REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, dos de junio de dos mil seis 196º y 147º ASUNTO: BP02-R-2006-000405 PARTE ACTORA: IRENE ZULAY GAMEZ NIETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.438.529. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CHERRY J. MAZA, Abogado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.441. PARTE DEMANDADA: TELEVISIÓN DE MARGARITA TELECARIBE, C.A., sociedad mercantil inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el No. 36, Tomo IV Adicional, en fecha 23 de mayo de 1998. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE CONTRA LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EN FECHA 24 DE ABRIL DE 2006. En fecha 12 de mayo de 2006 este Juzgado Superior, visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 24 de abril de 2006, fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el quinto (5) día hábil siguiente. En fecha 23 de mayo de 2006 se realizó el acto de Audiencia de Parte, compareciendo la representación judicial de la parte apelante. Celebrada la Audiencia Oral y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la siguiente manera: I La representación judicial de la parte demandante, en la oportunidad del desarrollo de la Audiencia Oral, manifiesta que ejerce recurso de apelación contra la decisión de fecha 24 de abril de 2006 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Así, expresa su desacuerdo con el a quo en cuanto a considerar que las horas extras trabajadas y no pagadas, domingos y feriados trabajados y no pagados, son presupuestos de hecho que le corresponden al trabajador probarlos en juicio; señala que tal circunstancia no se corresponde con la consecuencia contemplada en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar. De la misma manera, expresa que la recurrida incurre en un error porque si bien no condena los conceptos de horas extras y domingos feriados y no laborados, ordena a su vez, cancelar la antigüedad con base al salario integral aducido por dicha representación, admitiendo en consecuencia, la inclusión de las alícuotas de horas extras y días feriados peticionados. Analizados los alegatos del recurso, procede esta Juzgadora a resolverlo en los siguientes términos: El artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prescribe “la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados” a la Audiencia Preliminar, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente las partes deben comparecer al referido Acto, ya sea en nombre propio y asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén facultados a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la revisión de las actas procesales se evidencia que en efecto la sociedad mercantil demandada TELEVISIÓN DE MARGARITA, C.A. (TELECARIBE), no compareció a la instalación de la Audiencia Preliminar, por lo que en atención a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, al no comparecer el demandado al Acto de Audiencia Preliminar “se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante”, es decir, constituye un deber legal del Juez, ante la no asistencia de la parte accionada al referido acto procesal, analizar la conformidad en derecho de las pretensiones libelares. La parte demandante en su escrito de demanda sostiene que el actor “…laboro (sic) días feriados, así como, laboro (sic) los días de temporada de carnavales, 1° de Mayo, Semana Santa, 19 de Abril, 24 de Junio, 5 de Julio, 12 de Octubre y 24 de Julio resultando nueve (09) días feriados al año, así como, trabajaba Un (1) domingo al mes, es decir, Trece (13) domingos al año, resultando un gran total de (54) (sic) días feriados durante toda la relación de trabajo y (78) (sic) domingos en toda la relación de trabajo, los cuales nunca le fueron pagados durante la relación de trabajo…”; ahora bien, en atención a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa que debe ser examinada por el Juez, vista la admisión de los hechos por parte de la demandada de autos, este Tribunal estima procedente la condenatoria de los setenta y ocho (78) días domingos reclamados como trabajados y no laborados en el decurso de la relación laboral, tomando como base de cálculo el salario de Bs. 26.769,66 (Bs. 10.707,83 x 150% = Bs. 16.061,74 + Bs. 10.707,83 = 26.769,66), lo que asciende a la cantidad de dos millones ochenta y ocho mil treinta y tres bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 2.088.033,48) y así se decide. Más sin embargo, en lo que respecta a los días feriados reclamados se observa que la parte demandante peticiona el pago de cincuenta y cuatro (54) días feriados, tomando en consideración nueve (09) días por cada año de servicio, incluyendo en su pretensión las labores de lo que califica como “temporada de carnavales”, lo cual atendiendo a la normativa contemplada en el mencionado artículo 212 de la Ley Sustantiva del Trabajo, debe ser desestimado al no ser los días por carnaval, días feriados legales. Siendo ello así, en estricta sujeción en Derecho, este Tribunal solo condena ocho días feriados de los pretendidos por la actora por cada año de servicio, es decir, cuarenta y ocho (48) días con base a un salario de Bs. 26.769,66, lo que arroja un monto total por concepto de días feriados laborados y no pagados de un millón doscientos ochenta y cuatro mil novecientos cuarenta y tres bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 1.284.943,68) y así se establece. En lo que respecta a las horas extras diurnas laboradas, observa esta Alzada que la parte demandante reclama mil quinientas sesenta y seis (1566) horas; no obstante y en virtud de que el Juez, en caso de incomparecencia debe revisar el derecho, solo estima procedente el pago de cien (100) horas extraordinarias por año, tal como lo dispone el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y, tomando en consideración la duración de la relación de trabajo establecida, se condena el pago de seiscientas horas extraordinarias que multiplicadas por el valor de la hora extraordinaria Bs. 2.007,72 (10.707,83 / 8 horas = Bs. 1.338,48 x 50% = Bs. 669,24 + 1.338,40 = Bs. 2.007,72), asciende al monto de Bs. 1.204.632,00, cuyo pago así se condena a la empresa accionada. Finalmente, en lo atinente al alegato de que el a quo incurre en contradicción al acoger el salario integral aducido por la parte accionante que contenía la inclusión de las alícuotas de días domingos y feriados y horas extras no canceladas por los montos peticionados en la demanda, quien suscribe, al verificar que en efecto, ante la negativa de procedencia declarada por el tribunal de instancia de los conceptos de horas extras y domingos y feriados trabajados y no pagados, resultaba incongruente tomar como base para el cálculo del concepto de antigüedad, el salario integral señalado por la actora, no obstante el Tribunal, en atención al principio de la reformatio in peius, no realizará modificaciones en tal sentido y así se decide. Revisados los argumentos del recurso de apelación sometidos a la consideración de este Tribunal y apreciados éstos mediante los razonamientos ya expuestos, se modifica la decisión de instancia recurrida, únicamente en cuanto a la procedencia de los conceptos de días domingos y feriados laborados y no pagados y horas extraordinarias diurnas no pagadas, según lo dictaminado en el presente fallo. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante IRENE ZULAY GAMEZ NIETO contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 24 de abril de 2006, la cual queda MODIFICADA. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Una vez firme, remítase al Tribunal de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, al segundo (02) día del mes de junio de dos mil seis (2006). La Juez Temporal, Abg. Carmen Cecilia Fleming H. La Secretaria, Abg. Lourdes Romero H. En la misma fecha de hoy, siendo las 03:17 p.m. se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Lourdes Romero H.