio… es …Bs.20.170, 71” y en la planilla de liquidación y finiquito de prestaciones sociales, clara e inequívocamente se advierte otro monto salarial, es así como el concepto de antigüedad legal se estima su valor diario en Bs. 19.546,77 y la indemnización del preaviso e indemnización por despido en Bs. 20.976,88, pues si ello es así, frente a lo distorsionado por el patrono en no señalar y demostrar en forma determinante el salario real y efectivo devengado por el actor, no queda más que establecerse el monto salarial ut supra establecido, es decir, el salario mensual devengado por el ciudadano LUIS LANZA es la cantidad de Bs. 586.403,10, que al ser prorrateado entre el guarismo de días comprendido en el mes, es decir, 30 días, se obtendría la suma salarial diaria Bs. 19. 546,77 y así se decide.-

En cuanto a la denuncia formulada por la empresa demandada, referente a que el bono vacacional no forma parte del salario integral a los fines de servir como base de cálculo de los conceptos pretendidos por el accionante de autos, tales como prestación por antigüedad, indemnización del preaviso e indemnización por despido- antigüedad adicional-, de conformidad a lo establecido en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al punto de citar y consignar a los autos (Folios 129 al 130) copia del Tomo CLXX 2000, noviembre, extraído del repertorio jurisprudencial Ramírez & Garay, en la cual la Sala de Casación Social, expediente 00-065, en sentencia N° 438, desestima el bono vacacional en el cálculo de las prestaciones sociales al término de la relación de trabajo, debemos acotar lo siguiente: En primer lugar tal criterio jurisprudencia se aplicó y resolvió, una relación de trabajo que subyació bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en este caso en particular, el vínculo laboral entre el ciudadano LUIS LANZA y la sociedad de comercio TRANSPORTE FAGA & BOVINELLE, C.A., se reguló por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, reformada en fecha 19-06-1997 según Gaceta Oficial Número 5.152, pues el ciudadano LUIS LANZA comenzó a prestar servicios para la demandada de autos en fecha 21-08-1998, hecho éste admitido y no discutido por la parte patronal. En segundo lugar de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de Ley Orgánica del Trabajo antes citada,

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y en entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participaciones en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional,...” (Negrillas y resaltado de esta alzada)

En tal sentido, los conceptos denominados, “participaciones en los beneficios o utilidades” y el “bono vacacional”, sus respectivas alícuotas o porciones diarias, deben ser tomados en cuenta, a los efectos de componer y formar la totalidad del salario integral que servirá como base de cálculo, de los conceptos demandados por la prestación de antigüedad, indemnización del preaviso e indemnización por despido- antigüedad adicional-, de conformidad a lo establecido en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.-

La jornada de trabajo -discontinua o continua-, horas extras, sábados, domingos y feriados laborados.

El apoderado judicial de la parte demandante señala en el escrito de demanda, “…que su patrocinado prestó servicios como chofer para la sociedad…, trabajando horas extras, días domingos y feriados, ya que como chofer, tenía que cumplir una jornada de trabajo intensiva y extraordinaria cada vez que salía a cumplir con un viaje de trabajo, teniendo que pernotar y comer fuera…”

Luego señala en la pretensión;
DIAS DE DESCANSO CONVENCIONAL Y LEGAL
“(4) días mensuales por (35) meses”, 140 2.736.547,80

“Sábados, domingos y días feriados trabajados y cancelados incorrectamente
308 domingos +68 Feriados = 368
368 Domingos, sábados y Feriados X 50… = 184 “(Negrillas y mayúsculas de origen)

De la narración precedente, hecha por el demandante de autos, se advierte lo siguiente: El actor no determina en forma diáfana, cuál era su jornada de trabajo, es decir, si ésta era continua o discontinua, intermitente o por obra, por pieza o a destajo o por tarea, por viaje, y que la misma se realizaba un día a la semana o dos o tres o de lunes a viernes o de lunes a sábado o de lunes a domingo, de modo que no se sabe cuál era la jornada efectiva del trabajador, para así poder determinar que día a la semana es de descanso convencional o legal.

En segundo lugar, demanda por los días sábados, domingos y feriados trabajados y cancelados incorrectamente, 308 domingos, 68 feriados y 184 días, para lo cual se debe indicar que, partiendo de que el año contiene 52 domingos y la relación de trabajo duró dos (02) años, once (11) meses y diecisiete (17) días, debemos concluir que, en dicho lapso de tiempo hay en promedio, ciento cuatro (104) días en los dos (02) años, cuarenta y siete (47) días en los once (11) meses y tres (03) días en los diecisiete (17) días para un total de días ciento cincuenta y cuatro (154), de suerte que, no entiende este Tribunal en su condición de alzada, de dónde dimanan 308 domingos y mucho menos un recargo de 184 días adicionales, lo mismo ocurre con los días feriados, si en términos generales el calendario anual contempla once (11) días feriados (oficialmente), sin contar los que a bien sean decretados, por el Ejecutivo Nacional o Estadal o Municipal, dicho sea de paso, no consta tal circunstancia. Y en tercer lugar, la misma parte actora alega y confesa que aún y cuando lo hubiere trabajado, estos fueron “cancelados incorrectamente”, no indicando el monto pagado por la parte patronal, la base salarial de cálculo, amen de que los mismos se exceden de los legales previstos y establecidos en el calendario anual.

Ante tales afirmaciones de hecho realizadas por el actor demandante, se debe agregar que, el trabajador en estos casos, debió y no lo hizo señalar en el libelo de la demanda en forma determinante, clara, precisa y positiva, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como incorporar a los autos y demostrar tales afirmaciones de hecho, es decir, alegar y probar que tampoco lo hizo, la prestación efectiva de los servicios en jornadas excesivas a las legales, tales como las horas de sobre tiempo o extraordinarias laboradas, los sábados, domingos y días feriados trabajados, así como la justificación de haber laborado en esas circunstancias, pero más allá de eso, si el trabajador comprueba haber laborado en días feriados, días de descansos y en horas extraordinarias, pero no demuestra el número de esos días y horas trabajadas, le es imposible al juez determinar, fijar y ordenar el pago del trabajo realizado en días feriados, días de descansos y en horas extraordinarias, dicho sea de paso, tampoco se puede acordar a través de la experticia complementaria del fallo, ya que no es de la esencia y naturaleza de la experticia referida y así queda establecido.-.

En defensa al alegato formulado y pretendido por el actor, en tanto en cuanto sea condenada la empresa demandada al pago de ciertas cantidades de dinero por haber prestado servicios en días feriados, días de descansos y en horas extraordinarias, el aludido patrono al momento de contestar la demanda deberá determinar con claridad cuáles hechos invocados en el libelo admite como cierto y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa, pues siendo argüido por el actor en el cuerpo del escrito libelar, “que como chofer, tenia que cumplir una jornada de trabajo intensiva y extraordinaria cada vez que salía a cumplir con un viaje de trabajo, teniendo que pernotar y comer fuera, hecho éste admitido por la demandada de autos al no ser rechazado, empero aduciendo que, siendo contratado el ciudadano LUIS LANZA para desempeñar el cargo de “Chofer de Gandola” “…su jornada excepcional de trabajo se establece en la Cláusula 36 del citado Contrato Colectivo, donde se prevé que debido a la naturaleza del trabajo que desempeñan los choferes, (sic) y en atención a que el pago de su sueldo o salario se hace por unidad de obra o por viaje…”, (Folios 63 y 67 de la primera pieza), asimismo esgrime el demandado de autos que el “demandante fue contratado por la demandada como Chofer de gandola por viaje…con la salvedad de que si no ejecutaba ningún viaje por causas ajenas a su voluntad, la demandada le pagaba el salario mínimo mensual” y “como su trabajo era por viaje eso significaba que se obligaba a ejecutar el viaje cuando saliera, es decir que no estaba sometido a una jornada de trabaja (sic) que lo obligara a estar a disposición del patrono diariamente, sino cuando era llamado para que ejecutara el viaje respectivo. Como el demandante no cumplía ninguna jornada de trabajo no estaba tampoco sometido a las limitaciones señaladas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cumplir una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias ni de 44 horas semanales,…y gozar de la prohibición de trabajar durante los días feriados establecida (sic) en el artículo 212 y 213 de la …porque su trabajo de chofer por viaje representa una excepción a la jornada de trabajo ordinaria establecida en el (sic) artículo 189, 195, 202, 211, 212, 217y 218 de la vigente Ley…por mandato expreso del artículo 198 eiusdem…”.

En criterio de esta alzada, la sola profesión o actividad del trabajador, por ejemplo, que sea chofer, no es suficiente para calificar su trabajo como continuo o discontinuo, lo verdaderamente determinante en la calificación, es la manera o forma como el trabajador ejecuta y cumple su labor habitual, pues si ella –la prestación del servicio pactada-, está interrumpida por largos períodos de inacción, durante los cuales el trabajador no tiene que desplegar actividad material –física- alguna, ni atención continua y se mantiene en su puesto de trabajo a disposición del patrono sin poder disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, sólo para contestar a llamadas esporádicas, eventuales, entre otras, sin duda que la índole de su labor es intermitente, discontinua, tal fundamento obedece a que, siendo admitido por parte de la demandada de autos TRANSPORTE FAGA & BOVINELLE, C.A el carácter de chofer del ciudadano LUIS LANZA en la prestación de los servicios de éste, en el acto de la contestación al fondo de la demanda, tal distinción o categoría –chofer-, jurídicamente no puede depender del calificativo que unilateralmente le consagre una de las partes o ambas, ello en aplicación al principio constitucional según el cual, “En las relaciones de trabajo prevalece la realidad sobre las formas o apariencias” ex artículo 89.1. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en otras palabras, el cargo o calificativo –chofer-, del ciudadano LUIS LANZA “…dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubieses establecido el patrono”, artículo 47 Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, frente al argumento planteado por el demandado supra citado, este Tribunal en su condición de alzada hace las siguientes consideraciones: La jornada de trabajo es el tiempo –horas, días- durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos,- ex artículo 189 Ley Orgánica del Trabajo-, con el fin de cumplir y ejecutar la prestación de los servicios contratados por su patrono y que en muchas ocasiones es convenida entre las partes, claro está sin excederse de las máximas legales establecidas, por ser tal limitación, materia de orden público y de interés social, de manera que no se pueden renunciar ni relajar por acuerdo entre las partes, que además tiene rango constitucional a partir del 15-12-1999, ex artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo las previsiones excepcionales establecidas 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, si el laborante en el cumplimiento de sus obligaciones, desempeña únicamente la labor encomendada por el contrato individual de trabajo suscrito con el patrono, es decir, por obra o por viaje, a requerimiento del patrono con la finalidad de enviar algún tipo de materia prima o material elaborada o algún producto y que el mismo debe ser entregado en otra ciudad o localidad distinta, dada la naturaleza del los servicios prestados por el laborante, -por obra o por viaje-, resulta imposible preverse las circunstancias de tiempo y de horas en que esto sucede, por tanto los trabajadores en este tipo de labor, no están sujetos, prima facie a un horario previo de trabajo, en fundamento a que el propio trabajador es libre para fijarse el lapso de tiempo que le tomaría la obra o el viaje y no está bajo la supervisión directa del patrono; pero si a una jornada de trabajo, cuál es, la tarea, obra o viaje realizado sin atender a la unidad de tiempo, por tanto su labor no puede estimarse como discontinua y parece justo que, aunque no pueden tener un horario preestablecido por la naturaleza de la labor, no deben laborar en todo caso más del tiempo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a texto expreso señala lo siguiente:

Artículo 198.- “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración del trabajo:
a)…
b)…
c) Los trabajadores que desempeñen labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales, y
d) Los que desempeñan funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.
Los trabajadores a que se refiere este Art. no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de 1 hora.”

El artículo antes citado se refiere a la jornada de trabajo regulada en los artículos 189 al 197 y determina quienes quedan excluidos de dicho régimen, así como aquellos que por su naturaleza no están sujetas a horario y entiende esta alzada que ello obedece a que en ciertas ocasiones y bajo ciertas modalidades de trabajos, estas se realizan fuera de la sede de la empresa o centro de trabajo, como el caso de autos, lo que escapa del control y fiscalización del empleador, empero, asienta la norma en referencia que los trabajadores o categorías previstos en ella, “…no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de 1 hora”, por tanto considera este Tribunal en su condición de alzada que, cuando el trabajador sobrepase los límites de horarios y jornadas legales se les pagará este exceso con el recargo respectivo, claro está siempre que el actor demuestre haber prestado efectivamente los servicios en jornadas excesivas, tales como horas de sobre tiempo, sábados, domingos y días feriados, así como la justificación de haber laborado en esas circunstancias y como quiera que ello no consta en autos se desestima la pretensión del actor en este particular y así se decide.-.

En el presente caso no hay duda para esta alzada de que el trabajador, LUIS LANZA, en modo alguno prestó servicios en jornadas extraordinarias, muy por el contrario, el actor demandante narra en el libelo “que como chofer, tenía que cumplir una jornada de trabajo intensiva y extraordinaria cada vez que salía a cumplir con un viaje de trabajo, teniendo que pernotar y comer fuera, (destacado de esta alzada) quiere decir ello que, evidentemente al pernotar, [pasar la noche en determinado lugar, fuera del propio domicilio (Diccionario de la Real Academia Española)] cuyo significado equivale a -dormir, hacer noche, alojarse, hospedarse- considera este Tribunal en su condición de alzada, que el ciudadano Luis Lanza, hacía pausas e interrupciones inter jornadas en la ejecución de sus labores habituales, es decir, descansaba, reposaba, dormía, entre otros, por lo que resulta imposible controlar con exactitud el número de días y horas que aduce haber laborado, amen de la inexistencia del material probatorio que así lo evidencien.

Por otra parte, este Juzgado en su condición de alzada, concluye en que ciertamente la labor desempeñada por el ciudadano Luis Lanza, era intermitente, es así como de los comprobantes de pagos incorporados a la causa por el demandado se patentiza la labor realizada en ciertos y determinados días de la semana, véase folios 89 al 128 de la primera pieza
1) Folio 89, realizó un viaje a Guanta, el día lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y le pagaron el descanso.
2) Folio 90, realizó un viaje el día lunes a Pto. Cabello, el jueves a El Tigre y miércoles a Guanta y le pagaron el descanso, no hay constancia de haber trabajado los días lunes, martes, viernes y sábado.
3) Folio 91, realizó un viaje a Jose, Guanta, Barec, Faga y el día lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y le pagaron el descanso
4) Folio 92, realizó viaje a Guanta Piritu, el día lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y le pagaron el descanso
5) Folio 93 y 94, realizó viaje a Guanta, San Tome el día lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y le pagaron el descanso
6) Folio 95, realizó viaje a San Tome, el día martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, le pagaron el descanso
7) Folio 96, realizó viaje a Guanta y Boqueron, el día lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y le pagaron el descanso
8) Folio 97, 101, realizó viaje a Bna, Maturín, Pto. Cabello, el día lunes, martes, viernes y sábado, le pagaron el descanso
9) Folio 98, 99 y 102, realizó viaje a Pto, Maracaibo, el día lunes, martes, jueves viernes y sábado y le pagaron el descanso
10) Folio 100, realizó viaje a Guanta, el día jueves y le pagaron el descanso
11) Folio 101, realizó viaje a Maturín, el día martes y sábado y le pagaron el descanso
12) Folio 104, realizó viaje a Sta Ter. y Faga, el día lunes y jueves y le pagaron el descanso
13) Folio 105, realizó viaje a Guanta el día lunes, miércoles y jueves y le pagaron el descanso
14) Folio 106, realizó viaje a Faga, el día miércoles y le pagaron el descanso
15) Folio 107, realizó viaje a Anaco, el día lunes y le pagaron el descanso
16) Folio 108, realizó viaje a Anaco, el día lunes y le pagaron el descanso

Conforme a todo lo antes expuesto se debe desestimar la pretensión de la parte actora en lo atinente al pago de los conceptos de Sábados, domingos y días feriados y así se decide.-

Habiendo sido admitido el vínculo laboral, la duración de la relación de trabajo, y siendo establecido por esta alzada el salario devengado por parte del ex -trabajador durante la vigencia del vínculo laboral, que le unió con la empresa accionada y como quiera que la empresa demandada al momento de liquidar y pagar las prestaciones sociales, no incluyó la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades en los conceptos de antigüedad, e indemnización por despido injustificado, se procede a puntualizar tales alícuotas y en base al número de días pagados por la empresa se fijará, el cuatum o la diferencia respectiva, lo cual se hace en los siguientes términos:

1) Fecha de inicio de la relación de trabajo, 21-05-1998
2) Fecha de expiración del vínculo laboral, 08-05-2001
3) Duración de la relación de trabajo: 02 años, 11 meses y 17 días
4) Motivo de la ruptura del vínculo laboral: Despido
5) Salario normal mensual devengado: Bs. 586.403,10 entre 30 días = Bs. 19.546,77
6) Salario normal diario Bs. 19.546,77
7) Alícuota de utilidades, Bs. 5.158,17
8) Alícuota de bono vacacional, Bs. 488,66
9) Salario integral diario Bs. 25. 193,60

Preaviso
60 días x Bs. 25. 193,60 =Bs. 1. 511. 616
La empresa pagó por este concepto la cantidad de Bs. 1.258.612,80 (Folio 80) por lo que adeuda Bs. 253.003,20

Antigüedad
171 días x 25.193,60 0 Bs. 4.308.105,60
La empresa pagó por este concepto la cantidad de Bs. 3.342.497,67 (Folio 80) por lo que adeuda Bs. 965.607,93

Indemnización por despido (antigüedad)
90 días x 25.193,60 = Bs. 2.267.424
La empresa pagó por este concepto la cantidad de Bs. 1.887.919,20 (Folio 80) por lo que adeuda Bs. 379.504,80

Vacaciones y bono vacacional fraccionado período 2000-2001
49,5 días x salario normal Bs. 19.546,77 = Bs. 967.565,11
La empresa solamente pagó por este concepto la cantidad de Bs. 690.118,35 (Folio 82) por lo que adeuda Bs. 277.446,76

Utilidades fraccionadas año 2001
31,64 días por el salario normal Bs. 19.546,77 = Bs. 618.459,80
La empresa pagó por este concepto la cantidad de Bs. 610.685,15 (Folio 80) por lo que adeuda Bs. 7.774,65

La suma total adeudada por el patrono al trabajador reclamante asciende a la cantidad de bolívares un millón ochocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y siete con treinta y cuatro céntimos (Bs. 1.883.337,34), así como la cantidad que resulte de los intereses sobre prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que será determinados por un único experto contable, para lo cual el experto debe tener en cuenta de que la parte patronal ha pagado Bs. 520.855,20, cantidad esta que se debe deducir de lo que en definitiva corresponda al actor por este concepto en caso de que hay diferencias a su favor, de igual manera la empresa demandada debe pagar al actor la cantidad que resulte de los intereses moratorios sobre la cantidad de dinero arriba condenada a pagar y la indexación o corrección monetaria respectiva. En cuanto al cálculo de los intereses moratorios e indexación o corrección monetaria, se debe excluir de dicha estimación los períodos de inactividad judicial por vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, paralización de la causa por voluntad de las partes o causas legales justificadas no imputables a las partes. Por tanto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se revoca en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida y se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

V
Decisión

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho HÉCTOR FRANCESCHI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.881, en su condición de apoderado judicial de la parte actora demandante contra sentencia proferida por el Juzgado de Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo (Régimen Transitorio) de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 21 de abril de 2004, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoare el ciudadano LUIS LANZA, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE FAGA & BOVINELLI, C.A., en consecuencia, se REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia objeto de apelación. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se ordena a la empresa demandada cancelar a la parte actora la cantidad de Bolívares un millón ochocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y siete con treinta y cuatro céntimos (Bs. 1.883.337,34). Se ORDENA el pago de los siguientes intereses, los cuales serán determinados por un solo experto designado por el Tribunal A) Intereses sobre prestaciones sociales, a partir del comienzo de la relación laboral 21-05-1998, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha de su total y efectivo pago, debiéndose descontar la cantidad de Bolívares quinientos veinte mil ochocientos cincuenta y cinco con veinte céntimos (Bs. 520.855,20). B) Intereses de mora que haya generado la cantidad adeudada y condenada, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 08-05-2001, hasta la fecha del pago definitivo a la tasa de intereses establecidas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de intereses sobre prestaciones sociales de conformidad a lo establecido el artículo 92 de la Carta Magna, y C) La Indexación o corrección monetaria desde la fecha de la admisión de la demanda 17-12-2001, hasta la fecha de su efectivo pago, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal. En cuanto al cálculo de los intereses moratorios e indexación o corrección monetaria, se debe excluir de dicha estimación los períodos de inactividad judicial por vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, paralización de la causa por voluntad de las partes o causas legales justificadas no imputables a las partes y así se decide.-
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006).
LA JUEZA,

ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

EL SECRETARIO

ABG. OMAR MARTINEZ

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 10:46 minutos de la mañana, se publicó la anterior decisión. Conste.-

EL SECRETARIO

ABG. OMAR MARTINEZ