REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona 14 de junio de 2006, 195° y l46° ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2006-002029 ASUNTO : BP01-R-2006-000090 PONENTE: DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ. Se recibió recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDGAR JOSE SOSA, en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados ENRIQUE MARCANO AGUILERA, titular de la cedula de identidad N° 5.708.455, JESUS DOMINGO AGUILERA, titular de la cedula de identidad N° 5.485.811 y ENRIQUE MARCANO RUIZ, titular de la cedula de identidad N° 16.489.962, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de Abril de 2006, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánico contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal Dándose cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION El recurrente EDGAR SOSE SOSA, fundamenta su recurso de apelacion en los términos siguientes: “…En la decisión a través de la cual se decreto Medida Privativa de Libertad, no se fundamento aun cuando la defensa lo solicito, el porque de la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, requisitos exigidos en el Ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere la aplicación de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, concatenados este ordinal con los artículos 251 y 252 Ejusdem, en los cuales se especifica de forma clara y precisa , los fundamentos sobre los cuales se basan dichos fundamentos. Ahora bien el Tribunal sostiene que se decreta dicha medida privativa de Libertad basada en la solicitud Fiscal quien encuadra el delito dentro de los previstos en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificándolo como Ocultamiento de Sustancias ilícitas, sin que en el presente caso exista por lo menos la mas mínima idea del peso y el tipo de sustancia de la cual se trata, ya que no consta en autos la experticia Química correspondiente, que es el único medio a través del cual se puede determinar estos puntos en concreto y son la base fundamental para determinar la comisión de un delito de esta naturaleza… omissis. Consta en autos declaraciones de los ciudadanos EDDY RAFAEL GUAIQUIRIAN y FRANCISCO CELESTINO PALMA RODRÍGUEZ, las cuales dan fe del procedimiento realizado por los funcionarios policiales. Ahora bien, luego de investigación realizada por esta defensa, con medios muy escasos se logro obtener a través del CNE, que los datos de esta persona, Direcciones, son distintas a las que aparecen en dichas actas de entrevista, por tal razón le fue tomada en una Notaria Publica, Justificativo de testigo al primero de los mencionados, quien fue ubicado en la Dirección que consta de la planilla del CNE, ya que la del acta no existe, a través de la cual deja constancia que no firmó, y no tuvo ningún tipo de participación en los hechos que los funcionarios policiales mencionan en su acta Policial. (Justificativo de testigos que anexara con escrito posterior) En cuanto al segundo de los nombrados, fue imposible su localización, ya que reside fuera de la jurisdicción, y la dirección que aparece en las actas es falsa, datos que se ha solicitado al Ministerio Publico, verifica la dirección…omissis. Por tales razones y siendo que no puede determinar de forma clara como ocurrieron los hechos, ni la supuesta calificación que les puede ser incoada a mis defendidos…les sean acordada medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” Pese de haber sido notificado el Fiscal Noveno Auxiliar del Ministerio Publico a los fines previstos en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al recurso. DEL AUTO APELADO El Tribunal A quo mediante decisión de fecha 02-04-06, emitió el siguiente pronunciamiento: “…Por cuanto nos encontramos en presencia de un delito de acción publica, enjuiciable de oficio, cuya acción penal es imprescriptible y existiendo suficientes elementos de convicción, que acreditan la participación de los Imputados ENRIQUE RAFAEL MARCANO AGUILERA, ENRIQUE JOSÉ MARCANO RUIZ y JESUS DOMINGO BETANCOURT, en los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en perjuicio de la colectividad y encontrándonos en presencia de un delito de acción publica, que merece pena privativa de Libertad, cuya acción penal es imprescriptible; como lo es el delito antes mencionado, el cual prevé en su limite máximo una pena que excede los 10 años de prisión, siendo evidente el peligro de fuga en el presente caso, conforme al parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal penal, en consecuencia, este Juzgado de Control DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…” DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES: La defensa de los ciudadanos Enrique Marcano Aguilera, Jesús Domingo Aguilera, y Enrique Marcano Ruiz, recurre ante esta Instancia Superior solicitando le sean decretadas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a sus defendidos, en razón de que no se fundamento la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, requisitos exigidos en el ordinal 3 del articulo 250 del Código Orgánico procesal penal, para la procedencia de la medida privativa, así como no se puede determinar de forma clara como ocurrieron los hechos, ni la supuesta calificación que le puede ser atribuida a los mismos. Esta Corte para decidir observa: En virtud de la denuncia, esta Alzada procedió a revisar la decisión recurrida de la cual pudo evidenciar que el Tribunal a quo establece en primer lugar el requisito exigido por la norma para la procedencia de la medida privativa, como lo es existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo acredita los elementos de convicción que le sirvieron de sustento para decretar dicha medida, solicitada por la vindicta publica, consistentes en Acta Policial de fecha 31-03-06, suscrita por el funcionario ALEXIS RODRÍGUEZ, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui Zona Policial N° 01, en donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efecto la detención de los hoy imputados, quienes desacataron la voz de alto y emprendieron en veloz carrera, los cuales al ser interceptado se procedió a su inspección lográndose incautar al ciudadano JESUS DOMINGO AGUILERA BETANCOURT, oculta entre sus ropas un (01) arma de fuego, tipo escopeta de vigilancia, marca mamola, modelo renegado calibre 12, serial 5612,asimismo en el bolsillo delantero se le encontró un envase de forma tobular, de material plástico de color amarillo con tapa del mismo material y color, contentivo en su interior de la cantidad de 9 envoltorios de material plástico , contentivo a su vez de un polvo de color blanco presuntamente droga, al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MARCANO RUIZ, se le encontró oculta en sus ropas, en la parte delantera de la cintura arma blanca (cuchillo), marca stainless steel, con cacha de madera, en el bolsillo delantero, cuatro envoltorios de tamaño regular de papel aluminio, contentivo cada uno de ellos de una porción compactada de residuos vegetales de la droga denominada marihuana, y por ultimo a ENRIQUE RAFAEL MARCANO AGUILERA, a quien se le encontró entre sus ropas en la parte delantera de su cintura, un (1) arma de fuego, marca taurus, modelo magnun, tipo revolver, calibre 357 M.M, asimismo se le incauto en sus manos una (01) bolsa de material plástico de color negro, contentiva en su interior de cuatro (04) envoltorios de tamaño regular cada una con porción compacta de residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana y la cantidad de diecisiete mil (17.000) bolívares en efectivo. De igual forma el arma incautada a este ultimo sujeto fue chequeada por el sistema integral de información policial y la misma se encuentra solicitada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub- delegación Barcelona, según expediente G-726.5489 de fecha 15-05-2004, por el delito de ROBO GENERICO. Así como también entrevistas rendidas por los ciudadanos EDDY RAFAEL GUIQUIRIAN CHAGUAN y FRANCISCO CELESTINO PALMA, quienes sirvieron de testigos de la inspección, siendo contestes en afirmar que a los imputados le fueron incautadas armas de fuego y varios envoltorios de sustancias estupefacientes. De igual forma establece la presunción legal de peligro de fuga que existe en el presente caso, en razón de que contra los imputados ENRIQUE RAFAEL MARCANO AGUILERA, ENRIQUE JOSÉ MARCANO RUIZ y DOMINGO AGUILERA BETANCOURT, el Ministerio Publico le imputa la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal, los cuales merecen pena privativa de libertad el primero de ocho (08) a diez (10) años de prisión y el segundo de tres (03) a cinco (05) años de prisión, existiendo un concurso real de delitos para los mismos, configurándose la presunción legal de fuga prevista en el articulo 251, parágrafo primero eiusdem, para todos los imputados, con respecto al peligro de obstaculización no es necesario que el juez lo acredite, en razón de que no es concurrente del peligro de fuga, pude ser el caso que se de uno u otro, siendo exigencia para el juez motivar las razones cuando considere que en un caso en concreto esta acreditado el mismo. Por su parte el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece parámetros orientadores en relación a los hechos que hacen presumir el peligro de fuga, los numerales primero, segundo y tercero del referido artículo, se refieren a la posibilidad de ocultarse, no sólo para evadir la aplicación de la pena sino para obstaculizar el desarrollo del proceso, tal sería el caso por ejemplo: que no se presente en los actos donde es indispensable su asistencia, máxime cuando en el sistema acusatorio no se permite el juicio en ausencia, como lo establece el artículo 125, numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar “ toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso”. Aunque no lo diga expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de interpretarse al contenido del artículo in comento. Asimismo, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hace una enumeración orientadora al emplear el término: “se tendrán en cuenta, especialmente”, de lo que se evidencia que se podrán tomar en cuenta, otros signos reveladores de una posible conducta de fuga, no contenidas en esa enumeración, y que deben ser apreciadas por el Juez al momento de decidir sobre un decreto de privación judicial preventiva de libertad, acorde con los fines del proceso. En el caso de marras, lo es la circunstancia que los delitos atribuidos son tipos penales pluriofensivos, anudo a la magnitud del daño causado a la colectividad en general, por lo que considera esta Corte de Apelaciones, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso, al estar acreditados tal como se indico ut supra los requisitos para su procedencia y así se declara. En virtud de lo antes expuestos esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el recurso de apelación y confirma la decisión del Tribunal a quo y así se decide. DISPOSITIVA. Por todas las razones de hecho y derecho antes explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGAR JOSE SOSA, en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados ENRIQUE MARCANO AGUILERA, JESUS DOMINGO AGUILERA, y ENRIQUE MARCANO RUIZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de Abril de 2006, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánico contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal Queda en estos términos CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ. EL JUEZ Y PONENTE, LA JUEZ, DR. LUIS E. SANABRIA RODRÍGUEZ DRA. MARIA G. RIVAS DE HERRERA LA SECRERETARIA, ABG. CELIA CHACON. LESR/Mfr: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. CAUSA N° BP01-R-2006-00090 DISIDENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA VOTO SALVADO Quien suscribe, MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, en mi condición de Juez Titular integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, disiente del criterio sustentado por la mayoría, exclusivamente en lo que se refiere a la forma como se practico el registro de las personas imputadas en el presente caso, así como de la determinación de la naturaleza y cantidad de la sustancia incautada, requisito indispensable para la calificación del delito y subsiguiente decreto de alguna medida de coerción personal. Del examen de la decisión impugnada, se constata la forma como funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, Zona Policial N° 01, dejan constancia en acta policial que como siempre se encontraban en labores de patrullaje, cuando observaron a tres personas corriendo, a quienes le dieron la voz de alto y éstas no acataron, las persiguieron logrando su captura, cuando se disponían a entrar a una residencia. En ese momento, pasaban dos ciudadanos, a quienes también les dieron la voz de alto, le hicieron revisión corporal, y como no les incautaron ninguna evidencia de interés criminalístico, les solicitaron la colaboración para practicarle inspección corporal a los tres sujetos previamente aprehendidos. Cierto es que la policía, esencialmente la uniformada tiene como función preservar, garantizar la paz y seguridad ciudadana, no obstante, ello no los faculta para excederse en el ejercicio de sus funciones, como se infiere en el presente caso. No se trata aquí de hacer apología del delito, nada más lejos de mi interés, pero tampoco debemos cohonestar la actuación de la policía, ya que no por capricho el legislador del Código Orgánico Procesal Penal, estableció las formalidades a mi juicio esenciales que deben cumplirse para la practica de la investigación, por el contrario, las implementó en consonancia con la naturaleza garantista y principista del proceso penal. Lo que se observa es el evidente desconocimiento por parte de las policías de los límites de su competencia, así como de las formas que en todo caso deben guardarse en los procedimientos. Consagra expresamente el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad que tiene la policía para inspeccionar a las personas cuando haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o partencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. De la transcripción parcial del acta policial, se deduce que nada de esto se cumplió, asociado a que primero detienen a tres personas que vieron corriendo, lo que adminiculando con la norma antes parafraseada les hizo tener un motivo suficiente para creer que tenían algún o algunos objetos relacionados con un hecho punible, por lo que antes de revisarlas le dan la voz de alto a dos persona más, las revisan y como no les incautan nada les piden que presencien la revisión de los tres detenidos con antelación. A mi juicio y en mi lógica estos eventos no se produjeron en el orden en que la policía los señala, puesto que si los funcionarios en la falsa creencia que necesitan testigos para realizar un registro corporal, ya que la norma no lo exige, registran a dos personas y como no encuentran nada solicitan su colaboración para revisar a tres a quienes si le encuentran elementos de interés criminalístico, pero habían sido previamente detenidos. Conviene entonces preguntarse: ¿Donde están los testigos que presenciaron el registro de las segundas personas a quienes la policía igualmente les dio la voz de alto?. ¿Qué hubiera ocurrido si les incautan algo a éstas?. Simplemente no tiene justificación, puesto que me resisto a considerar la posibilidad que el fin justifique los medios, dado que es evidente la falta de instrucción de los organismos policiales y la sorprendente indeferencia del Ministerio Público en este sentido, corresponde entonces a los jueces establecer los límites de actuación de los organismos encargados de la persecución penal, habida cuenta que si bien es cierto estamos viviendo una inseguridad tremenda, eso no justifica que se abuse del derecho y de la autoridad o se practiquen los procedimientos a espaldas de lo que establecen la Constitución y las Leyes, ya que la justicia se basa principalmente en el respeto y cumplimiento de las garantías mínimas en las que el Estado se ha comprometido con los ciudadanos. Por otra parte, el Tribunal a quo, sin que haya la determinación de la cantidad de droga presuntamente incautada a los imputados en la presente causa, califica el delito como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo éste un elemento fundamental para tales fines, es decir, la policía tampoco cumplió con los parámetros que le fijan las normas contenidas en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por todo lo antes expuesto, considero que la Corte de Apelaciones debió emitir algún pronunciamiento sobre las formas y condiciones como se practicó el procedimiento, si bien no alunado las actas por cuanto no se tuvieron a la vista a fin de analizar a cabalidad, cuando menos exhortando a la Policía y al Ministerio Público a ser verdaderos garantes y cumplidores de las garantías y derechos Constitucionales consagrados a favor de los ciudadanos, así como también frente a la ausencia de determinación aproximada de la cantidad de droga presuntamente comisada en poder de los imputados y atendida la presentación de las mismas, y como quiera se trata presuntamente de nueve envoltorios de cocaína adjudicados a Jesús Domingo Aguilera Betancourt; cuatro envoltorios de presunta marihuana en poder de Enrique José Marcano Ruiz, igualmente para el ciudadano Enrique Rafael Marcano Aguilera, se debió ante el desconocimiento decretar medidas sustitutivas a la privación de libertad, que con la calificación jurídica dada a los hechos y adecuando la conducta de los imputados a lo establecido en el segundo aparte del artículo 31 eiusdem, y aplicando también la calificación jurídica de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto en el artículo 277 del Código penal, atendido la magnitud del daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, no es suficiente para dar por satisfecho el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta armonía con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, es decir, la conjunción del resto de los presupuestos para la procedencia de cualesquiera medida de coerción personal, con la presunción legal de peligro de fuga, indispensable para la procedencia de la medida privativa de libertad. Con frecuencia olvidamos los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, y la interpretación restrictiva que debe dársele a las normas que permitan la privación de tan sagrado derecho. Queda así planteado el voto salvado, dentro del lapso previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES. JUEZ PRESIDENTE, DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ. JUEZ PONENTE LA JUEZ DISIDENTE. DR. LUIS E. SANABRIA DRA. MARIA G. RIVAS DE HERRERA. LA SECRETARIA ABG. CELIA CHACON.