REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental
Barcelona, diecinueve de junio de dos mil seis
196º y 147º

ASUNTO: BP02-O-2004-000018

ASUNTO: AMPARO CONSTITUCIONAL

PARTES:

Actora: THAIDYS JOSEFINA MARÍN, titular de la cédula de identidad N° 8.249.034, asistida por la Abog. Zoila Luz Rojas Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 106.427

Accionado: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR, representado por los Abogados. Mireya Alemán y Lucio Osvaldo Otahola, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 87.949 y 4.779


La ciudadana Thaidys Josefina Marín, mediante demanda presentada el 2 de febrero de 2004, solicitó amparo de sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 76, 87, 88, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando como presunto agraviante al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui.
Se admitió la demanda el 9 de febrero de 2004 y se ordenó la notificación del presunto agraviante y del Fiscal Superior del Ministerio Público, lo que se cumplió en su oportunidad. Se fijó la audiencia constitucional para el 25 de mayo de 2004, fecha en la que se celebró, con la asistencia de ambas partes. No se dictó sentencia en el lapso legal.
Después de la audiencia, la parte accionada ofreció y consignó el pago de las prestaciones sociales de la accionante, que ésta rechazó, “por cuanto mi solicitud por ante este digno tribunal es un RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL” (mayúsculas de la diligencia de rechazo).
Designado como nuevo juez del tribunal quien suscribe este fallo, se avocó al conocimiento de la causa, ordenando notificar a las partes y al Ministerio Público, para fijar una nueva audiencia, “ello en virtud del principio de inmediación propio de la oralidad en el procedimiento de amparo, principio conforme al cual no puede dictar sentencia quien no hubiere presenciado la audiencia”. Se libraron y cumplieron las notificaciones, fijándose la nueva audiencia para el 29 de marzo de 2006, oportunidad en la que se realizó con la sola presencia de la accionante y del Ministerio Público, por lo que el tribunal declaró como admitidos los hechos incriminados. La representación fiscal solicitó un lapso prudencial para presentar opinión escrita sobre la solicitud de amparo, acordándosele 48 horas a tal fin, lapso dentro del cual consignó, el 31 de marzo de 2006, informe favorable a la demanda.
El 4 de abril de 2006, la Abog. Mireya Alemán Arriojas, Consultora Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, interpuso un “Recurso de NULIDAD e INVALIDACION del ‘Segundo Acto’ de AUDIENCIA ORAL procesado en éste juicio, en base a violaciones de leyes de ORDEN PUBLICO” (es textual; las mayúsculas son del escrito).
Siendo la oportunidad de decidir, el tribunal pasa a hacerlo sobre la base de las consideraciones que siguen.
I
Punto previo: Sobre el recurso de invalidación y nulidad
Una característica procesal derivada del principio de oralidad adjudicado por el Constituyente de 1999 al proceso de amparo (artículo 27 de la Constitución), es la de concentración, lo que significa, entre otras cosas, que la sentencia debe resolver todas las cuestiones planteadas en ese proceso. Obviamente, la impartición de una justicia racional impone que las diversas alegaciones se resuelvan en un orden racional –dentro de una lógica- que lleve las cosas hacia una integral sanidad de la sentencia. Así las cosas, debe resolverse, en primer lugar, el cuestionamiento hecho por la representación del presunto agraviante a la celebración de una segunda audiencia, en la cual dicha parte no estuvo presente. Ha de procederse así, pues, si la objeción fuere fundada, surgirían dos consecuencias: (i) que la segunda audiencia fue nula y, por tanto, no hubo una admisión de los hechos, y (ii) que debe dictarse sentencia según lo ocurrido en el “primer acto” de audiencia.
Ahora bien, es necesario precisar que el denominado “recurso de invalidación”, por el Código de Procedimiento Civil (artículos 327 y siguientes), procede, por las causas tarifadas en el artículo 328 eiusdem, “contra las sentencias ejecutorias, o cualquier acto que tenga fuerza de tal”. En consecuencia, sin que sea necesario hacer mayores disquisiciones, es inadmisible la propuesta de invalidación contra la celebración de una audiencia constitucional. Así se declara. Mas, en obsequio de una justicia idónea y transparente (artículo 26 de la Constitución), el tribunal aprecia que se impugna, en el caso, por nulidad, presuntamente, la audiencia realizada el 29 de marzo de 2006.
Aduce la solicitud de nulidad lo que sigue:
“La PRIMERA Y UNICA AUDIENCIA ORAL se cumplió legalmente, con presencia de las partes y el Tribunal y sin que mediara un AUTO DE REPOSICION con causa de base legal, se fijó plazo para otra AUDIENCIA, que como repetición de la primera se celebró ILEGITIMAMENTE.
En la primera AUDIENCIA ORAL, la parte demandada ALEGO HECHOS DE RECHAZO, y en la segunda, por ficción de la Ley ADMITIO LOS HECHOS.
La celebrada por primera vez es válida, la SEGUNDA está viciada de NULIDAD, por eso es INVALIDA.
En la PRIMERA RECHAZA en vivo, en la segunda conviene FACTICAMENTE: ESO NO PUEDE SER EN DERECHO.”

A este respecto, deben traerse a colación dos cuestiones fundamentales. La primera es que el artículo 27 de la Constitución vigente dispone, expresamente, como principio procesal atinente a la acción de amparo constitucional, el de oralidad. La segunda es que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en temprana interpretación vinculante del artículo 27 de la Constitución de 1999 (sentencia Nº 7, de 1 de febrero de 2000, José Amando Mejía Betancourt y otro), adaptó el procedimiento de amparo contenido en la Ley Orgánica de la materia a los nuevos principios y valores constitucionales, estableciendo como eje de dicho procedimiento la audiencia oral y pública. Tratando de ser coherentes con esos dos señalamientos, no pueden obviarse las consecuencias del principio de oralidad del proceso de amparo, una de las cuales es la inmediación del juez. Por razones ajenas a quien ahora decide, no se dictó, en la misma audiencia, el dispositivo previsto en la interpretación ya señalada de la Sala Constitucional, ni se dictó la sentencia de fondo después de la audiencia celebrada el 25 de mayo de 2004, ello hasta el avocamiento de un nuevo juez. Era, por tanto, obligante a éste convocar a una nueva audiencia. En razón de la característica de inmediación propia del principio de oralidad, sólo si se hubiere pronunciado el dispositivo en la audiencia, el nuevo juez avocado no podría negarse a dictar la sentencia en extenso (sentencia Nº 839 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 11 de mayo de 2005, caso E. Guevara), que no es el caso de autos.
En conclusión, no existió, en la causa de especie, un “Segundo Acto” de audiencia constitucional, sino una audiencia que debía realizarse según los principios y valores que informan, según la Constitución y según interpretación vinculante para este Juzgado Superior, el procedimiento del juicio de amparo. Por ende, la objeción de nulidad de la audiencia celebrada el 29 de marzo de 2006 no es procedente. Y así se declara.
Debe, por tanto, pasarse a analizar el fondo de la controversia de amparo.
II
Alegaciones
1. De la demanda
Aduce la demandante Thaidys Josefina Marín que desempeñaba el cargo de Sub-Inspectora en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, hasta el 28 de enero de 2003, cuando fue despedida estando amparada de la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se encontraba en estado de gravidez para ese momento. Que, en tal virtud, acudió a la Inspectoría del Trabajo de Barcelona para que se decretara su reincorporación al trabajo. Que el 22 de diciembre de 2003 se dictó una providencia administrativa que declaró con lugar la solicitud. Que en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Bolívar se han negado reiteradamente a recibir la notificación de la providencia, “burlándose flagrantemente del Órgano competente por la materia”, razón por la que acude a solicitar amparo constitucional.
Señala expresamente como infringido el “Derecho al Trabajo y el deber de trabajar contemplado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, y añade que actúa “de conformidad con lo establecido en los artículos 76, 87, 88, 89, 91, 92 y 93” eiusdem.
2. De la parte accionada
Como se ha señalado, se realizó la audiencia constitucional el 25 de mayo de 2004, y a ella compareció la parte accionada e hizo alegaciones. No habiéndose dictado sentencia en su momento, y habiendo sido designado un nuevo juez en el tribunal, se fijó de nuevo la audiencia oral y pública para el 29 de marzo de 2006, cuando se realizó con la sola asistencia de la parte actora. En tal virtud, el tribunal declaró como admitidos los hechos. Esto tiene como consecuencia que el tribunal omita las alegaciones vertidas por ambas partes en la audiencia realizada el 25 de mayo de 2004.
Al solicitar la nulidad de la audiencia, la parte accionada invocó el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conforme al cual debe tenerse por tácitamente contradicha la demanda de amparo. El tribunal, antes de pasar al fondo de la controversia, resuelve que la norma aplicable al caso es el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ley de la especialidad), interpretado dicho artículo en el sentido establecido en la sentencia N° 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1 de febrero de 2000: “La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
La parte accionada adujo también que para la audiencia “de REPETICION” no se citó al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal, “sino a la persona de Mireya Alemán, según lo aseveró el Alguacil del Tribunal de la causa (Presunta citación) con violación del contenido del artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (citación sin formalidades para un acto trascendental)”. Se observa a este respecto que cursa en autos (folios 35 a 37) un poder conferido a Mireya Alemán por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, conforme al cual podrá darse por citada, intimada o emplaza dentro y fuera de juicio. Casualmente, por lo demás, es Mireya Alemán, “procediendo en éste (sic) acto en mi cualidad de Consultora Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, cualidad, ésta (sic) que consta en autos” (subrayado del tribunal), quien comparece por el accionado a cuestionar la validez de la audiencia celebrada el 29 de marzo de 2006. En tal virtud, no encuentra el tribunal irregularidad alguna en la notificación del Instituto Autónomo señalado para que compareciera a la audiencia oral y pública.
3. Opinión fiscal
La representación del Ministerio Público estimó que la negativa de la accionada a dar cumplimiento a la providencia administrativa conculca los derechos constitucionales a la protección de la maternidad, al trabajo y a la estabilidad laboral de la accionante. Que la acción propuesta no está inmersa en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Que, dada la admisión de los hechos y por estar incumplido y definitivamente firme el acto emanado de la Inspectoría del Trabajo, debe declararse con lugar la acción de amparo.
II
Motivación para decidir
Primero: La admisión de los hechos, en correlato de la incomparecencia del presunto agraviante a la audiencia constitucional, no tiene como consecuencia inmediata e inexorable que se declare con lugar la acción de amparo.
Segundo: En el caso, se trata de que se restituyan derechos constitucionales presuntamente lesionados con el desacato de una providencia administrativa. En estas circunstancias, en principio, le está vedado al juez de amparo penetrar en el procedimiento administrativo para examinarlo, pues ello es propio del control del contencioso administrativo. Sin embargo, como en el amparo se pretende el restablecimiento del disfrute de derechos y garantías constitucionales, es necesario verificar siempre si la situación cuya tutela se pretende no es, en sí misma, resultado de una violación de la Constitución.
La ciudadana Thaidys Marín era funcionaria pública policial, En la condición de funcionaria pública, la tutela de sus derechos como tal no corresponde a la Inspectoría del Trabajo, sino a los tribunales, en concreto a los del contencioso funcionarial (artículo 93, en conexión con la disposición transitoria primera, de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Como integrante de un cuerpo armado, está, de manera especialmente expresa, fuera de la tutela de la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 7), razón por la que, en ningún caso, el Inspector del Trabajo tiene atribuida competencia para disponer sobre las situaciones funcionariales de un funcionario policial. Y, para las específicas circunstancias de este caso, lo dice así expresamente el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

En consecuencia, la providencia administrativa es el resultado de una grosera invasión de la competencia del poder judicial por un funcionario administrativo, es decir, es el resultado de una usurpación de funciones, lo que, a tenor del artículo 138 de la Constitución, no puede producir efecto alguno válido. Por ello, la providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 22 de diciembre de 2003 no puede haber creado una situación jurídica que sea susceptible de la tutela de amparo ni tiene eficacia alguna a los efectos de la presente causa. Así se declara.
Por lo demás, al ocurrir al contencioso funcionarial, la funcionaria no hubiese quedado en desamparo respecto de una eventual violación del derecho a la protección de la maternidad, pues el juez del contencioso funcionarial dispone de un poder cautelar con el cual tutelar de manera inmediata dicho derecho, de ser el caso (artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), amén de la posibilidad de articular una petición de amparo cautelar con la querella contenciosa funcionarial.
Tercero: En la sentencia lider de la interpretación del proceso de amparo (José Amando Mejía Betancourt, N° 7 de la Sala Constitucional, de 1 de febrero de 2000), se estableció que el juez de amparo es un tutor de la Constitución, no necesariamente atado al principio dispositivo, dado lo que está en juego en esta clase de juicios. Por tanto, la sentencia determina que el juez de amparo puede calificar la correcta situación jurídica, más allá de las apreciaciones e incluso de los errores de las partes.
En el caso, se ha alegado y no ha sido desvirtuado a todo lo largo de su transcurso, que la accionante se encontraba en estado de gravidez cuando fue despedida el 28 de enero de 2003. El tribunal, entonces, encuentra que la situación jurídica afectada es la establecida en el artículo 76 de la Constitución:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (omissis) El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos”.

Ya se ha dicho que la funcionaria está excluida de la tutela de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, al regular la protección de la maternidad de las funcionarias públicas, la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 29) se remite a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. La norma de remisión es el artículo 384 de la referida Ley Orgánica:
“La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto”.

Así las cosas, habiendo quedado –a los efectos de este proceso- descartada la situación jurídica creada por la providencia administrativa, en el caso, la tutela de amparo al derecho de protección de la maternidad no puede extenderse más allá del embarazo y de un año después del parto. Por lo que es inexorable que se declare que no procede, por esta vía, la reincorporación de la funcionaria a su cargo, sino a ser tutelada por la inamovilidad de que disfrutaba durante el embarazo y durante el año siguiente al parto. Así se declara.
Cuarto: De conformidad con los artículos 27 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión de amparo persigue que se restituya la situación jurídica lesionada “o la situación que más se asemeje a ella”.
Dadas las circunstancias antes apuntadas, no es posible devolver en el tiempo exactamente la situación lesionada, es decir, es imposible reincorporar en su cargo a la quejosa durante el año inmediato al parto, ni procede su reincorporación indefinida –dada la declarada ineficacia de la providencia a los efectos de este juicio de amparo-. En tal virtud, el disfrute del derecho constitucional afectado debe restituirse mediante una situación equivalente. Esa situación no puede ser otra que la satisfacción de los salarios que le correspondía percibir durante la inamovilidad, es decir, desde el despido hasta la fecha del parto y durante el año siguiente al parto, a razón del salario que devengaba para la fecha del despido.
Remarca el tribunal la frase relativa al salario, en tanto que el amparo restituye una situación (la existente al momento de la lesión constitucional), y no es medio para la creación de derechos o cobro de cantidades de dinero o para el resarcimiento o actualización de derechos materiales o sustantivos. Así, pues, nada obsta a que la parte acuda a la jurisdicción ordinaria a reclamar la diferencia que crea que existe a su favor, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
III
Decisión
En fuerza de las consideraciones precedentes, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por Thaidys Josefina Marín contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui.
De conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ordena al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui que pague a Thaidys Josefina Marín, titular de la cédula de identidad N° 8.249.034, los salarios correspondientes desde el 28 de enero de 2003 hasta la fecha del parto del niño o niña del o de la cual se encontraba grávida la accionante para la mencionada fecha y los salarios correspondientes a un año después de la fecha del señalado parto, a razón del salario que percibía para la fecha del despido. De ser necesario para determinar el monto de los salarios, se practicará experticia complementaria del fallo.
Este mandamiento es de inmediata ejecución y debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desacato a la autoridad; y quienes lo incumplieren, pueden ser sancionados de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
No hay condenatoria en costas, por tratarse de queja contra funcionario público.
Notifíquese a las partes, por haber sido dictada esta sentencia fuerza de plazo.
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los diecinueve (19) días de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
(Asunto BP02-O-2004-000018)
El Juez Provisorio,

Abog. Antonio Marcano Campos

La Secretaria,

Abog. Mariela Trías Zerpa



Hoy, 19 de junio de 2006, siendo las 12:25 p. m., se dictó, se registró y se publicó, agregándola al expediente, la sentencia anterior. Conste.
(Asunto BP02-O-2004-000018)
La Secretaria,

Abog. Mariela Trías Zerpa