REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 01 de Junio de 2006 195° y 146° ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2005-004747. ASUNTO: BP01-R-2006-000055. PONENTE: DR. LUIS ENRIQUE SANBRIA RODRIGUEZ. Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ARMANDO LOROÑO, actuando en este acto como Fiscal (A) Comisionado de la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, contra el auto de fecha 25 de Enero de 2006, dictado por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaro parcialmente con lugar la solicitud de ampliación de la trayectoria balística en la presente causa. CAPITULO I DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado ARMANDO LOROÑO, actuando en este acto como Fiscal (A) Comisionado de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, fundamenta su recurso en lo siguientes términos: “…Cabe destacar que en la presente causa, se ha cumplido con el requisito de interposición de un escrito acusatorio con los elementos señalados supra, lo cual cierra la fase preparatoria o de investigación, abriendo la fase intermedia, cuyo acto importante es la convocatoria para la celebración de la Audiencia Preliminar, el ejercicio por parte de los sujetos procesales de lo dispuesto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, como facultad, a los fines de que se resulta en el acto de la propia audiencia, no debiendo resolver incidencias que conlleven a una paralización del proceso, ni abarcando cuestiones de fondo, propias del debate oral como e el caso….” “…ciudadanos magistrados de esa honorable corte de Apelaciones, al revisar el contenido, tanto doctrinario tanto de los extractos Jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la Juez A quo, ha olvidado que la fase de investigación culmino con la interposición del escrito de Acusatorio, que la función de Dirección de la Investigación y ejercicio de la acción penal le fue delegada al Ministerio Público, que no existe en la normativa del proceso penal acusatorio, facultades del juez de control, de ordenarle al Ministerio Público la practicas de actuaciones; incluso considero que la solicitud de la defensa puede ser resuelta en el acto de la audiencia preliminar…” DE LA CONTESTACION DEL RECURSO “….Esta defensa solicito al Tribunal de Control N° 03 la Ampliación de la Prueba de Trayectoria Balística, en virtud de que desde que se inicio la fase de investigación por parte de los fiscales nacionales, estos trasladaron la causa al a la ciudad de Caracas donde la mantuvieron hasta que presentaron el acto conclusivo, ante el Presidente del Circuito Judicial Penal de este Estado, en ese lapso de Tres Años Seis Meses que duro la investigación, estos Fiscales Nacionales, realizaron su investigación sin permitir a la defensa o a los imputados la intervención por lo siguiente: Primero el acceso a la causa la cual por encontrase fuera de la jurisdicción por razones que desconocemos, no estaba disponible , ya que requiere de traslado hasta la ciudad de caracas no permiten revisar la causa si no están presentes los Fiscales Nacionales; Segundo entre las pruebas que forman parte de la investigación, sin control de la defensa, se realzó la de TRAYECTORIA BALISTICA, la cual debe ser ampliada pues solo toman en consideración una parte del sitio del suceso lo que viola los derechos de todas las partes en este proceso, pues considero que esa prueba debe ser practicada de manera integral observando y dejando constancia de todos los puntos que rodean el sitio del suceso…” CAPITULO II DE LA DECISION APELADA El Tribunal de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante auto de fecha 21-08-05, emitió el siguiente pronunciamiento: “…Vista la solicitud formulada por la abogada defensora de los imputados de autos Dra LISBETH FIGUERA CUMANA, en el cual pide a este Despacho se realice una ampliación de la trayectoria balística habida en el presente caso este Tribunal para decidir observa….verificado el pedimento de la defensa este tribunal como garantista constitucional en base a lo previsto en los articulo 7 y 334 de la constitución y en aras de un debido proceso de todas las partes a tenor de lo previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la decisión del 14 de febrero de 2002 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, observa que la presente solicitud debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR, y en consecuencia, se ordena la ampliación solo de la prueba in comento en base a lo estipulado en los ordinales 6° y 7° del articulo 328 tantas veces citados por ser la única señalada expresamente por la defensa y por no especificar el escrito in comento cuales eran esas otras diligencia que se evacuarían por proposición de aquella….” CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE Fue recibido ante esta Corte asunto signado bajo el N° BP01-R-2006-000055 contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRÍGUEZ. Por auto de fecha diecisiete (17) de abril de 2006, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 08 de mayo de 2006, fue solicitada la causa principal al Tribunal a quo. CAPITULO IV MOTIVACION PARA DECIDIR. Se interpone recurso de apelación, contra el auto dictado por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal de fecha 25 de enero del 2005, mediante el cual declaro parcialmente con lugar la solicitud formulada por la abogada defensora de los imputados de autos, referente a que se realice una ampliación de la trayectoria balística en la presente causa. Alega el recurrente en su escrito que la Juez A quo, ha olvidado que la fase de investigación culmino con la interposición del escrito de Acusatorio, que la función de Dirección de la Investigación y ejercicio de la acción penal le fue delegada al Ministerio Público, que no existe en la normativa del proceso penal acusatorio, facultades del juez de control, de ordenarle al Ministerio Público la practicas de actuaciones, así mismo alega que la decisión del Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal de fecha 25 de enero del 2005, mediante la cual declaro parcialmente con lugar la solicitud formulada por la defensa de los imputados de autos, lo que hace imposible su continuación. Asimismo arguye que con la interposición del escrito acusatorio ante el tribunal respectivo se cierra la fase de investigación, cuyo acto importante es la convocatoria para la celebración de la Audiencia Preliminar, no debiendo resolver incidencias que conlleven a una paralización del proceso ni abarcando cuestiones de fondo propias del debate de la audiencia oral como es el caso. Ahora bien, de la decisión recurrida se evidencia que la Juez tomo como fundamento para su decreto los ordinales 6 y 7 del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las Facultades y Cargas de la Partes, que establecen que: ordinal 6 “…las pruebas que podrían ser objetos de estipulación entre las partes, ordinal 7 promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. Esta Cote para decidir observa: Verificada la causa principal, de la misma se pudo constatar que en fecha 01-07-01, fue solicitada al Ministerio Publico por la victima, la practica de la Trayectoria Balística, en fecha 28 de enero de 2005, los imputados de autos designan como abogado de confianza a la ciudadana LISBETH FIGUERA, designaciones que corren insertas a los folios 235 al 247 de la pieza numero 3 de la causa principal, posteriormente al folio 258 de la misma pieza, cursa acta de comparecencia de la prenombrada defensora a la Fiscalía Octava a Nivel Nacional con competencia plena, en donde se deja constancia que compareció a los efectos de informarse sobre la causa N° 0005 que cursa ante esa fiscalia, permitiéndole revisarla, cursando para ese entonces solicitud de la referida diligencia, asimismo se evidencia que en fecha 05-08-05, fue remitido a la Fiscalía Trigésima Cuarta a Nivel Nacional por el Fiscal Octavo a Nivel Nacional, copia certificada de la experticia de Trayectoria Balística practicada al occiso, y en fecha 03-11-05, fue presentado acto conclusivo por parte del Ministerio Publico, con posterioridad a ello, en fecha 20-01-06, la defensa solicita al Tribunal de Control la ampliación de la Trayectoria Balística, basando dicha solicitud en que los elementos de prueba para fundamentar la acusación no fueron controlados por la defensa. Así es menester señalar, que en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal). Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Por su parte, conforme al artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal de Control, en la fase preparatoria, entre otras competencias le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo. Dentro de esas garantías se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes –articulo 12-. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, y el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no esta suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de diligencias. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apunto razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En este contexto, aprecia este Tribunal de las actas que conforman la presente causa, que en primer lugar la defensa, tenia conocimiento que se llevaría a cabo la practica de la experticia consistente en la Trayectoria Balística, la cual se efectuaría en el acto de exhumación del cadáver del ciudadano JOSÉ GREGORIO AVILA, en virtud de que dicha diligencia fue solicitada por la victima antes de que la defensa revisara el expediente en la fiscalia octava, tal como se indico anteriormente, en segundo lugar, trascurrieron cuatro (04) meses desde que se obtuvo el resultado de la experticia hasta la presentación del acto conclusivo, vale decir, la acusación, para que la defensa solicitara ante el Ministerio Publico la diligencia consistente en la ampliación de la trayectoria balística, o en su defecto, vista la imposibilidad que manifiesta en el escrito, de que no tuvo acceso al expediente en razón de que el mismo se encontraba en caracas, solicitarle al Juez de Control que a través del control jurisdiccional recabara la causa principal, cosa que no ocurrió en el presente caso, siendo posteriormente solicitada la diligencia al Tribunal a quo con fundamento a que no fue controlada por la defensa, preguntándose esta instancia superior, como es que la parte no tuvo la oportunidad de controlar la prueba cuando la misma tenia conocimiento que se iba a llevar a cabo? En este sentido, el Tribunal a quo acuerda dicha solicitud con base a lo estipulado en los numerales 6 y 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: “… 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes y 7. Promover las pruebas que producirían en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad…” , consistiendo la primera de las mencionadas en pactos que celebran las partes sobre determinado asunto, como medios de composición, con respecto al segundo es importante señalar que una de las características fundamentales de este nuevo proceso penal, es la libertad de prueba que lo rige, es así como el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, determina que “…se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley”. Es decir, que para que un medio de prueba pueda ser admitido, debió ser obtenido de acuerdo al procedimiento y a las normas estatuidas en el Código Orgánico Procesal Penal, referentes al régimen probatorio, para luego pueda ser valorado o no por el juez que ha de conocer la audiencia oral. A tal efecto, esta Alzada mediante decisión de fecha 31-03-06, con ponencia del Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, en la causa signada con el alfanumérico BP01-P-2006-000001, estableció lo siguiente: “La Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, atribuyeron al Ministerio Público el monopolio del ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual ejercen en nombre y representación del Estado Venezolano, por tal razón la investigación de todo hecho, presuntamente delictivo de esta característica, descansa en los hombros de esa Institución, quien deberá dirigirla contando para ello con la colaboración de los organismos policiales y de investigación, por tal razón el artículo 108 del texto adjetivo penal, le tiene establecido cuales son sus atribuciones dentro de este nuevo proceso penal. Por su condición de parte de buena fe, debe ordenar la práctica de todas las diligencias o actos de investigación tendentes a obtener los elementos de convicción que sirvan para demostrar la corporeidad del presunto hecho atípico, así como la identificación de su presunto autor y deberá procurar también, obtener los elementos que favorezcan a ese imputado, para que una vez analizadas y estudiadas éstas por el fiscal del ministerio público respectivo, puedan servir como fundamento de su acusación y obtengan la cualidad de “PRUEBA”, cuando así sea requerido por éste en el escrito a que se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y el juez de control las admita como tales en la audiencia preliminar, para ser evacuadas en el juicio oral. Durante esa primera fase del proceso, el imputado y/o sus representantes legales podrá solicitar al Ministerio Público, la practica de las diligencias investigativas que estimen necesarias y útiles para el esclarecimiento de los hechos, y por supuesto que sirvan para sustentar su defensa, debiendo éste practicarlas, amenos que no las considere pertinentes y útiles, caso en el cual deberá expresar tal negativa en auto motivado del que notificará al solicitante, tal y como lo prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante este supuesto de hecho, el imputado o sus defensores, haciendo uso del artículo 282, eiusdem, podrán solicitar al Juez de Control, la revisión de tal pronunciamiento y, en caso de ser contrario a derecho, podrá ordenarle al ente investigador la realización de dichos actos. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no determina de manera precisa y categórica, cuales son esas pruebas que se deben promover en la oportunidad allí prevista. Sí únicamente pueden adquirir la cualidad de pruebas, los actos de investigación realizados bajo la supervisión y control del Ministerio Público durante la etapa inicial del proceso, bien por iniciativa propia o por solicitud o requerimiento de cualquiera de las partes, o si amparados en el ordinal 7º del artículo 328 y el principio de libertad de prueba establecido en el artículo 198, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pueden las partes, y en especial el imputado, ofertar cualquier medio de prueba, para que una vez admitido sea incorporado al juicio oral. Ante estas dos vertientes o supuestos, hay que dejar claro que el artículo 305 del texto adjetivo penal, contiene el derecho que posee el imputado de pedir actos de investigación que le favorezcan y, asimismo establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que los mismos deben ser solicitados y efectuados única y exclusivamente durante la fase investigativa del proceso, a excepción por supuesto de las pruebas anticipadas que se pueden realizar antes de la apertura del debate probatorio, ya que con la presentación del acto conclusivo fiscal, precluye esa oportunidad procesal. Así las cosas, debemos concluir entonces que el juez de control sólo se pronunciará acerca de la necesidad, licitud, utilidad y pertinencia de la prueba en la etapa procesal acordada para ello (audiencia preliminar). Trato distinto deben recibir, los medios de pruebas ofertados que no requieran labor probatoria alguna de parte del juez de control, para su obtención, como por ejemplo, documentales que se acompañen conjuntamente con el escrito y la prueba reina de todo proceso, como lo es la testimonial. Por lo que resulta forzoso concluir, que quien posee el derecho de solicitar del ente investigador la realización de actos investigativos que le favorezcan y no hace uso de él, mal puede entonces invocar la violación del derecho de defensa que no ejerció en la oportunidad legal que el legislador estableció para ello, en el entendido que en este nuevo proceso penal, al juez se le asignó únicamente la labor jurisdiccional, vale decir, pronunciarse acerca del pedimento de las partes, con base a lo alegado y probado por ellas en el proceso.” En virtud de lo anterior, en el caso de marras la decisión adoptada por el Tribunal a quo no se encuentra ajustado a derecho, en razón de que la norma contenida en el articulo 328 del código adjetivo penal, se refiere a las facultades y cargas de las partes, las cuales deberá realizarse por escrito hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, no encuadrando la solicitud de practica de diligencias en dichos numerales, en virtud de que el proceso para ese momento ya se encontraba en fase intermedia habiendo precluido entonces la fase destinada a la practica de diligencias, vale decidir, la fase de investigación, tal como se indico anteriormente, quedándole solo a la defensa de considerar cercenados sus derechos oponer excepciones en la oportunidad previstas en el código. Como consecuencia de los razonamientos anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar el presente recurso de apelación y ordena la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso y así se decide. DISPOSITIVA. Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ARMANDO LOROÑO, actuando en este acto como Fiscal (A) Comisionado de la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, revocándose el auto de fecha 25 de Enero de 2006, dictado por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaro parcialmente con lugar la solicitud de ampliación de la trayectoria balística en la presente causa y en consecuencia se ORDENA al Tribunal a quo que fije nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Y remítase en la oportunidad correspondiente. LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ. EL JUEZ Y PONENTE LA JUEZ, DR. LUIS E. SANABRIA RODRÍGUEZ DRA. MARIA G. RIVAS DE HERRERA. EL SECRETARIO, ABG. FRANCISCO CABRERA.