TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 7 de Julio de 2006
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2006-003476
ASUNTO : BP01-R-2006-000150

PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA.

Se recibió Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LISBETH FIGUERA CUMANA y ARMANDO JOSE TORRES l., en su carácter de Defensores de Confianza del imputado LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, quien es venezolano, mayor de edad, Abogado, soltero, titular de la cédula de identidad N° 11.518.214, residenciado en la urbanización Barrio Obrero, Avenida Bolívar, edificio Nataly, piso 3, apartamento 02, frente al comercio denominado Mil Millas, Puerto La Cruz, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de Mayo de 2006, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a su defendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° y 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción.

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia a la DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

CAPITULO I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Llos recurrentes alegan: “…ocurrimos a los fines de APELAR conforme el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Medida Privativa de Libertad decretada en la Audiencia de presentación del imputado celebrada en fecha Diecinueve (19) de mayo de Dos mil seis (2006) y ejercer conjuntamente con este medio de impugnación ACCION DE NULIDAD de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

Capitulo II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE

Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones…en fecha Diecinueve (19) de mayo de Dos mil seis (2006), tuvo lugar el acto de la Audiencia de presentación del imputado ciudadano Abogado LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción.

En esa oportunidad procesal, vista la precalificación jurídica de los hechos así como también la medida de coerción personal que en ese preciso momento presentaba y solicitaba la representación Fiscal ante el Tribunal de Control, tanto el Imputado como nosotros los Defensores recurrentes, ejercimos el derecho establecido en el numeral 8 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en requerirle al Tribunal que declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad; esgrimiendo con lógica jurídica durante el desarrollo de la audiencia los fundamentos legales que antagonizan con la solicitud del representante de la Vindicta Pública.

Capítulo III
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO

1.- inexistencia de la materialidad de un hecho punible que mer4ezca pena privativa de libertad.

En efecto, el Tribunal de Mérito en su resolución inmotivada causa un gravamen al ciudadano Abogado LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, al pretender establecer un hecho punible NO MATERIALIZADO, toda vez que del análisis de las actas procesales se desprende que el hecho objeto del proceso no se realizó ni mucho menos puede atribuírsele a nuestro representado.

No existe la evidencia física que pueda ser traídas a las actas procesales y que a su vez constituya el objeto material del presunto delito de Concusión que determine la consumación y materialidad positiva del presunto hecho punible; sólo observamos un Acta policial que refiere 20 piezas con apariencia de billetes, tal cual como literalmente podemos leer en la referida acta, reproducidos a través de un medio fotostático que no merece ni produce fe publica y que en materia probatoria penal no tienen ningún valor jurídico.

De haber pretendido el Ministerio Público hacer valer las referidas 20 piezas con apariencia de billetes, lo conducente en ese caso habría sido la Certificación de las mismas por un Funcionario Público idóneo, es decir, un Experto, un Perito, un Notario Público o bien un Juez de la República quienes son los llamados por la Ley para que, por razón de sus respectivos cargos, pudieran otorgar fe pública a los facsímiles fotocopiados; Sin embargo, el proceso no se realizó así, verificándose de este modo un acto irrito en la investigación.

Esto conlleva en resumen, a la inexistencia de un hecho punible que pueda ser reprochable a nuestro patrocinado y por ende, a través de este medio de impugnación, solicitamos de la digna Corte de Apelaciones la desestimación y revocatoria de la medida preventiva judicial privativa de ,libertad, que decretó el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo penal en funciones de Control de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en contra del ciudadano Abogado LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS.

En consecuencia, no se encuentra suficientemente demostrado el extremo legal exigido en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida preventiva judicial privativa de libertad…..

Ahora bien, en las actas procesales no aparece reflejado fehacientemente que nuestro patrocinado haya constreñido a persona alguna ni mucho menos inducido a la supuesta victima JOSMIRA CAROLINA ZURITA HERNANDEZ, a efectuar la entrega de alguna suma de dinero en papel moneda u otro efecto cartular; en la denuncia ampliada de la supuesta victima siempre se menciona que es ella la que realiza las llamadas al ciudadano Abogado LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, y que lo hizo en varias oportunidades; en ninguna de las particulares a las que se contraen las respuestas alas preguntas formuladas en dicha ampliación de denuncia, no aparece transcrito que el ciudadano Abogado LUIS RAFAEL SOLANO ROJA haya establecido una suma o cantidad de dinero ni mucho menos inducir a esta persona a entregar papel moneda alguna, por lo que mal puede el Tribunal A Quo atribuirle falsa conducta ilícita a el encartado de autos.

Todo ello conlleva en resumen a la inexistencia de un hecho punible que pueda ser reprochable y la indeterminación de una conducta nunca realizada por nuestro patrocinado que merezca pena privativa de libertad.

En consecuencia, no se encuentra suficientemente demostrado el extremo legal exigido en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida preventiva judicial privativa de libertad….

Por todos estos argumentos jurídicos, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Defensa solicita que se imponga a favor del ciudadano Abogado LUIS RAFAEL SOLANO ROJA, alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas menos gravosas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal….Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria; por lo que nuestro representado garantiza y se compromete a cumplir con la obligación que a bien tenga de imponerle esta digna Corte de Apelaciones….
En consecuencia, no se encuentra suficientemente demostrado el extremo legal exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida preventiva judicial privativa de libertad

Capitulo IV
DE LA ACCION DE NULIDAD

El Legislador ha sido muy claro y preciso al establecer que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República,- artículo 190 Código Orgánico Procesal Penal.-

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en atención a lo anteriormente argüido, es menester para nosotros requerirles que se decrete de oficio la violación de los derechos y garantís constitucionales establecidas en las normas que a continuación señalamos y que este decreto de nulidad de Oficio sea establecido conforme el imperativo dispuesto en el artículo 282 Código Orgánico Procesal Penal.

Los Defensores al realizar un detenido análisis de las actas procesales, nos encontramos que las actuaciones están conformadas por copias simples sin ningún sello, sin ninguna certificación por parte del Ministerio Público, frente a esta situación es una verdad y realidad supina que en Derecho Penal las copias simples no tienen ningún valor jurídico y mucho menos en un acta de tanta trascendencia en el que se decide la libertad o no de una persona, es por ello ciudadanos Magistrados que de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitamos que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de todas y cada una de las copias simples consignadas por el representante Fiscal QUINCUAGESIMOQUINTO del Ministerio Público con competencia Nacional.

Igualmente solicitamos de manera expresa que decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las siguientes actuaciones:

1. De la ORDEN DE INICIO cursante al folio 1, que tal como lo se
señalamos en el párrafo anterior, la misma fue presentada en
copia simple….
2. De la AUTORIZACION de INTERCEPCION TELEFONICA y
GRABACION de COMUNICACIONES TELEFONICAS, dicha
orden es dictada por el Tribunal de Control N° 01, de fecha 13
de Mayo De 2006, cursante al folio 11 y 12….

Capitulo V
DEL PETITORIO

Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente, ciudadanos Magistrados….admitan el presente recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren Con Lugar, REVOCANDO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en fecha Diecinueve (19) de mayo de Dos mil seis (2006) en contra del ciudadano Abogado LUIS RAFAEL SOLANO ROJA, y en consecuencia la libertad sin restricciones; o en su defecto, impongan a favor nuestro representado alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas menos gravosas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal….O bien , consideren dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones cursantes en la presente causa…..”

CONTESTACION DEL RECURSO

El Representante del Ministerio Público mediante escrito constante de 10 dio contestación al recurso ejercido en los términos siguientes:
“…..Alega la defensa en el escrito presentado, que no se encuentran suficientemente demostrados, los extremos legales exigidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS….

….Ahora bien, esta Representación Fiscal, rechaza lo señalado en el escrito de apelación interpuesto por la quejosa Defensa del ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS.
En primer lugar, el hecho de señalar que no se encuentra suficientemente demostrado el extremo legal exigido en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la inexistencia de la materialidad de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, así como la falta de elementos de convicción. Estima este Representante Fiscal, que estas condiciones aludidas por la defensa tienen que darse conjuntamente, ya que una no funciona sin la otra, es decir, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado y que existan principios de prueba, lo cual efectivamente ocurrió en todo momento, ya que desde el inicio del presente caso, a través de la denuncia interpuesta por la ciudadana JOSMIRE CAROLINA ZURITA HERNANDEZ, en fecha 11 de mayo de 2006, se obtuvieron elementos necesarios que dieron origen a la detención del ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, como lo fueron elementos ya señalados en párrafos anteriores, como son a saber: La denuncia, La solicitud de autorización de intercepción telefónica y grabación de comunicaciones telefónicas en la línea móvil N° 0414-789.93.17, autorización otorgada por el Juzgado de Control en fecha 13-05-2006, experticia N° 9700-DFC-0711-AVE-105, realizada por el Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía de la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a las grabaciones obtenidas de las interceptaciones telefónicas realizada a la línea fija N° 0414-789.93.17 y Acta Policial de fecha 16 de mayo de 2006, suscrita por el funcionario Distinguido Caicedo Álvaro, adscrito al Comando Regional N° 7, Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, en la cual deja constancia de la entrega de la cantidad de un millón de bolívares (1.000.000,00), realizada por la ciudadana JOSMIRE CAROLINA ZURITA HERNANDEZ….lo que motivo AL Ministerio Público a precalificar en la audiencia para oír al imputado, de fecha 19 de mayo de 2006, por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la de la Ley Contra la Corrupción….
En el caso que nos ocupa, el delito se materializo en el momento mismo en que el sujeto activo efectuó llamadas telefónicas a la ciudadana JORMIRE CAROLINA ZURITA HERNANDEZ, a quien le solicito una cantidad de dinero para favorecer a un imputado pariente de la misma, conversación esta que quedó registrada en la grabación autorizada de llamada telefónica, adminiculado esto, al hecho de que, la víctima le hace entrega al ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, de la cantidad de dinero a la cual se hace referencia anteriormente, en el centro de conexiones Movilnet, ubicado en el Centro Comercial Regina, de la ciudad de Puerto La Cruz…
Así mismo, la quejosa defensa, en el Recurso de Apelación interpuesto ante el Juzgado que conoce de la causa, en forma errónea, pretende atacar una decisión inimpugnable, ya que ella, SI NIEGA la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones; inobservando estos, que en tal sentido nuestro legislador en la parte final del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido expresamente la imposibilidad de recurrir ante a la denegación de una solicitud de Nulidad Absoluta, como en efecto ocurrió en el caso de marras. Por lo que la admisión y eventual, pero en todo caso imposible, estimación por el Juzgador, constituiría una flagrante infección a la garantía del debido proceso, que por razones de seguridad jurídica, debe ser resguardado incluso para quien ostenta e invoca la pretensión punitiva en su condición de titular de la acción penal; por lo cual solicito en consecuencia, que sea declarado inadmisible, el presente recurso de apelación, interpuesto por la defensa, ya que el mismo se encuentra incurso en la causal de inadmisibilidad, prevista en el artículo 437 literal C artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida es impugnable por expresa disposición de la ley Adjetiva Penal en su artículo 196 parte infine.

CAPITULO III
PEPITORIO

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente, que desea declarado Sin Lugar, el recurso interpuesto por los abogados LISBETH FIGUERA CUMANA y ARMANDO JOSE TORRES….en su carácter de Defensores del ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS…en consecuencia se mantenga la medida Privativa de Libertad, decretada en fecha 19 de mayo de 2006, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.
Así mismo, solicito declare INADMISIBLE, el recurso de nulidad interpuesto por los supra mencionados abogados….”.

CAPITULO II
EL AUTO APELADO

En el auto apelado, se expresa: “…ESTE TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento Ordinario…SEGUNDO: admitiendo la precalificación jurídica dada a los hechos como CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por considerar que de la lectura desplegada por le C(sic) ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, encuadra dentro de los verbos r4ctores a que se hace referencia el tipo penal precalificado y admitido por este Tribunal. TERCERO: En lo que respecta a la orden de inicio de la investigación observa este Tribunal que la misma fue aperturaza por la representación Fiscal al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible que sea perseguible de oficio y corresponderá a la representación Fiscal solicitar las diligencias a practicar una vez que tenga conocimiento de los hechos…tal y como ocurrió en el caso se procederá tal y como lo dispone el artículo 283 del texto Adjetivo Penal, razones por las cuales considera quien aquí suscribe que no se evidencia irregularidad alguna. CUARTO: Ahora bien, en relación a la Autorización de Intercepción de Llamadas, que fuera autorizada por el Juzgado Primero de Control…se observa que la misma cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos a que se hace referencia el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal….QUINTO: Vista la solicitud interpuesta por la defensa en esta audiencia en lo que respecta a la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Juzgador que los funcionarios policiales se hicieron valer de la excepción que trae inserta el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los hechos acaecidos endecha 16 de los corrientes y por cuanto dada las circunstancias del caso se hicieron acompañar a la residencia del hoy imputado por dos testigos…por todo ello se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa en lo que respecta a que hubo violación del domicilio por ser dicha actuación ajustada a la norma….este Tribunal como ya se dijo en el punto dos de esta audiencia y en base a ello se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa en esta audiencia de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: En relación a la solicitud de Prueba Anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensa, este Tribunal declara Sin Lugar dicha solicitud por considerar que la misma no reúne los requisitos a que hace referencia la norma in comento….SEPTIMO: Se declara Con Lugar la solicitud de Reserva de Actas interpuestas por la representación Fiscal en esta audiencia por un lapso de Quince (15) días, la cual podrá ser prorrogada por un lapso igual tal y como lo establece el tercer aparte del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Decretándose en consecuencia en contra del ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 252 ordinales 1° y 2° por considerar que de la revisión de las actas consignadas por el Ministerio Público se desprende que el referido ciudadano ha tenido participación en los hechos precalificados por el Ministerio Público sin que esto implique un pronunciamiento al fondo, y sitien es cierto tal y como lo manifestó la defensa que el delito in comento no excede de los diez años en su límite máximo, tal y como lo establece el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el ordinal 3° del artículo 250 ejusdem hace referencia a la existencia de alguno de los dos peligros : fuga u obstaculización….”.
CAPITULO III
DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al recurso de apelación incoado por los abogados Lisbeth Figuera Cumana y Armando Torres, en su condición de defensores de confianza del imputado Luis Rafael Solano Rojas, contra la decisión del Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le decretó medida privativa de libertad, aduciendo los recurrentes la inexistencia de presunción legal de peligro de fuga y obstaculización de la investigación, ya que la pena que podría llegar a imponerse no excede en su límite máximo de 10 años, asimismo solicitan la declaratoria de nulidad del acta de inicio de la investigación y de la autorización de interceptación y grabación telefónica.

De conformidad con la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico, solo a los puntos de la decisión que fueron impugnados se someterá el pronunciamiento de esta Corte.

Los tópicos que sirvieron de fundamento al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, para decretar medida privativa de libertad contra el ciudadano Luis Solano, es que la norma prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hace alusión tanto al peligro de fuga como al de obstaculización de la investigación.

Ahora bien, el delito de concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, a la letra expresa:
“…El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida…”.

De lo anterior se infiere, que el delito imputado al ciudadano Luis Solano, contempla una pena corporal que oscila entre dos (2) a seis (6) años de prisión, y multa del cincuenta por ciento (50%) de la cosa dada o prometida, es decir, la pena que eventualmente podría llegarse a imponer al caso, no es igual ni supera en su límite máximo la cantidad de diez (10) años, estipulados en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se de el supuesto de hecho de presunción legal de peligro de fuga.

Recordemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha hecho constantemente un llamado a los jueces de la jurisdicción penal, sea esta ordinaria o militar, a preservar los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, contenidos en los artículos 9 y 243, eiusdem, en los siguientes términos:

“…Por último, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad. (Decisión N° 814 del 11 de mayo de 2005, ponencia Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero)

Por nuestra parte, esta Corte de Apelaciones ha sido también del criterio pacifico y reiterado, que si no existe presunción legal de peligro de fuga, estimado de acuerdo al límite máximo de pena que podría llegar a imponerse, entonces el peligro de fuga debe ser objetivamente apreciado por el juez, de acuerdo al comportamiento que el imputado hubiere tenido durante la investigación y el proceso, aunado a que los presupuestos del artículo 250 del texto adjetivo penal, que permiten la aplicación de medida privativa de libertad son concurrentes, de tal suerte que si no convergen los tres supuestos será posible el decreto de una medida sustitutiva menos gravosa, pero no la privación de libertad.

Esta doctrina ha sido sostenida reitera y pacíficamente por esta alzada, siendo una de las más recientes la dictada en la causa N° BP01-R-2006-000088, de fecha 12 de Junio de 2006, en los siguientes términos:

“…Como corolario de lo anterior, y como lo ha manifestado esta Sala, que los presupuestos descritos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea viable la aplicación de la medida cautelar de privación de libertad deben ser concurrentes, y como ha quedado configurada la conducta del ciudadano … en el tipo penal de segundo aparte del artículo31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que adjudica para el delito de Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una pena que oscila entre seis (6) a ocho (8) años de prisión, por tanto no existe presunción legal de peligro de fuga a que se contrae el numeral 3 del artículo 250 del texto legislativo antes mencionado en perfecta armonía con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, es por lo que este Tribunal considera que lo correcto y ajustado a derecho es decretar a favor del imputado las medidas sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 ibidem, vale decir, presentación cada ocho días ante el alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del país. Así se decide…”.

El propio Ministerio Público ha seguido también esta corriente de opinión, en casos como en la causa signada con el N° BP01-R-2006-000110 (nomenclatura de esta Corte), en el cual también por la presunta comisión del delito de Evasión de Procedimientos de Licitación y Trafico de Influencia, previsto y sancionado en los artículos 58 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, cuyos límites máximo de pena en ninguno de los casos supera los diez (10) años, solicitó medidas cautelares sustitutivas menos gravosas, las cuales fueron acordadas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, y confirmada por esta alzada en decisión de fecha 07 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. Luis Enrique Sanabria.

En el mismo sentido, esta Corte de Apelaciones, también produjo decisión donde se confirmó la medida cautelar sustitutiva decretada al imputado por el Tribunal de Control a requerimiento del Ministerio Público, decisión esta que corresponde a la causa N° BP01-R-2005-00001, de fecha 17 de febrero de 2005, en la cual con ponencia del Dr. Juan Bernet Cabrera, se puntualizó lo siguiente:

“…En las actas del proceso no cursa hasta el presente indicio alguno que permita asegurar el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, pues si así fuera lo procedente es decretar medida preventiva de privación de libertad, pero eso no obsta, para que en casos como el de marras se decreten otro tipo de medidas de coerción personal, de lo que ha sido criterio reiterado de este Tribunal de alzada, que como toda medida cautelar su finalidad es garantizar las resultas del proceso, a fin de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, tal y como lo indica también el Tribunal de control en su decisión; compadecido con que la presunción legal de peligro de fuga está previsto para aquellos delitos cuyo límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a diez (10) años, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que la medida de prohibición de salida del país decretada contra David Eugenio De Lima, no está divorciada de los requisitos mínimos que exigen los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”.

En otro sentido, argumenta el Tribunal a quo, que existe peligro de obstaculización de la investigación, pero no precisa, ni siquiera menciona cual es el acto de investigación que según su apreciación el imputado puede obstruir, decidiendo a espaldas del sentido de la norma, ya que el numeral tercero del artículo 250 del texto adjetivo penal, contiene dos supuestos de hecho, claramente definidos, es decir, se trata de la existencia de presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, es decir, el acto debe individualizarse, fijarse, además de demostrase la conducta entorpecedora del justiciable, y no cimentarse en apreciaciones subjetivas, sin sustento serio, como lo sugiere el Ministerio Público, cuando alega que en razón de que el imputado fue Fiscal del Ministerio Público, conoce los procedimientos y a los funcionarios, por tanto considera que puede influir en las resultas de la misma.

Sobre el asunto del obstáculo a la investigación, ha sostenido la Corte Marcial en decisión N° CJPM-CM-026-05, de fecha 03 de marzo de 2005, con ponencia de Damián Adolfo Nieto Carrillo, lo siguiente:

“…para que se configure lo previsto en la referida norma se requiere que se cumpla uno de los supuestos previstos en la norma, de allí que el desarrollo del proceso pueda verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena por lo que el Tribunal a-quo debió determinar para decidir a cerca del peligro de obstaculización por parte del imputado ciudadano Teniente Coronel (GN) en situación de retiro…, de que existe la grave sospecha que éste destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción o que influirá para que los coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comprometan de manera desleal o inducirá a otros a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos, la realización de la justicia, por lo que a juicio de este Alto Tribunal Militar, tales elementos no se configuran en el presente caso, por lo que no debe ser tratado de manera generalizada por los operadores de justicia, ya que cuando se refiere al peligro de obstaculización el legislador ha sido más exigente al establecer que la conducta obstaculizadora tiene que referirse a un acto concreto de la investigación el cual debe ser motivadamente señalado por el Juez ya que como sabemos la labor de investigación en relación a un hecho determinado es múltiple en cuanto a los actos de investigación realizados o por realizarse, ya que como se dijo anteriormente, el juez debe establecer en cual de esos actos ha existido la obstaculización o la presunción razonable de que ello sucederá, por consiguiente y al no constar en la presente causa tal peligro de obstaculización se declara con lugar el presente alegato en relación artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada ratifica su criterio, en cuanto a la convergencia de los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que en el presente caso no existe presunción legal de peligro de fuga, de acuerdo a lo pautado en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, asociado a que el tribunal a quo, se fundamentó en el peligro de obstaculización de la investigación pero sin precisar a cual de los actos de investigación se refiere y de que forma considera que el imputado influyó o podría hacerlo, de manera que lo correcto y ajustado a derecho es declarar con lugar el presente motivo de apelación y decretar a favor del ciudadano Luis Rafael Solano Rojas, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en virtud de que la finalidad del proceso puede razonablemente cumplirse mediante medidas menos gravosas de la contenidas en los numerales 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, prohibición de salida del país y prohibición de acercarse a la ciudadana Josmire Carolina Zurita Hernández, denunciante en la presente causa. Así se decide.

Por otra parte, los recurrentes, solicitan de esta alzada se pronuncie sobre la validez de algunos actos contenidos en la investigación como el auto de apertura de la investigación y la interceptación de la comunicación.

En cuanto a la orden de inicio de la investigación, refiere la defensa que la misma es violatoria al debido proceso, puesto que no identifica al investigado, no precisa el presunto delito cometido y las diligencias de investigación que habrán de realizarse.

En este sentido, se ha revisado la causa principal a los efectos de verificar los alegatos formulados por los apelantes, encontrando con que a los folio 4 y 5, cursa denuncia formulada por la ciudadana Josmire Carolina Zurita Hernández, por ante el Comando regional N° 07 de la Guardia Nacional, Grupo Anti Extorsión y Secuestro de fecha 11 de mayo de 2006.
En la referida denuncia, la ciudadana antes mencionada refiere que una persona le ha estado haciendo llamadas telefónicas para ofrecerle ayuda por un problema judicial en el que se encuentran involucrados unos familiares suyos, pero que la misma tiene precio. Al ser pregunta por el funcionario Cabo Primero Castro Esteban, suministra su número de celular, pero no así el nombre de la persona presuntamente responsable de las llamadas telefónicas.
Así las cosas, el día 12 de mayo de 2006, el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena sin perdida de tiempo el inicio de la investigación, ya que aparentemente se trata de uno de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, pero sin indicar el nombre de la persona a investigar, en razón de que el denunciante solo dio información somera de los hechos, sin embargo no señalo a ninguna persona en particular, de allí que fuera imposible para el Ministerio Público, enunciar la identidad del presunto autor o responsable de los hechos denunciados.
Se trata aquí de una persona por identificar, como ocurre en aquellos casos en los que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal, debe abrir la investigación a fin de descubrir la verdad de los hechos y la determinar la identidad de los autores, responsables o partícipes en el mismo, cuando se trata de delitos de acción pública, es decir, perseguibles de oficio y por supuesto no se conoce quien lo realizó.
En el presente caso, se trata que la persona de la denunciante no suministró el nombre de la persona presumiblemente autora del hecho, sino hasta el día 13 de mayo de 2006, cuando amplia la denuncia, pero la orden de inicio de investigación había sido dictada en fecha anterior, es decir, el 12 de mayo de 2006, entonces era ya un hecho consumado.

Se justifica además, que la orden de inicio de investigación sea emitida de manera general, habida cuenta que la información contenida en la denuncia es superflua y básicamente no aporta nada concreto que sirva de sustento a la apertura de la indagación.
De allí que a nuestro juicio, la orden de inicio de la investigación en este caso concreto no podía ser emitida bajo otras condiciones, en razón de las circunstancias propias del caso que ya han sido relatadas, de manera que no comporta violación al debido proceso, por ende surte todo el efecto jurídico al cual está destinada, lo cual no es más que proceder a la investigación penal. Así se decide.
Asimismo, solicita la defensa, la declaratoria de nulidad absoluta de la autorización de interceptación telefónica y grabación de comunicaciones telefónicas, expedida por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de mayo de 2006, ya que a su juicio si el Tribunal autorizó para tal fin al Distinguido Álvaro Arnoldo Caicedo Chaparro, adscrito al Grupo Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, Comando Regional N° 07 y lo realizó el TTE. Juan Carlos Nieto Quintero, funcionario perteneciente al mismo componente de la Fuerza Armada Nacional, la prueba esta viciada de nulidad por haberse roto la cadena custodia.
Ahora bien, las normas previstas en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, regulan lo relacionado con la interceptación y grabación de las comunicaciones, consagrando como requisitos formales que sea previa solicitud del Ministerio Público y autorización emitida por el juez de control, no obstante, en casos de necesidad y urgencia, el órgano de investigaciones penales podrá solicitar directamente al juez la susodicha autorización, siempre que el Ministerio Público de previamente el visto bueno a la petición.
Señalan además las normas en comento, que la grabación deberá ser transcrita y agregada a las actuaciones, que se conservarán las fuentes originales asegurando la inalterabilidad de las mismas para su posterior identificación.

Indica expresamente el artículo 220, los requisitos para la solicitud, en la que se debe precisar donde se realizará; el delito que se investiga; el tiempo de duración; los medios técnicos a ser empleados y el lugar desde donde se hará.
De todo lo antes parafraseado y que es contenido de las normas procesales contentivas de las formalidades que deben cumplirse para la licitud de la interceptación y grabación de comunicaciones, se infiere que en modo alguno es requisito identificar al funcionario que lo ejecutará, a lo sumo el órgano de investigaciones que autorizado por el juez de control y dirigido por el Ministerio Público, elaborará la diligencia de investigación en cuestión, de tal suerte que a nuestro juicio no es causal de nulidad ni de ruptura de la cadena de custodia que en la autorización se haya mencionado a un funcionario y lo haya ejecutado otro, máxime si ambos están adscritos al Grupo Anti-extorsión y secuestro de la Guardia Nacional. Así se decide.

Consecuencialmente, a nuestro juicio lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, puesto que la orden de inicio de la investigación se dictó en observancia de la celeridad exigida en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que para la fecha en que la misma se produjo el Ministerio Público no conocía la identidad del presunto autor o partícipe del hecho, y en cuanto a la autorización de interceptación y grabación de comunicaciones, los artículos 219 y 220 eiusdem, en modo alguno exigen que se identifique el funcionario que lo realizará. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y derecho antes explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por los Abogados Lisbeth Figuera Cumana y Armando José Torres, en su carácter de Defensores de Confianza del ciudadano LUIS RAFAEL SOLANO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad N° 11.518.214; contra la decisión del Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 19 de mayo de 2006, mediante la cual decreto medida privativa de libertad contra el referido imputado; ya que no se encuentran llenos los extremos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que el delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en su límite máximo no es igual o superior a 10 años, para presumir legalmente el peligro de fuga, conforme lo prevé el parágrafo primero del artículo 251 del mismo texto adjetivo penal, consecuencialmente, se decreta a favor del imputado las medidas sustitutivas menos gravosas contenidas en los numerales 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, prohibición de salida del país y prohibición de acercarse a la ciudadana Josmire Carolina Zurita Hernández, denunciante en la presente causa.

Asimismo, se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, puesto que la orden de inicio de la investigación se dictó en observancia de la celeridad exigida en el artículo 300 eiusdem, habida cuenta que para la fecha en que la misma se produjo el Ministerio Público no conocía la identidad del presunto autor o partícipe del hecho, y en cuanto a la autorización de interceptación y grabación de comunicaciones, los artículos 219 y 220 ibidem, en modo alguno exigen que se identifique el funcionario que lo realizará.

Queda así MODIFICADA la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, líbrese boleta de excarcelación y los oficios correspondientes y en su oportunidad remítase al tribunal de origen.

Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones.

La Juez Presidente y Ponente,

Dra. Maria Guadalupe Rivas De Herrera

El Juez, El Juez,

Dr. Juan Bernet Cabrera, Dr. Adoniram Bello García.

La Secretaria,

Abog. Celia Chacón