REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 11 de Julio de 2006 195° y 147 ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2006-002851. ASUNTO: BP01-R-2006-000132. PONENTE: DR. ADONIRAM BELLO GARCIA. Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada ROSA BEATRIZ PÉREZ MORENO, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, contra la decisión de fecha 30 de Abril de 2006, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la causa principal N° BP01-P-2006-002851, donde el Tribunal a quo Decretó Libertad Sin Restricción al Ciudadano JOSÉ LUIS CAMPOS. Recurso de Apelación que se fundamenta en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO I DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE La recurrente, fundamenta su recurso en lo siguientes términos: “…El presente recurso de apelación lo interpongo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447, numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal penal, contra la decisión dictada por la Juez Sexta de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto en fecha 30 de abril del 2006, en la citada Audiencia de Presentación de Detenidos, el a quo decreto la libertad sin restricciones del imputado y resolvió sin tener competencia, sobre el recurso interpuesto por esta Representación Fiscal conforme al articulo 374,…omisis. Observa esta Representación del Ministerio Publico que mediante la transcrita se Declara sin lugar la Solicitud de Medida Privativa del Ministerio Publico y la decretó (sic) la libertad sin restricciones sobre la persona del imputado, causando un gravamen irreparable al proceso penal que se le sigue en su contra y contraviniendo en forma infundada el recurso interpuesto, sin tener competencia para ello…omisis. El presente recurso de apelación se motiva legalmente por cuanto la Juez 6° de Control de esta Circunscripción Judicial, con la recurrida incurre en los vicios e violación de ley y falta manifiesta en la motivación…omisis. El juez se separa de su competencia, contraviniendo el principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATION, según el cual cuando la Ley es clara no cabe otra interpretación, por cuanto como lo señale anteriormente en el presente caso se han dado los supuestos establecidos el referido articulo 250, se ha solicitado una medida preventiva privativa de libertad, y la Juez a decretado de la libertad (sic) sin restricciones, estableciendo en forma contradictoria que la causa debe seguir por la vía ordinaria, ello basándose únicamente en que considera que no hay suficientes elementos, porque no se causo lesión a la victima y no se incauto el objeto material pasivo. Ante dicha circunstancia esta Representación Fiscal,… interpuso en el acto el RECURSO DE APELACION en contra auto (sic) a través del cual se niegaba (sic) la petición Fiscal y se declara la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DEL IMPUTADO, todo ello deacuerdo (sic) con los artículos 13 y 23 del Código Orgánico procesal penal los cuales establecen el principio de la búsqueda de la verdad y la protección a la victima en el proceso penal Venezolano, es por lo que solicitando en consecuencia la apelación del efecto suspensivo expresamente consagrado en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal a tenor de los cuales se establece expresamente la suspensión de los efectos de la decisión….omissis. Igualmente a los fines de fundamentar la presente apelación destaca el Ministerio Publico por cuanto el imputado presenta conducta predelictual, en cuatro causas que aparecen registradas en el sistema Juris y en una reciente que se lleva por vía ordinaria por ante la fiscalía Vigésima de este estado en donde la victima es la misma de la presente causa, la cual se encuentra signada F20-4561-2006, por medio de la cual la victima denuncio al imputado por el delito de ROBO AGRAVADO ocurrido el día 01/04/2006…” CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION En fecha 26-05-06, el abogado JUAN LUIS MARTINEZ, defensor del imputado de autos, argumenta en su escrito de contestación lo siguiente: La Representante Fiscal fundamenta el recurso de apelación en la contravención de dispositivos procesales previstos en el Articulo 251 PARAGRAFO PRIMERO del Código Orgánico Procesal penal, y causando gravamen irreparable al proceso penal. En tal sentido observa la defensa que de la lectura de la decisión mediante el cual se decreta Libertad Sin Restricciones a mi defendido se evidencia que el Juzgador señalo que no están llenos los extremos del articulo 250 del Texto Adjetivo Penal, estimando además que de las actuaciones policiales no encuadran los hechos señalados por la vindicta publica en el delito de Tentativa de Homicidio Intencionales previsto y sancionado 405 de la Ley Sustantiva Penal, ello en virtud de que no se pueden traer a colación a estas actuaciones hechos que ven (sic) está investigación no están plasmados y no guardan relación con la presente causa; y que no están llenos los extremos exigidos para calificar las actuaciones presentadas por la presentación fiscal. En este mismo orden de ideas no existen fundados elementos de convicción para determinar que el Imputado ha sido el autor o participe del delito por el cual la Fiscalia del Ministerio Público lo presentó ante este Tribunal, es decir, LESIONES PERSONALES GENERICAS. Ya que no consta un examen o diagnostico que determine el tipo de lesiones Y en consecuencia decrete Libertad sin Restricciones de conformidad con el Articulo 44 Numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela….” CAPITULO II DE LA DECISION APELADA El Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, Extensión el Tigre, mediante decisión de fecha 30-04-06, declaró lo siguiente: “… Oídos como han sido los intervinientes en la presente causa y revisadas las presentes actuaciones se observa del Acta Policial cursante al folio 3 su vto suscrita por el funcionario WUILMER GONZÁLEZ se evidencia que los funcionarios policiales realizando labores de patrullaje avistaron a dos personas forcejeando en la vía principal que conduce a el Rincón., igualmente dejan constancia que uno de los ciudadanos intervinientes huyó del lugar y se le dio alcance a 50 metros del sitio, señalan además que un sujeto identificado como WILMER LAUREANO ORTIZ se identificó ante la comisión y señalo que momentos antes la persona que había huido lo trato de agredir con un pedazo de cabilla, identificando al aprehendido como JOSÉ LUIS CAMPOS. También fue analizada Acta de Entrevista tomada al ciudadano WILMER LAUREANO ORTIZ MENDEZ cursante al folio 05 y 06, en la cual denuncia a un ciudadano como el que se abalanzo contra él con un metal, igualmente advierte que logro dominarlo y que en el momento que se le salto venia una patrulla y salio corriendo, señalando además que lo identifica por cuanto es la misma persona un día (sic) entro a su casa de manera violenta y lo apuntó con un revolver obligándolo a entregarle un millón de bolívares y varias prendas de su esposa, … Este Tribunal con el debido respeto de la representación Fiscal considera y así lo establece quien aquí decide que de acuerdo a las actuaciones policiales no se tipifica o no encuadra los hechos señalados por la vindicta publica como TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL…y esto lo fundamento en virtud de que no se puede traer a colación a estas actuaciones hechos como ha manifestado la ciudadana Fiscal en este acto que están en investigación y que los mismos no están plasmados en las presentes actuaciones como que guardaran relación con la presente causa, es decir que considera esta juzgadora que no están dados los extremos exigidos para calificar las actuaciones presentadas por la vindicta publica por el delito que le calificó en este acto al presunto imputado…e igualmente considera muy responsablemente pese a la declaración de la victima que las actuaciones realizadas por los funcionarios intervinientes en la presente causa, que no hay elementos de convicción para determinar que el ciudadano JOSÉ LUIS CAMPOS haya sido autor o participe del delito por el cual la Fiscal del Ministerio Publico lo presentó ante este Tribunal, es decir por LESIONES PERSONALES GENERICAS … ya que no consta un examen o diagnostico que determine las posibles lesiones, e igualmente de acuerdo al acta policial y a la declaración de la presunta victima se desprende que pese a que hubo presuntamente el forcejeo no produjo lesión alguna, ni consta que se le haya incautado arma u objeto con el cual presuntamente pretendiera ejecutar la acción… Igualmente pese a que el ciudadano haya estado involucrado en otros hechos ilícitos penales y que de acuerdo a la revisión que se hizo al sistema Juris 2000, el ciudadano ha dado muestra de someterse al proceso y considero que es irresponsable por parte de este Tribunal privarlo de su libertad, por ser el mismo reincidente, ya que le es dado a esta juzgadora determinar de acuerdo con las actuaciones presentadas si se ha cometido algún hecho ilícito como el calificado para este proceso, y no pude prejuzgar otras actuaciones presuntamente cometidas por el ciudadano para considerar que en las actuaciones presentadas en este acto tenga responsabilidad alguna el mencionado ciudadano…omisis. El Tribunal oída como ha sido la solicitud de la vindicta publica y analizadas las mismas de acuerdo a las normas en la cual se fundamenta para interponer Recurso de Apelación en este acto, de la decisión que hiciere el Tribunal y oída también como fue los alegatos esgrimidos por la Defensora Publica en cuanto a los alegatos de la representación fiscal este Tribunal DESESTIMA la solicitud de la representación Fiscal en base al articulo 176 del Código Orgánico Procesal Penal que establece después de dictada una sentencia o auto la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya dictado salvo que sea admisible el recurso de revocación …” CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE Fue recibido ante esta Corte cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia Dr. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ. Por auto de fecha 14 de Junio de 2.006, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. -CAPITULO IV MOTIVACION PARA DECIDIR Efectuados los trámites procedimentales, esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse en los términos siguientes: Motiva el presente recurso de apelación la declaratoria de libertad sin restricciones que dictara en fecha 30 de Abril de 2006, el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al Ciudadano JOSÉ LUIS CAMPOS, presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL y LESIONES PERSONALES, aduciendo la recurrente que están dados todos los requisitos exigidos para la procedencia de una Medida Privativa de Libertad, aunado al hecho de que el tribunal a quo resolvió sin tener competencia el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Adjetivo Penal. Ahora bien, con respecto a la denuncia formulada, relativa a la incompetencia del tribunal a quo para resolver el recurso de apelación interpuesto en audiencia bajo la premisa del articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno esta instancia señalar lo siguiente: Es bien sabido que las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente la ejecución a cargo del Juez de Ejecución. Por lo tanto, es igualmente respecto de este reparto de competencia que deben entenderse los distintos supuestos que pueden dar lugar a medidas preventivas en el proceso penal. Así, el primer examen que debe realizarse al inicio del proceso con relación a la necesidad de mediadas cautelares correspondería, lógicamente, al Juzgado en función de Control, el cual decreta la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a solicitud de la representación del Ministerio Publico, o en su defecto medidas cautelares sustitutivas de libertad o la libertad de restricción. En tal sentido, este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado, y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo previsto en el articulo 250 del mismo Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión originalmente debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código. Así, una vez que las restricciones ordenadas al procesado hayan sido definidas por el Juez de Control, si es que así fue estimado necesario, o que el encausado no haya sido sometido a restricción alguna, nos encontramos ante una segunda oportunidad que nos brindan los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el literal h numeral 2 del articulo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, así como también el articulo 14 numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cuales consagran el principio de la doble instancia. La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto. Siendo ello así, el tribunal competente para resolver el recurso de apelación es el superior jerárquico de aquel que dicto el pronunciamiento, en tal sentido, en el caso sometido a nuestro conocimiento, habiendo sido dictada la decisión por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, el mismo no era competente para emitir pronunciamiento alguno respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, toda vez, que el competente para resolverlo era esta Corte de Apelaciones, quedándole solo al juez de instancia tramitar el mismo. No obstante lo anterior, si bien es cierto que el tribunal actuó fuera de su competencia al desestimar el recurso de apelación interpuesto en audiencia por la vindicta publica, no es menos cierto que la decisión de fondo que tomo al decretar la libertad sin restricciones del imputado de autos la efectuó con total apego a las normas constitucionales y procesales que regulan la materia, en razón de ser el juez natural que en principio esta facultado para resolver en fase preparatoria sobre cualquier medida de coerción personal o la libertad sin restricción, tal como ocurrió en el presente caso. Con respecto, al recurso de apelación establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido por la representación fiscal, estima esta Alzada, que de conformidad con lo previsto en el articulo 334 de la Constitución de la Republica de Venezuela, corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual se realiza mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando una causa de cualquier clase que esta conociendo el juez, este reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría, que es incompatible con la Constitución caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica, para el caso concreto que esta conociendo, dejando sin efecto la norma de dicha causa y solo en relación a ella, haciendo prevalecer la norma Constitucional que la contraria. El juez que ejerce el control difuso no anula la norma inconstitucional haciendo una declaratoria de carácter general o particular en este sentido sino que se limita a desaplicar en el caso concreto en el que considera que los artículos de la Ley, colidieren con la Constitución. Delimitado lo anterior, el articulo 44, numeral 5 de la Constitución de la Republica de Venezuela establece “…Ninguna persona continuara en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta…” En tal sentido, habiendo sido dictada en el presente caso orden de excarcelación, por la autoridad competente para resolver en audiencia de presentación sobre las medidas a que haya lugar, como lo fue el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, no resultaba ajustado a derecho la aplicación del efecto suspensivo previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como propósito suspender la efectividad de la decisión dictada, vale decir, la excarcelación, hasta tanto sea resuelto el recurso de apelación. De todo lo anterior se infiere, que en efecto los justiciables tienen derecho, una vez, que sea dictada orden de excarcelación que se le materialice su libertad, aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, prevea el efecto suspensivo cuando sea decretada la libertad sin restricción, lo cual a todas luces colide con la norma de rango constitucional, por lo que a juicio de esta Corte, conviene en obsequio de la justicia y la tutela judicial efectiva, aplicar preferentemente la norma constitucional patria contenida en el numeral 5 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia al tratarse de una garantía constitucional debe interpretarse latu sensu; siendo lo correcto y ajustado a derecho a la luz de la norma contenida en el articulo 334 de la Constitución de la Republica en perfecta armonía con el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicar en el caso concreto el articulo 374 del Código Adjetivo Penal y en su lugar aplicar el articulo 44, numeral 5 constitucional y así se decide. Siendo ello así, en aras de garantizar el derecho que tienen las partes de recurrir a una decisión que les resulte desfavorable, el articulo 432 del Código Adjetivo Penal, referente a la impugnabilidad objetiva establece “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”, debiendo ser interpuesto el mismo de acuerdo a las normas contenidas en el articulo 448 eiusdem, en tal sentido esta alzada pasa a pronunciarse respeto al recurso de apelación, en los siguientes términos: Con respecto a lo manifestado por la representación fiscal, relativo a que en el presente caso están dados los supuestos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida privativa de libertad, estima esta Alzada, una vez revisada la decisión recurrida, que el Ministerio Publico le imputa al ciudadano JOSÉ LUIS CAMPOS, la presunta comisión de loes delitos de LESIONES PERSONALES GENERICAS, tipificado en el articulo 413 del Código Penal y TENTATIVA DE HOMICIDO INTENCIONAL, tipificado en el articulo 405, en concordancia con el 80, ambos del Código Penal, expresando la juez a quo una vez analizados las actas que conforman el expediente, que no cursa en autos un examen o diagnostico que determine las posibles lesiones, lo cual constituye un elemento de convicción indispensable para determinar el tipo de lesiones, para así encuadrar la conducta del sujeto activo en el tipo penal, aunado al hecho de que de acuerdo al acta policial y al dicho de la victima , no se produjo lesión alguna, ni consta que se le haya incautado arma u objeto con el cual presuntamente el imputado ejecutara la acción, y que pese a que el ciudadano haya estado incurso en otros ilícitos penales, de acuerdo a la revisión que se le hizo al sistema Juris 2000, el ciudadano a dado muestras de someterse al proceso, decretando en consecuencia la libertad sin restricción, en virtud de que no están llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual a criterio de quien se pronuncia resulta ajustado a derecho, no pudiendo la Fiscalia traer a colación, tal como lo manifestó la juzgadora de instancia actuaciones que se encuentran en investigación y que no guardan relación con el presente caso. Así evidencia esta Alzada, que de los elementos de convicción cursantes en el expediente no nace la certeza suficiente de la culpabilidad o responsabilidad del imputado en la presunta comisión de los delitos atribuidos por la representación fiscal, toda vez, que si bien es cierto presenta antecedentes penales, no es menos cierto que no basta con ello para decretar medidas de coerción personal, máxime cuando la regla es el juzgamiento en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso en particular de conformidad con lo establecido en el articulo 44, parte in fine del numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y confirmar la decisión dictada por el Tribunal a quo y así se declara. DISPOSITIVA Por las consideraciones expuestas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ROSA BEATRIZ PÉREZ MORENO, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, contra la decisión de fecha 30 de Abril de 2006, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la causa principal N° BP01-P-2006-002851, donde el Tribunal a quo Decretó Libertad Sin Restricción al Ciudadano JOSÉ LUIS CAMPOS. Recurso de Apelación que se fundamenta en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así CONFIRMADA la decisión del Tribunal A quo. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia y remítase al tribunal de origen en la oportunidad legal LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA EL JUEZ Y PONENTE, EL JUEZ DR. ADONIRAM BELLO GARCIA DR. JUAN BERNET CABRERA. LA SECRETARIA, ABG. CELIA CHACON. ABG/Mfr.