REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 03 de Marzo de 2006 195° y l46° CAUSA N°: BP01-R-2006-000025 PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA. Se recibió Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIETH SALAZAR ORTEGA, en su condición de Fiscal Cuartículoo del Ministerio Público de este Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 20 de Noviembre de 2005, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosas a los ciudadanos JOSE NABIL CABRERA ORTEGA, venezolano, natural de El Tigre, Estado Anzoátegui, donde nació el día 28-05-1983, de 22 años de edad, soltero, estudiante universitario, titular de la cédula de identidad N° 16.573.260, residenciado en la calle Piar, N° 04, sector Caso Viejo de la ciudad de El Tigre, PABLO JOSE VERA OLIVARES, venezolano, natural de El Tigre, Estado Anzoátegui, donde nació el día 19-10-1983, de 22 años de edad, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° 16.571.503, residenciado en la calle 3, casa N° 24, barrio 25 de Mayo, El Tigre, JOSE SUAREZ BELLO, venezolano, natural de El Tigre, Estado Anzoátegui, donde nació el día 14-12-1983, de 22 años de edad, casado, obrero, titular de la cédula de identidad N° 12.680.708, residenciado en la calle 3, casa N° 28, barrio 25 de Mayo, El Tigre, y OSCAR JAVIER DIAZ CEDEÑO, venezolano, natural de El Tigre, Estado Anzoátegui, donde nació el día 14-12-1983, de 22 años de edad, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° 16.571.503, residenciado en la calle 3, vereda 40, casa N° 11, sector Inavi, El Tigre, Estado Anzoátegui. . Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia a la DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 21 de Febrero de 2006, se declaró admisible el presente recurso de apelación. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La recurrente alega entre otras cosas lo siguiente: “…Se observa que de las actas procesales existe un hecho punible el cual no se encuentra prescrito y merece pena corporal como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO…OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO…así como el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD….quien aquí decide reitera que no están llenos los extremos legales establecidos en el artículoículo 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva para decretar una Medida Privativa Judicial Privativa (sic) Privativa de Libertad solicitada por la Representación del Ministerio Público…se decreta Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa de las contendidas en el artículoículo 256 del Código Orgánico procesal penal ord. 03…ordinal 04…ordinal 06….ordinal 08….”. En tal sentido, cabe destacar en primer término, que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien privativa de libertad, o bien cautelar sustitutiva menos gravosa, han de estar presentes de manera inexorable, los requisitos a que se contrae el artículoículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, debe aparecer acreditada la comisión de un hecho punible cuya acción no haya prescrito y fundados los elementos de convicción de que el imputado es autor o partículoicipe en los mismos y si adicionalmente aparecen presentes el peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, entonces se evacuará la procedencia de la Medida Privativa de Libertad. En el caso de marras, la decisión recurrida adolece además de la debida y necesaria motivación, que debe caracterizar a todo pronunciamiento jurisdiccional, pues poco o nada nos informa el decidor a las partículoes sobre los argumentos que fundamentan el haber negado la solicitud fiscal de privación de libertad y la solicitud de la defensa de una libertad plena. Es decir para nada se explica a las partículoes, cual fue el razonamiento que llevó al Juzgador a concluir que pese a estar presente a hechos punibles de acción pública que merecen pena privativa de libertad y la acción pública que merecen pena privativa de libertad y la acción para perseguirlos no aparece prescrita, se decreta una medida sustitutiva menos gravosa, pues tampoco se hizo mención a la existencia de elementos de convicción que relacionen a los imputados con los hechos, pues podrá observarse respetables Magistrados que el Juzgador sencillamente afirma que se cometieron unos hechos punibles, pero nada dice respecto de la partículoicipación de los imputados de autos en los mismos, limitándose a decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin haber cumplido con este imperativo legal, que no solo constituye o representa un agravio o perjuicio para la Vindicta Pública, sino para la Defensa, que desconozco los elementos que en criterio del Juzgador operan en contra de sus patrocinados, y para la propia seguridad jurídica que debe imperar en el sistema de administración de justicia, en especial en el proceso penal… Así pues, se observa…la gravísima omisión del Tribunal en la decisión recurrida, al obviar el deber insoslayable que le asiste de “explicar razonadamente”, el rechazo a la solicitud fiscal, y de dictar su decisión mediante un auto fundado y tal aseveración la formula quien suscribe porque en modo alguno puede estimarse como “explicación razonada”, la simple y vaga afirmación del Tribunal de que “…Quien aquí decide reitera que no están llenos los extremos legales establecidos en los artículoículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva para decretar una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad……y en su lugar se decretar medida cautelar sustitutiva menos gravosa….”… Partículoiendo de los argumentos antes expuestos, tanto de hecho como de derecho, es por lo que estimamos , con el debido respeto, que la decisión dictada en fecha 20.09.05, está viciada de nulidad absoluta por haberse cumplido en contravención a la disposición legal contenida en el artículoículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta armonía con el artículoículo 190 y 191 ejusdem, por carecer de la debida y necesaria motivación, con lo cual ciertamente se afectó gravemente el derecho que le asiste al Ministerio Público como partículoe en el proceso penal, y definitivamente implicó una grave inobservancia y flagrante violación de los derechos y garantías que nos confieren la Constitución de la República Bolivariana y las leyes… PETITORIO Por todo lo expuesto, SOLICITO QUE SE ADMITA Y SEA DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia sea revocada la decisión recurrida”. CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO La defensa mediante escrito contentivo de diez folios útiles contestó el recurso en los términos siguientes: “…Es cierto, que en mi condición de Abogada de Confianza del imputado Josef Nabil Cabrera Ortega, fui emplazada…para contestar el Recurso de Apelación presentado…por la ciudadana Fiscal Cuartículoa del Ministerio Público…contra la Decisión dictada por este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, con data 20-09-05, en cuyo momento se les concedió a los imputados de autos; entre ellos a mi patrocinado, Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa de libertad, cuando el pretendido de la Vindicta Pública , era lograr que se decretara Medida de Privación Judicial de Libertad en contra de aquellos, por la presunta comisión; entre otros, del delito de Robo de Vehículo Automotor (ilícito de mayor entidad), pero no es menos verídico; claro está en la modesta apreciación de la suscrita, que muchas de las diligencias incorporadas a la investigación por el Ministerio Público, resultan ser nulas y otras ilícitas, por franca violación de la máxima Constitucional del debido proceso y del sub-principio del Derecho a la Defensa, consagrados en el artículoículo 49.1 de nuestra Cartículoa Fundamental…como solución se pretende y así se le solicita …a la Corte de Apelaciones…que una vez cumplidos los trámites de rigor proceda, a decretar la nulidad absoluta de las diligencias practicadas por el Ministerio Público y que fueran incorporadas a las investigación en franca violación a la Máxima Constitucional del debido proceso y al sub-principio del Derecho a la Defensa, consagrados en el artículoículo 49.1 de nuestro Texto Fundamental; así como se declare la nulidad de la Decisión dictada en el Asunto Principal: BP11-P-2005-003161 con data 20-09-05, a través de la cual se dictó Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa de libertad, en contra, entre otros, de mi defendido Josef Nabil Cabrera Ortega, fallo interlocutorio sin fuerza de definitiva contra el cual el Ministerio Público presento el correspondiente Recurso de Apelación y que dentro del marco del artículoículo 449 del COPP; quien suscribe, con la condición de Abogada de Confianza del precitado Josef Nabil Cabrera Ortega, contesta y por vía de consecuencia inmediata se ordene la libertad plena del mismo; todo ello con fundamento en los artículoículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…”. LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión apelada expresa: “…Oídas las exposiciones de las partículoes, en presencia de ellas y cumplidos con todos los trámites y formalidades procesales este TRIBUNAL DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, EXTENSION EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace el siguiente pronunciamiento: Se observa que de las actas procesales existe un hecho punible el cual no se encuentra prescrito y merece pena corporal como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DE ROBO artículoículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, mas no así el del Robo de vehículo Automotor, establecido en el artículo 5 de la referida ley, se evidencia en autos la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 de la Reforma Parcial del Código Penal Venezolano, así como el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo. 218 de la Reforma Parcial del Código Penal Venezolano, toda vez que de las actas procesales se configura la comisión del mismo por la existencia de un experticia efectuada en el arma incautada, existiendo así y tomando en consideración como elemento de convicción procesal: ACTA POLICIAL, de fecha 18-09-2005, Suscrita por el Sub Inspector ELMO NUÑEZ…en la cual relata el lugar modo y tiempo de la detención. INSPECCION TECNICO POLICIAL de fecha 18-09-2005 realizada al lugar donde se practicó la detención de los ciudadanos. Por funcionarios adscritos a POLISIR. ACTA DE INSPECCION TECNICA POLICIAL, realizada por funcionarios adscritos a POLISIR, al vehículo que era conducido por los hoy imputados. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 19-09-05 suscrita por los funcionarios Juan González sub delegación el tigre (sic). INSPECCION TECNICA POLICIAL N° 1816 emanada del CICPC El Tigre practicada al Vehículo presuntamente decomisado a los imputados de autos. En mi condición de Juez de control con la finalidad de dar estricto cumplimiento al artículo 282 del COPP en el sentido de dar garantía de los principios de este Código y la Cartículoa Magna así como los principios básicos del debido proceso quien aquí decide reitera que no están llenos los extremos legales establecidos en los artículo 250, 251 y 252 de la Ley adjetiva para decretar una Medida Privativa Judicial Privativa de Libertad solicitada por las Representación del Ministerio Público e instándola en esta mismo acto a que continué con la investigación de este delito a objeto de presentar elementos de convicción procesal que demuestren la materialización del hecho penal en si mismo y que tome las previsiones necesarias a objeto de que los organismos de investigación actuantes en los procedimiento trabajen o ejerzan su función apegada a derecho sin tener que violentar normas procedimentales ni constitucionales como lo que al presente caso respecta. En cuanto a las actas de entrevistas de los ciudadanos Maita Félix Ramón Uzcátegui Jean Carlos y Matínez Navarro Laurents las mismas no pueden ser tomadas como elementos de convicción en la presente cusa ya que se desprende de estas que fueron tomadas por los órganos de investigación de un mismo formato. Se Declara sin lugar la Solicitud de Libertad Plena solicitada por las Defensas de Confianza de todos los imputados y en su lugar se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal Ord. 03 presentación periódica cada 08 días por ante la Oficina del alguacilazgo de Este Circuito Judicial Penal. Ord. 04 Prohibición de salir del Estado Anzoátegui sin la previa autorización de este despacho Ord. 06 Se el Prohíbe acercarse a la Victima, será objeto de revocatoria de medida Ord. 08 la Presentación de 02 fiadores de reconocida solvencia moral y económica…”. LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES: A grandes rasgos, la ciudadana Abog. Marieth Salazar Ortega, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, apela de la decisión emanada del Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, alegando entre otras cosas, que la decisión es inmotivada y contradictoria en su fundamentación, habida cuenta que considera que no están satisfechos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y sin embargo, decreta medida cautelar sustitutiva. Asimismo, plantea que el Juez de Control al considerar que las entrevistas fueron tomadas por un cuerpo policial incompetente para ello y que están realizadas en un mismo formato, debió declarar la nulidad de las mismas, y no simplemente establecer que no les daba ningún valor a los efectos del decreto de la medida. Consecuencialmente, pide se revoque la decisión recurrida. Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la competencia de la Corte de Apelaciones esta circunscrita exclusivamente a los puntos impugnados, de manera que a lo planteado en el acápite anterior se sujetará la decisión de este Tribunal. Así las cosas, se observa que en efecto la decisión recurrida ha sido emitida por el mencionado tribunal de control, el día 20 de Septiembre de 2005, con ocasión de la audiencia de presentación de imputados, realizada a instancia del Ministerio Público, en la cual la representación fiscal solicitó medida privativa de libertad contra los ciudadanos JOSEF NABIL CABRERA ORTEGA, PABLO JOSE VERA OLIVARES, JOSE SUAREZ BELLO y OSCAR JAVIER DÍAZ CEDEÑO, por la presunta comisión de los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo; ocultamiento de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en los artículos 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, 277 y 218 del Código Penal, respectivamente. Ha considerado insistentemente esta alzada, que los fundamentos a que se contrae el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, no implican en modo alguno que esté fehacientemente comprobada la responsabilidad penal del imputado, ya que en esta fase del proceso la investigación es apenas incipiente, aunado a que de otra forma se contraria el principio de presunción de inocencia, de modo, que basta con la presencia de indicios que vinculen al imputado con el hecho que se indaga, que permitan decretar la medida cautelar, cuya única finalidad es asegurar la presencia de éste a los actos procesales subsiguientes. Por otra parte, es sabido que por imperativo legal expreso, descrito en el artículoículo173 del Código Orgánico Procesal penal, que el juez está en la obligación de motivar adecuadamente su decisión cualquiera que ella sea, so pena de nulidad, puesto que de esa forma se ofrece seguridad jurídica al justiciable quien entre otros, lo ampara el derecho a conocer sin lugar a dudas y sin necesidad de hacer inferencias, las razones por las cuales el juzgador, dentro de su independencia jurisdiccional enmarcada como es lógico, dentro de la conciencia jurídica ha tomado la decisión en los términos en los cuales lo ha hecho; de tal suerte, que de conformidad con la norma contenida en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces solo deben obediencia a la ley y al derecho, o dicho de otra forma, entre tanto el juzgador se ciña a los principios legales y de justicia, goza de libre independencia de criterio, debiendo someter su discernimiento con obligatoriedad solo a las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sean de carácter vinculante como resultado de interpretación constitucional. Fuera de esos casos, el sentenciador es libre, pero con la obligación de motivar correcta y adecuadamente el fallo que habrá de producir. Del análisis de decisión recurrida, se desprende que el juez de control, al adminicular los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público conjuntamente con su solicitud de medida privativa de libertad, expresó claramente el valor que le merecen cada uno de ellos, desechando las actas de entrevista tomada a los testigos del hecho, puesto que en su opinión las mismas están realizadas por un mismo formato y organismo incompetente; es decir, se infiere de la expresión del a quo, que las actas son idénticas, por tanto en su criterio no fueron apreciadas para tomar la decisión judicial, sin embargo, no declaró la nulidad de las mismas, y esta alzada está imposibilitada de examinarlas puesto que de ninguna manera fueron incorporadas al recurso de apelación. Ahora bien, el hecho de que el Tribunal de Control manifieste que no existen elementos contundentes que lo inclinen a acceder a la petición fiscal, en cuanto a la medida privativa de libertad, no implica que su decisión sea ilógica o contradictoria, simplemente en nuestro criterio se refiere a que no los hay de tal naturaleza que se justifique la privación de libertad como medida extrema y excepcional, puesto que solo se aplica cuando verdaderamente los fines de las medidas cautelares no puedan ser razonablemente satisfechos con otras menos gravosas, compadecido con que expresamente se señala en la decisión cuales son los suficientes elementos de convicción tomados en consideración para la medida y cuales los desestimados. En esto, creemos está de acuerdo el Ministerio Público, puesto que en su escrito de apelación, en el capítulo correspondiente a la promoción de las pruebas, indica expresamente que ofrece la decisión “motivada” para demostrar que la misma es inmotivada. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 814 de fecha 11 de mayo de 2005, ha exhortado a todos los jueces de la jurisdicción penal, sea esta ordinaria o militar a preservar el estado de libertad y la afirmación de libertad, en los siguientes términos: “…Por último, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículoículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”. En otro orden de ideas, sugiere el Ministerio Público que la decisión es contradictoria por cuanto estableció que no está cumplido el presupuesto contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la antes citada disposición, se refiere al peligro de fuga, ya sea mediante presunción legal o porque pueda de alguna forma derivarse el peligro de fuga por la actitud del imputado frente al proceso o porque existan si quiera vestigios de obstaculización de un acto concreto de la investigación. En lo que se refiere a la presunción legal de peligro de fuga, previsto en el parágrafo primero del citado artículo 251, es sabido que se entiende la existencia del mismo, cuando el límite máximo de pena establecido para el delito imputado, sea igual o superior a 10 años. Al examinar este presupuesto, nos encontramos que el delito más grave atendiendo al quantum de la pena eventualmente imponible es el aprovechamiento de vehículos provenientes del robo o hurto, puesto que es la cantidad de seis años de prisión. Para el delito de ocultamiento de arma de fuego, el límite máximo es de cinco años de prisión y el de resistencia a la autoridad es de dos años de prisión. De esto se colige, que efectivamente en la presente causa no existe presunción legal de peligro de fuga, tal y como lo plasmo el tribunal de primera instancia, habida cuenta que ninguno de los delitos imputados y por los cuales se les decretó medida cautelar sustitutiva, supera el límite máximo de pena de 10 años de prisión, asociado a que en el supuesto de que se llegase a condenar a los imputados por los antes citados delitos, el juez deberá atenerse a las normas sobre aplicación de pena y concurrencia de delitos, previstos en los artículos 37 y 88 del Código Penal. En el mismo sentido, esta alzada ha revisado la causa, y no encuentra elementos que la induzcan a determinar que los imputados han dado manifestación de evadir el proceso o de obstaculizar un acto concreto de la investigación, cuestión que en todo caso debió ser demostrada por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hizo, ya que solo promueve el acta de audiencia de presentación y la decisión recurrida. De todo lo anterior se concluye, que en la decisión recurrida no es inmotivada, ni contradictoria, aún cuando el Tribunal a quo haya desestimado las actas de entrevistas por las razones ya expuestas, amén del decreto de medida de caución personal menos gravosas para los imputados, por tanto a juicio de esta alzada lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se decide. DISPOSITIVA En consecuencia y por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la ciudadana MARIETH SALAZAR ORTEGA, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por tanto CONFIRMA la decisión apelada, emitida por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, de fecha 20 de Septiembre 2005, mediante la cual le confirió medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a los imputados PABLO JOSÉ VERA OLIVARES, JOSÉ SUÁREZ BELLO, OSCAR JAVIER DÍAZ CEDEÑO y JOSEF NABIL CABRERA ORTEGA, por cuanto cumple con los requisitos previstos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, o lo que es lo mismo, es un auto fundado. Aunado a que el hecho de que el Tribunal de Control manifieste que no existen elementos contundentes que lo inclinen a acceder a la petición fiscal, en cuanto a la medida privativa de libertad, no implica que su decisión sea ilógica o contradictoria, simplemente en nuestro criterio se refiere a que no los hay de tal naturaleza que se justifique la privación de libertad como medida extrema y excepcional, puesto que solo se aplica cuando verdaderamente los fines de las medidas cautelares no puedan ser razonablemente satisfechos con otras menos gravosas, compadecido con que expresamente se señala en la decisión cuales son los suficientes elementos de convicción en los que se basa para la medida y cuales los desestimados, asociado a la inexistencia de presunción de peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación, como lo exigen los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia de la decisión y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES El Juez Presidente, Dr. Javier Villarroel Rodríguez La Juez Ponente, El Juez, Dra. María Guadalupe Rivas de Herrera Dr. Luis Enrique Sanabria La Secretaria, Abog. Celia Chacón.