REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 22 de Junio de 2006 195° y 146° ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2006-002614. ASUNTO: BP01-R-2006-000129 PONENTE: DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ. Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por los abogados MARISELA CAMPOS y AUER BARRETO COLON, defensores del imputado FIDEL VALDIMIR ARROYO MORAUTT, titular de la cedula de identidad N° V- 7.695.000, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de abril de 2006, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes. CAPITULO I DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE Los recurrentes fundamentan su recurso en lo siguientes términos: “…Bajo el amparo del Articulo 191 de nuestro Código Adjetivo, esta Defensa, muy respetuosamente, solicita a esta Honorable CORTE DE APELACIONES, decrete la Nulidad Absoluta de la Prueba Anticipada, prevista en el Articulo 307 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, solicitada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, el viernes 21 de Abril del presente año, la cual es ordenando y evacuada por el Tribunal de la Causa, al siguiente día de su solicitud, 22 de Abril de 2006; cuando fueron tomadas las respectivas declaraciones a los Ciudadanos: KARAMANLIS PRODROMOS, JESSIE CANALI FRENANDEZ, JUNIVAL BACAYON CALLES y SAPALARAN GERSANIVA JEROLD. En este mismo orden de ideas la Defensa, establece la Violación del Principio y Garantía Fundamental como lo es el Contradictorio establecido en el Articulo 18 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, menoscabando otro principio tan fundamental, cual es el Derecho a la Defensa y por ende el Principio de Principios llamado Debido Proceso establecidos en nuestra Constitución, Articulo 49 Ordinal 1°. Al ser notificada la Defensa Técnica y el Imputada (sic) de la evacuación de dicha prueba, no se tiene la oportunidad de controlar o contradecir los testimonios presentados, tomados como Prueba Anticipada, vale decir, no fueron interrogados, ni repreguntados por la Defensa. La práctica de la Prueba Anticipada, sin la presencia del Imputado y su Defensa, produjo estado de indefensión y por ende la violación del Debido Proceso…omissis. Se evidencia de las actas, que la presentación para oír a los imputados se practico pasadas las 72 horas; en consecuencia fue vulnerado por el Tribunal Quinto Control, presidido por el Ilustre Dr. Anwar Rohmain Marin, el articulo 44 de nuestra CONSTITUCION y por ende, EL DEBIDO PROCESO …omissis. Considera la defensa que nuestro defendido es inocente de la imputación simple, hecha por el respetado representante fiscal del ministerio publico fundamentándonos en las siguiente razones de hecho y de derecho explanadas a continuación: 1- A Nuestro Defendido no se le incauto en su poder ni en sus pertenencias objeto alguno que haga presumir la existencia de presunta droga.. 2- No hay ningún señalamiento directo, concreto o contundente, de algún miembro de la tripulación del Buque ARISTEAS P, que señale a nuestro defendido como la persona que oculto en la referida embarcación la presunta droga incautada en el interior de la misma, lo cual se puede evidenciar de las Declaraciones dadas por los miembros de la Tripulación del Buque ARISTEAS P al momento de la evacuación de la PRUEBA ANTICIPADA, …(prueba esta viciada de Nulidad por incurrir en contravención de la misma, Articulo 307…) …” Posteriormente, fue presentado escrito de contestación por parte de los Abogados RICHARD IGNACIO PEREZ CARREÑO y LEONARDO REYES, quien manifestó: “…En el caso de marras, es evidente que la realización de la prueba anticipada sin la presencia del imputado y su defensor constituye una violación al principio y garantía fundamental que vulnera el derecho a la defensa y por ende conculca uno de los principios que rigen al debido proceso como lo es el contradictorio, corresponde al Ministerio Publico en consecuencia velar por la exacta observancia de la Constitución y las leyes, bien lo dispone el articulo 285.1 constitucional…omissis. En suma, resulta imperativo asumir como garantes de la legalidad y apegados a la objetividad que lo que corresponde es invocar la nulidad de esta prueba anticipada a los fines de preservara el debido proceso. Ahora Bien, afirma el recurrente en su única denuncia que la presentación para oír al imputado se practico pasadas las 72 horas, vulnerándose así los artículos 44 y 49 Constitucional, a este respecto es menester ilustrar a los honorables Magistrados que conocerán de la presente incidencia lo improcedente de la pretensión recursiva, toda vez que de la simple revisión del Acta Policial así como de la solicitud fiscal de medida privativa de libertada en contra del imputado de marras se pueda evidenciar con meridiana claridad que la detención del imputado FIDEL ARROYO MORAUTT conjuntamente con el coimputado LUIS MIGUEL MATA REY se produjo a las 3:30 horas de la tarde del día 20-04-06, momento en el cual estaos ciudadanos son impuestos de sus derechos conforme lo previene el articulo 125 adjetivo penal y por consiguiente se procede a su traslado y el día 22-04-06 a las 3:14 horas de la tarde cuando se da por recibida la solicitud Fiscal por ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, de manera pues, que es incierto que su presentación es violatoria de garantías constitucionales.…” CAPITULO II DE LA DECISION APELADA El Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante auto de fecha 24-04-06, declaro lo siguiente: “…El delito aquí investigado no se encuentra prescrito ya que su ejecución fue practicada recientemente, esto por una parte, El tipo de delito y la calificación realizada por la vindicta Publica y por el cual el Ciudadano aquí se encuentra imputado por el ciudadano fiscal del ministerio publico, es uno de los delitos contemplados en la ley especial de Droga, los cuales los mismos, son considerados por la Jurisprudencia patria como delitos de lesa Humanidad y que estos a su ves no prescriben…y del estudio de las actas que acompañan el presente expediente el ciudadano aquí Imputado, se encuentra incurso en la investigación de un delito que merece pena privativa de Libertad la cual se establece de una pena de prisión de 08 a 10 años. Con respecto al ordinal 2° del Articulo aquí mencionado nos dice este articulo Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autos o participe en la comisión de un hecho punible, del analisis de las actuaciones así como de la prueba realizada a los ciudadanos KARAMANLIS PRODROMOS, JESSIE CANALI FRENANDEZ, JUNIVAL BACAYON CALLES y SAPALARAN GERSANIVA JEROLD, se desprende suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano aquí mencionado haya participado o este incurso en el delito …Y por ultimo lo referente al Ordinal 3° del mencionado articulo, Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, el ciudadano aquí Imputado de su declaración se puede desprender que no posee residencia en la jurisdicción de este Tribunal y de igual manera a criterio de este Juzgador existe peligro de fuga establecido en el articulo 251 y de igual manera por el tipo de delito aquí perseguido puede haber obstaculización …” CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE Fue recibido ante esta Corte cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia Dr. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ. Por auto de fecha 13 de junio de 2.006, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV MOTIVACION PARA DECIDIR Llegada la oportunidad para que esta Alzada se pronuncie con al relación al presente recurso de apelación, lo hace en los términos siguientes: Se somete a nuestro estudio, recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado FIDEL VALDIMIR ARROYO MORAUTT, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes. Ahora bien, solicita la recurrente como punto previo a su recurso de apelación la nulidad de la prueba anticipada testimonial de los ciudadanos KARAMANLIS PRODROMOS, JESSIE CANALI FRENANDEZ, JUNIVAL BACAYON CALLES y SAPALARAN GERSANIVA JEROLD, efectuada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que la misma se llevo a cabo sin la presencia del imputado y su defensa, en franca violación del contenido del articulo 49, orinal 1 de la Constitución. Por su parte, la representación fiscal, hace lo propio en su contestación al recurso, solicitando también la nulidad de la prueba anticipada a los fines de preservar el debido proceso y del derecho a la defensa del imputado, pero que sea mantenida la mediada privativa decretada. Antes de emitir pronunciamiento al respecto, esta Alzada considera oportuno señalar: La prueba anticipada en el proceso penal venezolano, se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene. Constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces solo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas en el debate oral y publico, que presidio o en el que estuvieron presentes. De allí viene dada las exigencias de formalidades para su practica, la cual debe iniciarse con la solicitud que por escrito formule cualquiera de las partes, en donde aleguen y justifiquen el porque considera necesaria la practica anticipada de las pruebas, vale decir, alegar y justificar la urgencia de la prueba. Al recibir dicha solicitud el juez debe pronunciarse si la considera admisible y en este caso citara a todas las partes, incluyendo a la victima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir al acto de anticipo, con las facultades y obligaciones previstas en el aparte único del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes para ejercer el control de la prueba anticipada, al momento de su sustanciación, pueden hacer sus observaciones e intervenir en los interrogatorios, formulando preguntas a los declarantes. En tal sentido, el aparte único del articulo 307, antes aludido, prevé que deben citarse a todas las partes y que estas “tendrán derecho a asistir con las facultades y obligaciones previstas en este codigo”, ello ante la eventualidad, de que las resultas de ese procedimiento puedan obrar en juicio en contra de alguna de las partes y ser tomadas en cuenta en la sentencia. En el caso de marras, vista la denuncia formulada por los recurrentes esta Alzada procedió a revisar la causa principal de la cual evidencio, que en fecha 20 de abril de los corrientes, se llevo a cabo la detención del imputado de autos, siendo practicadas las pruebas anticipadas solicitadas por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, consistentes en las testimoniales de los ciudadanos KARAMANLIS PRODROMOS, JESSIE CANALI FRENANDEZ, JUNIVAL BACAYON CALLES y SAPALARAN GERSANIVA JEROLD, en fechas 21 y 22 de abril de 2006, constatándose de las actas levantadas al efecto cursantes a los folios 21 al 40 de la causa principal, que las mismas se efectuaron sin la presencia del imputado y de sus defensores, suscribiendo la misma solo el Juez Quinto de Control Abg. ANWAR ROMHAIN, el Fiscal Noveno Auxiliar Abg. RAMON HERNANDEZ, los testigos antes referidos, el interprete publico EZEQUIEL MALAVE y la Secretaria Abg. ELIZABETH MENDEZ, no cursando en autos boletas de notificación libradas al imputado y a su defensa para que comparecieran a dicho acto, aunado al hecho de que fue en fecha posterior, vale decir el 23 de abril de 2006, cuando el encausado designa defensor. Al respecto, es importante acotar que el imputado tiene entre otros, el derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que este designe o por un defensor publico, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa y al debido proceso, entendido este ultimo, en el sentido de que en todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resulta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva. En tal sentido, en el presente caso tanto el imputado como su defensa tenían derecho de ser notificados de la practica de la diligencia consistente en la prueba anticipada, para así hacer valer su defensa, de conformidad con lo establecido en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo inobservada dicha exigencia por el Tribunal A quo, lo cual tal como lo denuncian las apelantes, dejo en estado de indefensión al imputado, cercenándose en consecuencia el debido proceso y el derecho a la defensa, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de las pruebas anticipadas de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. No obstante lo anterior, visto el delito atribuido por la representación fiscal al hoy imputado, esta Alzada procedió a revisar la causa principal, de la cual pudo evidenciar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible como lo es el establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vale decir, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya acción penal es imprescriptible, con lo que se encuentra acreditado el primer requisito establecido en la norma del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. En cuanto al segundo requisito relativo a los elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe de la comisión del hecho atribuído por la Fiscalia, esta Alzada evidencia, que si bien es cierto que fue anulada la prueba anticipada tomada a los ciudadanos KARAMANLIS PRODROMOS, JESSIE CANALI FRENANDEZ, JUNIVAL BACAYON CALLES y SAPALARAN GERSANIVA JEROLD, ello tiene como efecto que la misma no podrá ser incorporada como tal en un posible juicio oral y publico, no es menos cierto que cursa Acta Policial de fecha 20-04-06, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 07 de la Guardia Nacional, en la cual se deja circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado, de la cual se puede constatar que la momento que es interceptado dijo llamarse JORGE DIAZ, presentando cedula laminada que al ser chequeada por el Sistema de Consulta de datos de la Guardia Nacional, arrojo como resultado que la misma pertenecía a una persona de sexo femenino, identificándose posteriormente con su nombre real, asimismo cursa escrito presentado por el ciudadano KARAMANLIS PRODROMOS, Capitán del Buque M/V ARISTEAS, a fin de colaborar con los hechos que adelantaba la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, Dictamen Químico practicado a la droga incautada, que dio como resultado que el peso neto de la misma es de VEINTIOCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO GRAMOS (28.175 g) de CLORHIDRATO DE COCAÍNA., de donde surgen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, quedando obligado el Ministerio Publico a hacer concurrir a las personas para que rindan su declaración en un eventual juicio. Quedando acreditado así el segundo requisito. En cuanto a la presunción razonada de peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad, esta Alzada considera que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, toda vez, la pena que podría llegar a imponerse oscila entre 8 a 10 años de prisión, lo que configura la presunción legal de peligro de fuga, y con respecto a la magnitud del daño causado, el delito atribuido es considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizados como crímenes de lesa humanidad. Aunado a que en este caso hay que tomar en consideración la peligrosidad social, determinada por la cantidad de droga incautada. En virtud, de los razonamientos anteriormente expuestos, se declara con lugar el recurso de apelación, no obstante confirma la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos, ya que si bien los testimonios no podrán ser incorporados al juicio como prueba anticipada, no obstante, existen otros elementos de convicción que a nuestro juicio son suficientes parar mantener la medida. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las consideraciones expuestas, Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados MARISELA CAMPOS y AUER BARRETO COLON, defensores del imputado FIDEL VALDIMIR ARROYO MORAUTT, titular de la cedula de identidad N° V- 7.695.000, en consecuencia declara la nulidad de la prueba anticipada y de la decisión dictada por Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de abril de 2006. SEGUNDO No obstante lo anterior, habiendo realizado un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, CONFIRMA la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes por estar acreditados los requisitos exigidos por la norma. Queda MODIFICADA la decisión del Tribunal a quo. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase a su tribunal de origen en su oportunidad legal. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. MARIA G. GUADALUPE RIVAS DE HERRERA EL JUEZ Y PONENTE, EL JUEZ, DR. LUIS E. SANABRIA RODRÍGUEZ DR. ADONIRAM BELLO GARCIA LA SECRETARIA, ABG. CELIA CHACON LES/Mfr.