TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 31 de Marzo de 2006
195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-S-2004-016583
ASUNTO : BP01-R-2006-000001
PONENTE: DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por los abogados SIMON VIELMA Y CLAUDIO FRISOLI, en su carácter de Abogados defensores del imputado DAVID EUGENIO DE LIMA SALAS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.719.253; contra la decisión dictada, en el acto de la audiencia preliminar, celebrada por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de diciembre del 2005, mediante la cual acordó la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la defensa; mantener la medida de prohibición de salida del país al citado imputado y la tempestividad de la adhesión de la acusación por parte de la víctima indirecta.

ACTUACIONES DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO.

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, en fecha 08 de febrero de 2006, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Mediante auto de fecha 14 de Febrero de 2006, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró admisible el presente Recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad legal para dictar la presente decisión venció el día de ayer 07-03-06, en cuya oportunidad no se publico, en virtud de ausentarse el Dr. Luis Enrique Sanabria Rodríguez, Juez Suplente Especial de este Tribunal Colegiado, a atender asuntos relacionados con la Presidencia de este mismo Circuito Judicial Penal, así como concernientes al Despacho de Rectoría, tal como se dejó asentado en el acta de diferimiento de la presente decisión, así como a los diferimientos de las audiencias orales fijadas en las causas Nos. BP01-R-2006-000020, 29 Y 30 respectivamente, por la misma razón; motivo por el cual se procedió a presentar la ponencia el día 08-03-06, siendo aprobada por mayoría, ya que la Dra. María Guadalupe Rivas de Herrera, manifestó salvar su voto.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:
“…Impugnabilidad Objetiva: La decisión que acuerda la inadmisibilidad de las pruebas ofertadas por la defensa; así como la omisión de deberes formales esenciales que constituyen afectación del debido proceso y la tutela jurídica efectiva (como se sustentará más adelante), y que en consecuencia lesionan la intervención asistencia y representación del encausado; dado que resuelve una incidencia de la etapa preliminar, se considera “auto” a tenor de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, constituyendo dichos pronunciamientos un gravamen irreparable, son impugnables a la luz del artículo 447.5 del C.O.P.P., en correspondencia con el artículo 436 ejusdem y con la sentencia vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional No. 1303 de fecha 20-06-05, que las clasifica como impugnable, ejercemos ese derecho mediante el presente escrito.
Legitimación: Nuestro patrocinado DAVID EUGENIO DE LIMA SALAS, se le ha “atribuido” la condición de acusado, por lo que ha de considerársele parte en el proceso, de igual forma hizo nombramiento como defensores a quienes suscribimos el presente escrito…..
…solicitamos se declare y en prosecución con lugar el Recurso por los argumentos que de seguidas se explanan:
a) INADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA.
El Juez a-quo decreta la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la defensa, afectando el sagrado derecho a la defensa contenido en el artículo 49.1 de la Constitución, no solo porque el auto se pronuncia de manera apodíctica, es decir, sin ningún sustento jurídico razonado y razonable, sino que además, en evidente prejuicio no las define en carácter (directa, indirecta). Ello en razón de que se omitió la formalidad esencial contenida en el artículo 331 del C.O.P.P. muy especialmente lo dispuesto en el numeral 2….
Como soporte de nuestro humilde criterio, es menester traer a colación un extracto de la sentencia vinculante No 1303 de fecha 20-06-05 emanada de la Sala constitucional del máximo Tribunal, que no sólo define la admisibilidad del recurso sino además su procedibilidad…
B) LESIONES DE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES
En el acto de la audiencia preliminar se verificaron actos contrarios a derecho, ora por omisión, ora por acción, que afectaron la intervención de nuestro patrocinado: Se omitió cumplir con el deber impuesto en el artículo 329 del C.O.P.P. en su segundo aparte,…..esta omisión fue recriminada por la defensa al distinguido Juez, quien se limitó a decir que los “abogados tienen la obligación de asesorar a sus clientes”, y en consecuencia se plasmó en el acta que recoge el acto, que se le informó al imputado de los derechos contenidos en el C.O.P.P., esta irregular situación no permitió a nuestro patrocinado conocer las medidas alternativas a la prosecución del proceso impuesta por el Juez…..
Como se podrá observar con una meridiana claridad, se afectó la imparciliadad objetiva aunado que la decisión anticipada sobre aquella nulidad, constituye un insulto e injuria jurídica, el cual aspiramos su remedio procesal, cual es, declararla inexequible para motivar el fallo tal como lo refiere el artículo 190 del C.O.P.P. y así pedimos sea decidido…..
Y por último con respecto a la tempestividad de la adhesión a la acusación fiscal por parte de la víctima indirecta representada por el Procurador del Estado Anzoátegui, podemos decir, que la defensa solicitó en aquel acto atinente a la audiencia preliminar, que el juez se pronunciara sobre la temporalidad o no de la susodicha adhesión a la acusación fiscal, siendo la respuesta del juez “se admite la adhesión a la acusación hecha por el Procurador del Estado Anzoátegui, conforme lo establece el artículo 330 del C.O.P.P. pretermitiendo la formalidad para la adhesión, establecida en el artículo 327 ibidem,……”

Emplazado el Representante del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, dio contestación al recurso ejercicio, en los términos siguientes:

“PUNTO PREVIO:
EN CUANTO A LA INADMSIIBILIDAD DEL RECURSO
Consideran necesario estas representaciones Fiscales analizar este punto ante de contestar el fondo de apelación, por cuanto la interposición carece de fundamento jurídico, al interponerse con falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación, por no referirse en ningún momento a los supuestos defectos de la recurrida, como considera que se produjo un gravamen irreparable en su contra con la recurrida, simplemente el apelante se limita a indicar que no fueron admitidas las prueba ofrecidas por la defensa, sin indicar cuales fueron esas pruebas y mucho menos la necesidad y pertinencia; además de carecer de una explicación sobre la impugnabilidad objetiva, por cual observa el Ministerio Público que se contraviene el principio general de FUNDAMENTACION que rige para la interpretación, interposición de todos los recursos, cuya norma en el caso concreto se establece en el libro Cuarto título III, Capítulo I: DE LA APELACION DE AUTOS, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal…..
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION
Rechazamos de manera categórica los alegatos esgrimidos por los recurrentes al ejercer el presente recurso de apelación que ocupa la vigente actuación, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control N° 06 de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui……
….el Ministerio Público observa que de los arbitrios utilizados por la defensa son insuficientes para indicar que el ciudadano Juez de control 06 decretó la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por los abogados de confianza del ciudadano imputado David de Lima, afectando el sagrado derecho a la defensa contenido en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…..
con respecto a la segunda denuncia que realizan los ciudadanos abogados del imputado DAVID DE LIMA SALAS estas representaciones Fiscales discurren en cuanto que la defensa señala que el ciudadano juez del Tribunal A quo omitió del deber de informar a la su patrocinado de lo indicado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el uso de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso…..
PETITORIO
EN ESTOS TÉRMINOS DAMOS POR CONTESTADO EL Recurso DE Apelación, interpuesto por la defensa del ciudadano DAVID EUGENIO DE LIMA,…..y solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado SIN LUGAR, confirmando la sentencia en revisión…. “

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes:
“… el JUEZ DE CONTROL N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, y en uso de las atribuciones conferida en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, para a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE ADMITE en su totalidad la acusación penal presentada por la Fiscalia del Ministerio Público en fecha 29 de junio de 2005 y ratificada en esta audiencia en contra del imputado DAVID EUGENIO DE LIMA SALAS, por cuanto la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal……SEGUNDO: Se niega la solicitud de la Defensa de que sean admitidas las pruebas presentadas por ello, ya que ha criterio de este Juzgador, las mismas carecen de pertinencia, violando así lo establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las mismas carecen de observancia de las disposiciones establecidas en este Código…..TERCERO: en relación a la solicitud del Ministerio Público, de que se mantenga la Medida de prohibición de salida del país al imputado DAVID EUGENIO DE LIMA SALAS , se mantiene la misma, la cual fue dictada por este Tribunal en fecha 17/12/2004 y ratificada en fecha 07/10/2005, en virtud de haberse admitido la acusación……QUINTO: con respecto a la solicitud de la defensa ….a que se determine la tempestividad de adhesión hecha por la Procuraduría General del Estado, lo cual vulnera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal, esta Tribunal observa, Que dicha adhesión cumplió con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, no lesionando ningún acto procesal y dando oportuna respuesta a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Con el presente recurso de apelación, la defensa del acusado David Eugenio De Lima Salas, pretende sea revocado el pronunciamiento hecho por el Juzgado 6º de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de diciembre de 2005, durante la celebración de la audiencia preliminar respectiva, en el cual no se admitieron las pruebas promovidas por ellos, se desestimó la petición de extemporaneidad de la adhesión a la acusación fiscal de la Procuraduría del Estado Anzoátegui. Así mismo, se arguye como tercer motivo del recurso, se decrete la nulidad de la audiencia preliminar al no ser informado el acusado de las formas alternativas a la prosecución del proceso, tal y como lo exige el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal, corresponderá a esta Corte de Apelaciones, el conocimiento del presente recurso, únicamente en lo atinente a los motivos antes esgrimidos.

Primeramente, entrará a conocer esta Alzada lo referente a la impugnación de la decisión que inadmitió las pruebas promovidas por la defensa para ser evacuadas en la audiencia oral y pública. En ese respecto, señalan los recurrentes que tal pronunciamiento es totalmente inmotivado, ya que el juez a quo no plasmó en su decisión las razones o argumentaciones jurídicas por las cuales consideró que era aplicable lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal y consideró que las mismas no se referían al objeto de la investigación.

De la recurrida se constata, que el juez a quo al momento de decidir con respecto a ese punto en específico, dijo lo siguiente:

“ Se niega la solicitud de la Defensa de que sean admitidas las pruebas presentadas por ellos, ya que a criterio de este juzgador, las mismas carecen de pertinencia, violando así lo establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las mismas carecen de observancia de las disposiciones establecidas en este Código y de conformidad con el artículo 198 Eiudem (sic), donde establece que cuando debe admitirse una prueba, debe referirse, directa o indirectamente a (sic) objeto de investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.”

Obviamente, la razón esgrimida por el juez a quo para no admitir las pruebas ofertadas por la defensa, es que ninguna de ellas se refieren directa o indirectamente al objeto de la investigación. Si observamos el escrito de acusación presentado por la representación fiscal, apreciamos que el hecho imputado es “… el estado de abandono y deterioro de la misma ( Residencia la Ribereña), así como la perdida de objetos que integraban el inventario de bienes muebles de la precitada Residencia Oficial.”

Del escrito de promoción de pruebas que cursa a la causa principal, se puede observar que en las pruebas documentales y las testimoniales, se indica como necesidad y pertinencia, que con ellas se pretende demostrar que personas ajenas al acusado pudieron haber sido los responsables de los daños o deterioros expresados por la fiscalía, así como con las testimoniales, se pretendía dejar evidenciado el buen estado de funcionamiento de la residencia la ribereña, para el momento en que era habitada por él, por lo que evidentemente si guardan relación directa los medios probatorios ofrecidos y los hechos objeto del proceso penal, por lo que se debe revocar dicho pronunciamiento al haberse aplicado erróneamente el contenido de los artículos supra mencionados.

Ahora bien, como consecuencia de tal pronunciamiento, corresponde a este Juzgador de Alzada decidir con respecto a la admisibilidad o no de las pruebas ofertadas por la defensa, descartando por supuesto el motivo de la pertinencia, tomando en consideración que las mismas se corresponden al escrito que las partes deben presentar, una vez fijada la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, a tenor de lo que establece el artículo 328 del texto adjetivo penal. En ese sentido, refiere dicha norma que las partes podrán, dentro de los cinco antes del vencimiento del lapso para tal fin, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

Una de las características fundamentales de este nuevo proceso penal, es la libertad de prueba que lo rige, es así como el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, determina que “…se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley”. (negrillas nuestras). Es decir, que para que un medio de prueba pueda ser admitido, debió ser obtenido de acuerdo al procedimiento y a las normas estatuidas en el Código Orgánico Procesal Penal, referentes al régimen probatorio, para luego pueda ser valorado o no por el juez que ha de conocer la audiencia oral.

La Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, atribuyeron al Ministerio Público el monopolio del ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual ejercen en nombre y representación del Estado Venezolano, por tal razón la investigación de todo hecho, presuntamente delictivo de esta característica, descansa en los hombros de esa Institución, quien deberá dirigirla contando para ello con la colaboración de los organismos policiales y de investigación, por tal razón el artículo 108 del texto adjetivo penal, le tiene establecido cuales son sus atribuciones dentro de este nuevo proceso penal.

Por su condición de parte de buena fe, debe ordenar la práctica de todas las diligencias o actos de investigación tendentes a obtener los elementos de convicción que sirvan para demostrar la corporeidad del presunto hecho atípico, así como la identificación de su presunto autor y deberá procurar también, obtener los elementos que favorezcan a ese imputado, para que una vez analizadas y estudiadas éstas por el fiscal del ministerio público respectivo, puedan servir como fundamento de su acusación y obtengan la cualidad de “PRUEBA”, cuando así sea requerido por éste en el escrito a que se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y el juez de control las admita como tales en la audiencia preliminar, para ser evacuadas en el juicio oral.

Durante esa primera fase del proceso, el imputado y/o sus representantes legales podrá solicitar al Ministerio Público, la practica de las diligencias investigativas que estimen necesarias y útiles para el esclarecimiento de los hechos, y por supuesto que sirvan para sustentar su defensa, debiendo éste practicarlas, amenos que no las considere pertinentes y útiles, caso en el cual deberá expresar tal negativa en auto motivado del que notificará al solicitante, tal y como lo prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante este supuesto de hecho, el imputado o sus defensores, haciendo uso del artículo 282, eiusdem, podrán solicitar al Juez de Control, la revisión de tal pronunciamiento y, en caso de ser contrario a derecho, podrá ordenarle al ente investigador la realización de dichos actos.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no determina de manera precisa y categórica, cuales son esas pruebas que se deben promover en la oportunidad allí prevista. Sí únicamente pueden adquirir la cualidad de pruebas, los actos de investigación realizados bajo la supervisión y control del Ministerio Público durante la etapa inicial del proceso, bien por iniciativa propia o por solicitud o requerimiento de cualquiera de las partes, o si amparados en el ordinal 7º del artículo 328 y el principio de libertad de prueba establecido en el artículo 198, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pueden las partes, y en especial el imputado, ofertar cualquier medio de prueba, para que una vez admitido sea incorporado al juicio oral.

Ante estas dos vertientes o supuestos, hay que dejar claro que el artículo 305 del texto adjetivo penal, contiene el derecho que posee el imputado de pedir actos de investigación que le favorezcan y, asimismo establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que los mismos deben ser solicitados y efectuados única y exclusivamente durante la fase investigativa del proceso, a excepción por supuesto de las pruebas anticipadas que se pueden realizar antes de la apertura del debate probatorio, ya que con la presentación del acto conclusivo fiscal, precluye esa oportunidad procesal. Así las cosas, debemos concluir entonces que el juez de control sólo se pronunciará acerca de la necesidad, licitud, utilidad y pertinencia de la prueba en la etapa procesal acordada para ello (audiencia preliminar). Trato distinto deben recibir, los medios de pruebas ofertados que no requieran labor probatoria alguna de parte del juez de control, para su obtención, como por ejemplo, documentales que se acompañen conjuntamente con el escrito y la prueba reina de todo proceso, como lo es la testimonial.

Por lo que resulta forzoso concluir, que quien posee el derecho de solicitar del ente investigador la realización de actos investigativos que le favorezcan y no hace uso de él, mal puede entonces invocar la violación del derecho de defensa que no ejerció en la oportunidad legal que el legislador estableció para ello, en el entendido que en este nuevo proceso penal, al juez se le asignó únicamente la labor jurisdiccional, vale decir, pronunciarse acerca del pedimento de las partes, con base a lo alegado y probado por ellas en el proceso.

Cafferata Nores, citado por el Dr. Roberto Delgado Salazar, en su obra “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, refiere lo siguiente:

“ Para garantizar en verdad la imparcialidad del órgano jurisdiccional y la igualdad entre acusador y acusado, debe, por un lado, encargarse la investigación preparatoria al Ministerio Fiscal, bajo el control de un juez (que no podrá investigar) y, por otro, acordarle al Ministerio Público Fiscal la responsabilidad de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la acusación, restringiendo al máximo las atribuciones de investigación autónomas del tribunal de juicio. Es que al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella, formulando la acusación.”

Roberto José Delgado, citado en esa obra, al respecto dice lo siguiente:
“ Esa separación de funciones y de roles circunscribe la actuación de cada uno de los sujetos procesales a un radio de acción delimitado y diferenciado entre sí. Por lo tanto, la actividad del juez es radicalmente distinta a la del Ministerio Público y a la del imputado o acusado. Se encuentra mayormente limitado respecto del sistema inquisitivo, quedando reducida su función al verdadero acto del juez, verbigracia: juzgar.”

Circunscribiéndonos al caso de marras y hechas las consideraciones anteriores, en el escrito de promoción de pruebas presentado por la defensa, dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y que corre inserto en los folios 4 al 17, ambos inclusive, de la tercera pieza, se ofertaron las siguientes:

“ 1. Consignamos ejemplares del diario El Tiempo de fecha 25,26,27,28,29, 30 de octubre y 1, 2 de noviembre donde se recogen los hechos que llevaron a un grupo de uniformados de la policía metropolitana a tomar la residencia oficial del gobernador durante 7 días estableciéndose un hecho comunicacional público y notorio que desde el día 25 de octubre la Residencia oficial La Ribereña quedó en manos del grupo de insubordinados que supuestamente habrían causado los destrozos y desaparición que denuncia la Primera Dama del Estado y que toma como base el Ministerio Público para su acusación. Esta prueba es pertinente, útil y necesaria puesto que los policías uniformados pudieran ser los responsables directos o indirectos de los hechos señalados contra mi defendido.

2. Consignamos ejemplar del el (sic) diario El Tiempo de fecha 22 de diciembre de 2004, Sección Sucesos, página 35 donde se recoge declaración del comisario Carlos Chique Guatache, uno de los líderes del levantamiento policial donde afirma que el paro policial del 25 de octubre fue “ orquestado y finaciado” por el Mayor Aranguren, comandante de la policía metropolitana del Estado Anzoátegui, el General Jomar Granado, jefe del Comando regional 7 de la Guardia Nacional, el capitan Quijada y el Fiscal Superior del Estado Anzoátegui Manuel García Barreto. Esta prueba es pertinente porque demostraría la intención política de destruir a mi defendido y una relación directa que lo exculpa de responsabilidad en los hechos que erróneamente atribuye el Ministerio Público a mi defendido David Eugenio De Lima Salas.
3. Consignamos como prueba para su valoración y admisión, original de las declaraciones de la denunciante Francis Fornido de Saab, suministradas al diario Universal de fecha 9 de enero de 2005, cuerpo 1-8, donde admite que el dinero utilizado por ella en la refacción de la residencia oficial La Ribereña fue adquirido mediante crédito adicional que el Gobernado (sic) De Lima solicitara ante el Concejo Legislativo Estadal. Es pertinente y útil porque demuestra que mi defendido David De Lima Salas no fue negligente ni descuidado en el uso, mantenimiento y conservación de la residencia oficial La Ribereña.”

Como podemos observar, las pruebas ofrecidas por la defensa mencionadas en los puntos 1 y 2 del mencionado escrito, si bien nunca fueron consignadas ante el Ministerio Público para que formaran parte del cúmulo de actos de investigación desarrollados por él en esa prima fase del proceso, no es menos cierto que para su incorporación y/o evacuación en la fase de juicio no requieren de ninguna labor probatoria por parte del juez, toda vez que el promovente las incorpora conjuntamente con el escrito, pudiendo enmarcarse dentro de las pruebas preconstituidas, lo que resta es determinar su pertinencia y necesidad, apreciándose que en el escrito se indica la razón por la cual las mismas guardan estrecha relación con el objeto del proceso, vale decir, con los hechos imputados, por lo que este Juzgador las ADMITE para que sean incorporadas al debate oral y público como prueba documental. Así se declara.

Así mismo, la indicada en el ordinal 3º su necesidad y pertinencia está referida a uno de los hechos atribuidos al acusado, como lo es el deterioro de las instalaciones de la residencia La Ribereña, razón por la cual se ADMITE, para su posterior evacuación en la fase de juicio, como prueba documental. Así se decide.

Como segundo tipo o modalidad de prueba ofertada, la defensa del acusado de autos, solicita lo siguiente: “ Así mismo solicitamos a ese honorable tribunal practicar las siguientes diligencias a fin de recabar mayor información que permita esclarecer la verdad de los hechos como fin último de la justicia penal:

1. “Solicitar a la Gobernación del Estado Anzoátegui y al Concejo Legislativo Estadal sendos informes de las solicitudes de crédito adicionales con indicación de las partidas y los montos en bolívares destinado a la conservación funcionamiento y mantenimiento de la residencia oficial La Ribereña durante el período 2000-2004.
2. Solicitar a la Gobernación del Estado Anzoátegui copia certificada de la Ley de Presupuesto del período 2000-2004 con indicación de los montos en bolívares y las partidas destinadas a la conservación, mantenimiento y funcionamiento de la residencia oficial La Ribereña.
3. Solicitar ante la Hemeroteca Nacional todos los ejemplares de circulación nacional y regional de los diarios impresos entre los días 25 de octubre y 2 de noviembre de 2004 para establecer el hecho comunicacional público y notorio del alzamiento y toma de la residencia oficial La Ribereña por un grupo de uniformados de la policía metropolitana del Estado Anzoátegui.”

La solicitudes contenidas en estos tres puntos, no pueden considerarse pruebas como tales, ya que se trata de requerimientos hechos al juez de control para que una vez admitidos, proceda a ordenar su obtención y posteriormente ser incorporados por su lectura al debate oral y público. Es decir, se pretende con ello convertir al ente jurisdiccional en investigador, rol que está asignado por mandato legal al Ministerio Público, por lo que se debe concluir que el juez de control carece de competencia funcional para ordenar la practica de acto de obtención de pruebas, salvo los de prueba anticipada o los que la vindicta pública le requiera, ya que a tenor de lo estipulado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado debió solicitarlos al Ministerio Público dentro de la fase inicial de este proceso, ya que lo contrario sería subvertir las funciones que el legislador atribuyó a cada organismo público y se pretendería la admisión de una prueba inexistente, puesto que el contenido de ella se conocería con posterioridad a la audiencia preliminar, sin que las otras partes puedan oponerse, contradecirlas u ofertar contra pruebas, con lo cual se vulneraría el principio de igualdad de partes, que el juez precisamente está llamado a garantizar.

El principio de libertad de pruebas estatuido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que éstas deben ser incorporadas conforme a las disposiciones de este Código, por tanto debió el imputado requerir o solicitar del Ministerio Público la practica de tales actuaciones durante la fase investigativa, para en caso de negativa o silencio de éste, recurrir al juez de control por aplicación del artículo 282 eiusdem, quien podría obligarlo a realizar esas actuaciones si consideraba que eran útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y finalmente promoverlas como pruebas a ser admitidas en la audiencia preliminar, ya que esa fase investigativa debe entenderse como preclusiva para la practica de actos de investigación tendentes a la obtención de pruebas, quedando por su puesto a salvo las pruebas nuevas de lasa cuales se hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03/03/06, No 425 al respecto dijo lo siguiente:

“Así pues resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la acción penal, cuando no se le impone del artículo 49 constitucional y del 125 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 122) y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas, y por otra parte, por falta de análisis en las decisiones del Juez Cuarto de Control del Estado Mérida y del Juez Cuarto de Juicio quienes no valoraron los alegatos de la defensa respecto a la causal de nulidad invocada, lo que fue confirmado por la corte de apelaciones. Cabe observar que si bien al imputado, en la audiencia preliminar, se le impuso del artículo 49 de la Constitución, ello no subsana el vicio, puesto que la obligación de informar que tienen los órganos encargados de la investigación es crucial a los fines de la defensa del justiciable, y si además no se le permite la producción de pruebas y el acceso a ellas, no tendría oportunidad de producirlas luego, sino sólo en casos de nuevos hechos relativos a la causa.”. (negrillas nuestras).

La Fiscalía cuarta del Ministerio Público en fecha 17 de diciembre de 2004, emitió BOLETA DE NOTIFICACION DE IMPUTACION, a nombre del ciudadano David Eugenio De Lima, a los fines de compareciera ante esa dependencia a rendir declaración en calidad de Imputado, en presencia de un abogado de su confianza, acto que tendría lugar el 20/12/04. Esa misma fecha, compareció el precitado imputado, solicitando el diferimiento del acto para una nueva oportunidad. Es así, como el 15 de marzo de 2005, según acta que corre inserta a los folios 65 al 72, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente principal, el citado imputado rindió declaración bajo esa condición. La nombrada representación fiscal, presentó el acto conclusivo de acusación el 29 de junio de 2005.

De tales actuaciones podemos apreciar, que el imputado de autos tuvo tiempo suficiente para solicitar al ente Fiscal las actuaciones investigativas que pudieran servir para desvirtuar la imputación que éste le hiciera y que posteriormente promovería como pruebas. De igual manera, tanto de la declaración rendida en calidad de imputado, en presencia de su defensor, como del resto de las actas cursantes a la causa principal, hasta la culminación de esa fase, con la presentación de la acusación fiscal, no hubo de su parte ni de sus representantes legales pedimento alguno de actos de investigación, por lo que mal puede alegarse violación al derecho a la defensa, cuando dentro de los lapsos legales que la ley dispone, la parte que la invoca no hace uso de ella, en consecuencia no existe violación al debido proceso cuando se ha evidenciado en autos la inactividad de quien la reclama, por ende no puede haber tampoco transgresión a la tutela judicial efectiva, cuando sabemos que el debido proceso es el único medio para alcanzarla.

En consecuencia, resulta contrario a derecho exigirle al ente jurisdiccional, quien debe mantener la igualdad entre las partes, la enmienda del no ejercicio de un derecho, alegando precisamente violación al derecho de la defensa, a sabiendas de que carece de competencia funcional para ello, por lo que aunque no existió oposición formal del ministerio público a la admisión de las pruebas, es criterio pacifico y reiterado de nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que las violaciones, o amenaza de violación, de normas relativas a la competencia, son de orden público y se deben subsanar aún de oficio. La doctrina patria ha determinado que sólo tienen iniciativas probatorias en el nuevo proceso penal, los jueces en los casos siguientes, bien de oficio o a solicitud de partes, nuevas pruebas en juicio, inspecciones en juicio, interrogatorios, careo de testigos, declaración en juicio de órganos de prueba anticipada, orden de presentación en juicio de las pruebas que hayan sido objeto de estipulaciones y solicitar regulaciones prudenciales del valor de lo examinado por un perito.

En consecuencia y con base a los argumentos antes expuestos, este tribunal considera que los presentes medios de prueba, deben ser declarados INADMISIBLES, al no haber cumplido la defensa con los requisitos legales para su obtención y posterior incorporación al proceso establecidos en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por no tener el juez de control competencia funcional para ordenar su admisión y práctica, al carecer de iniciativa probatoria en esta etapa del proceso, amén de no haber señalado en el escrito su necesidad y pertinencia. Así se decide.

Seguidamente, requiere la defensa sean admitidos las testimoniales de los ciudadanos Julio Jurado, Gerlyn Bucce, Alberto Febres, Raiza Aguirre, Genail Yaselli, Moisés Levi, Marcos Perez Bellizia, Dennos Cedeño, Jesús Olivier, Douglas Silva, Mayor Robert Aranguren, General Jomar Granado y Manuel García Barreto, a quienes después de identificar, manifiesta que su necesidad y pertinencia está dada por el hecho de que ellos pueden dar fe del buen estado de mantenimiento y conservación de la residencia oficial La Ribereña.

La prueba testimonial, es considerada como la prueba reina en todo proceso judicial y más aún en el penal, donde motivado a la incorporación de los principios de oralidad, concentración, publicidad, entre otros, es su evacuación en la audiencia oral y pública la que verdadera y legalmente puede ser apreciada y valorada para formar el proceso de convicción del juez que la conoce. Es por ello, que las deposiciones efectuadas durante la fase investigativa, sólo servirán para fundamentar el decreto de una medida privativa o cautelar sustitutiva, así como para servir de fundamento o de base a la acusación fiscal, por ello sólo debe el juez de control verificar la necesidad y pertinencia invocada por quien lo propone, para su admisión o no, ya que su incorporación a la fase de juicio, no requiere de labor probatoria alguna por parte de este juez, como si se pretendía en el caso de las pruebas anteriormente negadas.

Por esa razón, la partes podrán contradecir la prueba durante su evacuación ejerciendo el derecho de preguntas y repreguntas que le asigna la ley, y valerse de ella por el principio de comunidad de prueba, donde una vez admitida, pertenece al proceso y no a las partes, razón por la cual, verificada la utilidad y pertinencia de los testigos ofertados, los cuales depondrán sobre hechos relacionados directamente con los señalados en la acusación fiscal, no queda más a esta Corte de Apelaciones que declarar su admisibilidad, para que sean evacuados en la audiencia oral y pública, debiendo el juez de juicio observar lo establecido en el artículo 223 del texto adjetivo penal, en lo que respecta al General Jomar Granado, por su condición especial. Así se decide.

Como segundo motivo del presente recurso, se alude que durante la realización de la Audiencia Preliminar, no se le informó al acusado de las formas alternativas a la prosecución del proceso y que por tal razón, requería la nulidad absoluta del acto, ordenando su reposición.

Así las cosas, de la simple lectura del acta en cuestión, esta corte puede observar que una vez declarado formalmente abierto el acto, la misma dice lo siguiente: “…haciendo del conocimiento de las partes, la importancia del mismo, y de igual manera le informa que podrán hacer uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y específicamente del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 Ejusdem, conforme lo establece el artículo 40 Ibidem.”

Las actas que recogen la realización de un acto, no deben transcribir textualmente todo lo dicho y expresado en el mismo, puesto que ello iría en contra del principio de oralidad que los rige, es por ello que en ellas se mencionan síntesis o resúmenes de la forma como se desarrollan, por tanto de lo expresado y señalado en la misma, considera este juzgador que si se le informó al imputado de los derechos que le asisten, puesto que el recurrente nada aportó para demostrar lo contrario y de los escritos de autos, no se evidencia que éste haya manifestado intención alguna de hacer uso de alguno de ellos, ya que siempre ha sostenido no haber cometido hecho delictivo alguno, admisión esta necesaria para que puedan operar estas medidas alternativas de continuación de un proceso, por lo que se debe declarar SIN LUGAR esta petición, al no estar demostrada la violación al derecho alegada y por constar en autos, constancia expresa de haber el juez advertido al acusado de la posibilidad de hacer uso de ellos. Así se decide.

Finalmente, el recurrente manifiesta su inconformidad con el pronunciamiento hecho por el Juez a quo, respecto a la adhesión de la acusación fiscal por parte del Procurador del Estado Anzoátegui, argumentando que no hubo pronunciamiento alguno con respecto a la tempestividad de ésta, razón por la cual requiere que se revise si la misma se hizo dentro del lapso legal previsto en el Código Orgánico Procesal Penal..

La recurrida estableció lo siguiente: “ QUINTO: Con respecto a la solicitud de la defensa Abogado SIMON VIELMA, a que se determine la tempestividad de adhesión hecha por la Procuraduría General del Estado, lo cual vulnera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa: Que dicha adhesión cumplió con requisitos establecidos en el COPP, no lesionando ningún acto procesal procesal y dando oportuna respuesta a lo establecido en el artículo 328 del COPP, es decir, la legalidad de la Procuraduría General del Estado, como parte en este proceso penal.”

El ordinal 4º del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, da a las Instituciones Públicas el carácter de víctima en los delitos cometidos contra sus intereses, y en los casos de delitos contra bienes del estado venezolano, se les asimila a una especie de victima indirecta, ya que esos intereses supremos están perfectamente representados por el Ministerio Público, motivo por el cual, en todo proceso penal debe notificarse al Procurador del Estado, para que esté enterado de las investigaciones y si así lo estime conveniente, se haga parte en el proceso.

Para que la víctima pueda ser acreditada como parte, debe presentar una acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la vindicta pública, y una vez admitida la una o la otra, adquirirá formalmente tal condición, a menos que el proceso se haya iniciado por querella interpuesta por ella, caso en el cual desde su admisión se tendrá como parte.

Tal actuación debe hacerse dentro de un lapso previamente establecido por el legislador, so pena de que pueda ser declarada extemporánea y por consiguiente, excluida del mismo, es así como el artículo 327 del texto adjetivo penal, establece que: “ La victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.”

Revisando los actos procesales previos a la audiencia preliminar, para determinar la tempestividad de la adhesión, que no es otra cosa, que verificar si la misma se hizo dentro de ese lapso antes señalado, tenemos que la acusación fiscal se presentó el 29/06/2005, luego por auto de fecha 08/07/05 se fija la realización de la audiencia preliminar para el 01/08/05, de cuyo acto fue debidamente notificado el Procurador del Estado Anzoátegui el día 22/07/05, es decir, a partir de esta fecha comenzaba a computarse el lapso de cinco (5) días para presentar su acusación propia o par adherirse a la presentada por la representación fiscal.

Llegada la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia preliminar, esta fue diferida para el día 10/8/05, a cuyo acto asistió la representación de la Procuraduría del Estado Anzoátegui y no fue sino el 10 de agosto de 2005, cuando a través de una especie de oficio, dirigido al juez de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de control No 6 de este Circuito Judicial Penal, el ciudadano Hugo Argotti Córcega, sin invocar norma legal alguna, señala lo siguiente: “ … es por lo que acudo ante su competente autoridad para adherirme en todas y cada una de sus partes DE LA IMPUTACION FORMULADA POR LA CIUDADANA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN LOS TERMINOS CONCEBIDOS.” (mayúsculas y negrillas nuestras).

Dicho esto, no cabe duda alguna que tanto por haber precluido el lapso legal para hacerla, como por no reunir los requisitos legales mínimos, la supuesta o presunta adhesión a la acusación fiscal, debió ser declarada inadmisible por extemporánea, toda vez que la oportunidad para su presentación culminó el día primero de agosto de 2005, que era la primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, toda vez que los diferimientos a ese acto no hacen renacer ese derecho no ejercido, amén de que nunca se menciona en el escrito en cuestión, la voluntad de sumarse a la acusación hecha por la fiscal cuarta del Ministerio Público en contra del acusado David Eugenio De Lima Salas, por la presunta comisión del delito de Peculado Culposo, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, sino una adhesión a la “imputación fiscal”, figura procesal esta inexistente en el proceso penal venezolano.

A los fines de precisar lo que debe entenderse por acto procesal, este tribunal estima necesario citar lo que dijo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 988, de fecha 13/07/00:

“Todo proceso no deja se ser un que hacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser considerados meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados “ex ante” y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del derecho Procesal Penal, donde el principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso que no está dado a las partes subvertir.”

Por todo ello, debe declararse la extemporaneidad de la adhesión a la acusación fiscal, por haberse interpuesto fuera del lapso legal previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal, por lo que la Procuraduría General del Estado Anzoátegui queda excluida del presente proceso, por no haber adquirido legalmente la cualidad de parte requerida para proseguir en el mismo. Así se declara.

En consecuencia, y con base a las argumentaciones de hecho y de derecho contenidas en la presente decisión, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación, en el entendido que se admiten los medios de prueba documentales descritos en el primer capítulo del escrito de promoción de pruebas, específicamente los ejemplares de los diarios allí señalados. De igual manera se admiten las testimoniales en el señaladas, con la advertencia hecha a la juez de juicio de lo referido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se declaran INADMISIBLES las solicitudes hecha al juez de control, de ordenar la práctica de actos de pruebas, por carecer de competencia funcional para ello y por no haber agotado la defensa los medios que le brinda el artículo 305 del citado texto adjetivo penal. Se NIEGA la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar, al haberse constatado que el juez a quo si impuso al acusado de los medios alternativos de prosecución del proceso y finalmente, se declara EXTEMPORANEA la adhesión a la acusación fiscal hecha por la Procuraduría General del Estado Anzoátegui, al haberse interpuesto fuera del término legal previsto en el artículo 327 del texto adjetivo penal. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todas las argumentaciones efectuadas en la parte motiva de este fallo, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados SIMON VIELMA Y CLAUDIO FRISOLI, en su carácter de Defensores de Confianza del imputado DAVID EUGENIO DE LIMA SALAS, plenamente identificado en el encabezamiento de la presente decisión; contra la decisión dictada, por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de diciembre del 2005. Consecuencialmente, se admiten los medios de prueba documentales descritos en el primer capítulo del escrito de promoción de pruebas, específicamente los ejemplares de los diarios allí señalados. De igual manera se admiten las testimoniales de los ciudadanos: Julio Jurado, Gerlyn Bucce, Alberto Febres, Raiza Aguirre, Genail Yaselli, Moisés Levi, Marcos Perez Bellizia, Dennos Cedeño, Jesús Olivier, Douglas Silva, Mayor Robert Aranguren, General Jomar Granado y Manuel García Barreto, para ser evacuados en el debate oral, con la advertencia hecha a la juez de juicio de lo referido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se declaran Inadmisibles las solicitudes hecha al juez de control, de ordenar la práctica de actos de pruebas, por carecer de competencia funcional para ello y por no haber agotado la defensa los medios que le brinda el artículo 305 del citado texto adjetivo penal. Se NIEGA la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar, al haberse constatado que el juez a quo si impuso al acusado de los medios alternativos de prosecución del proceso y finalmente, se declara Extemporánea la adhesión a la acusación fiscal hecha por la Procuraduría General del Estado Anzoátegui, al haberse interpuesto fuera del término legal previsto en el artículo 327 del citado texto adjetivo penal.

Se Declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación; modificando el fallo impugnado.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes de la presente decisión y remítase la causa principal con copia certificada del presente fallo al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes; y el recurso de apelación en su oportunidad legal.

LOS MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES.

El Juez Presidente y Ponente,

Dr. Javier Villarroel Rodríguez

La Juez, El Juez,

Dra. María Guadalupe Rivas de Herrera Dr. Luis Enrique Sanabria Rodríguez

La Secretaria,

Abg. Celia del Carmen Chacón

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI

Barcelona; 31 de Marzo de 2006

VOTO SALVADO

Quien suscribe, MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, en mi condición de Juez Titular integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, disiente del criterio sustentado por la mayoría, exclusivamente en lo que se refiere a la inadmisibilidad de la prueba de informes, relativa a recabar de la Gobernación del Estado, los documentos contentivos de la solicitud de crédito adicional con indicación de las partidas y montos en bolívares destinados a la conservación y mantenimiento de la residencia oficial La Ribereña, durante el período 2000-2004; así como copia certificada de la Ley de Presupuesto del período 2000-2004, bajo el mismo concepto.

El proceso penal, está orientado por el principio de libertad de prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los hechos podrán probarse por cualquier medio e incorporarse al proceso de conformidad con lo previsto en las disposiciones del texto adjetivo penal.

Ahora bien, el principio de libertad de prueba trae implícito, que los medios probatorios para ser admisibles, deben al tiempo no ser contrarios a la ley, al orden público o las buenas costumbres, aunada a su pertinencia y necesidad, de allí que estos presupuestos sirvan de sustento al juez de control para realizar los pronunciamientos a que haya lugar.

En opinión de Rodrigo Rivera Morales, “…el principio de libertad probatoria radica en que la regla es que las partes puedan acudir a cualquiera de los medios conforme estimen conveniente y que las restricciones y excepciones son de derecho estricto y dichas excepciones y restricciones no se pueden aplicar analógicamente a supuestos distintos a los previstos en la ley. Solo se limita esta libertad en razón de la moralidad o de la inutilidad de la prueba…”

Devis Echandía, expresa que este principio tiene dos aspectos, a saber: “…libertad de medios y libertad de objeto. El primero se refiere a que no debe haber limitación legal acerca de los medios probatorios admisibles, dejando al juez facultad para la calificación de su pertinencia probatoria; el segundo se refiere que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y que las partes puedan intervenir en la practica. No se debe limitar la actividad probatoria en forma absurda y ocurrente, porque sería atentar contra el derecho de defensa..”..

Por su parte, Florian, afirma que “…la averiguación de la verdad debe desarrollarse sin obstáculos preestablecidos y artificiales…”.

Jesús Ignacio García Valencia, acerca de la libertad probatoria considera que “es prueba libre aquella a la cual la ley procesal le reconoce aptitud para demostrar cualquier hecho. Prueba legal la señalada por esa misma ley como apta para probar un hecho concreto, de tal manera que la prueba de ese hecho por otro medio se torna ilegal o ineficaz.

En sintonía con la libertad de prueba o libertad de proponer medios probatorios, está la forma y oportunidad procesal en la cual los medios probatorios escogidos por las partes se incorporan al proceso, supuesto de hecho que en modo alguno está regulado expresamente en el Código Orgánico Procesal penal, pese a la coletilla contenida en el citado artículo 198, en el entendido que las pruebas deben incorporarse al proceso, de acuerdo a las estipulaciones en él establecidas.

De ordinario tenemos, que si bien es cierto que el proceso penal acusatorio venezolano, ha sido dividido en etapas, es decir, preparatoria, intermedia y de juicio oral, no lo es menos, que su misma normativa no consagra regulación especial para la promoción de pruebas documentales, o dicho de otra forma, no establece expresamente la forma y oportunidad de promoción de la prueba de informes como modalidad de la prueba documental; sin embargo, si prevé la formalidad para la incorporación al juicio o evacuación, puesto que la disposición prevista en el artículo 358 del texto adjetivo penal, titulado otros medios de prueba, a la letra establece:

“Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos…

Jesús Eduardo Cabrera Romero, cuando estudia la prueba documental, sobre los informes expresa lo siguiente:

“…Hay otras impugnaciones sobre medios legales que merecen nuestra atención. El Art. 433 CPC, colocado dentro de la prueba por escrito, en la sección de los instrumentos, nos trae lo que consideramos una doble prueba: 1) La copia de documentos en poder de una persona jurídica; 2) La llamada por la doctrina foránea, prueba de informes. El Art. 433 CPC, prevé el aporte de datos por parte de personas jurídicas, que es lo que comúnmente se llama la información o los informes…
La figura de la disposición transcrita, por un lado, es de la naturaleza de la prueba documental, ya que las copias señaladas en dicha norma no son más que las copias de documentos que no están en poder del promoverte y que no puede obtener por ninguna otra forma (mediante copia certificada o exhibición), y que sucede como cualquier copia de documentos…
Estos datos (hechos) que aparecen en dichos instrumentos, se trata de datos escritos, (por algo el Art. 433 CPC aparece dentro de la sección primera dedicada a la prueba por escrito), sin que distinga la norma si reposan en archivos computarizados, o en expedientes o legajos archivados mediante sistemas ordinarios; o si ellos constan en pruebas documentales o en documentos en sentido genérico…”.

La prueba documental de informes, consiste en la posibilidad que tienen las partes de señalar donde se encuentran los documentos necesarios para demostrar sus pretensiones a fin de que la persona jurídica (ya que está dirigida exclusivamente a ella) informe o emita copias certificadas de hechos controvertidos, como lo señala el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil

Ahora bien, tal y como se ha venido señalando, el legislador del Código Orgánico Procesal Penal, no estipuló las formas y condiciones como deben promoverse la prueba documental, es decir, no hay regulación ninguna al respecto, por tanto, supletoriamente en obsequio del derecho a la defensa y el principio de libertad probatoria, deben aplicarse las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto normativo, consagra entre otras modalidades de prueba documental, los informes; que es aquella mediante la cual, el juez a petición de parte, solicita a alguna de las personas jurídicas determinadas en el Artículo 433 y que no son parte en el juicio, informe o emita copia certificada de los documentos que reposan en sus archivos relacionados con los hechos litigiosos.

Insistimos, en el caso concreto de la prueba documental el Código Orgánico Procesal Penal no hace distinción ni clasificación de ningún tipo en cuanto a sus modalidades, forma y oportunidad de promoción, más si estipula que se incorporan al juicio por su lectura.

En otro orden de ideas, la norma contenida en el numeral 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las partes o fija la oportunidad procesal para que en el lapso de los cinco días anteriores a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, promuevan las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su necesidad y pertinencia.

En ese momento o acto procesal las partes en franco acatamiento de la oportunidad establecida para la promoción de sus pruebas, sin distinción de ningún tipo, y aplicando el principio de libertad de prueba previsto en el citado artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el derecho de promover todas las pruebas que consideren necesarias, útiles y pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses, sin más limitación que las derivadas de la ilegalidad, violación al orden público o las buenas costumbres, amén de la ilícitas.

Como se ha venido sosteniendo a lo largo del presente documento, la prueba de informes es una modalidad de la prueba documental, que en mi criterio no es de ninguna manera contrario a los principios que informan el proceso penal ni escapa de la esfera de competencia jurisdiccional del tribunal de control, ya que no constituye diligencia o actividad de investigación de parte del referido juzgador; ni mucho menos atenta contra el derecho a la defensa del resto de las partes, ya que la finalidad de su promoción y agregación del escrito de promoción a las actas procesales cinco días antes de la fecha fijada, para la realización de la audiencia preliminar, es precisamente para que las partes conozcan las pruebas con las que su contrario pretende demostrar o desvirtuar los hechos objeto del proceso y en su caso hagan oposición a las mismas o manifiesten lo que a bien tengan.

Pensarlo de otra forma, en mi entender es circunscribir la promoción de pruebas a que se refiere el numeral 7 del artículo 328 del texto adjetivo penal, solo a aquellos medios que se hayan practicado durante la fase preparatoria o de investigación, sin que se permita promover nada fuera de allí, con el agravante de la deficiencia investigativa del Ministerio Público con la que diariamente nos tropezamos.

Al respecto, Cafferata Nores, en su obra La Prueba en el Proceso Penal, cuando estudia las formas de adquisición de la prueba documental, señala:

“…La orden de presentación será impartida por el juez a quienes posean documentos que puedan servir como medio de prueba, sean personas físicas o jurídicas. De derecho privado o público…”.

Revisada como ha sido el acta de audiencia preliminar, se observa que el Ministerio Público no se opuso a la admisión de la prueba en cuestión, en su exposición solo se limitó a ratificar los motivos que sirvieron de fundamento a la acusación; a ofrecer o promover las pruebas con las que pretende demostrar esos hechos, solicitando en consecuencia la admisión de la acusación y el enjuiciamiento del ciudadano David De Lima. Concluyendo su exposición con la solicitud de corrección de algunos errores materiales allí señalados y la ratificación de la medida cautelar de prohibición de salida del país.

Como se ha venido argumentando, en el tema de las pruebas y especialmente sobre la prueba documental el texto normativo del Código Orgánico Procesal Penal, es verdaderamente escaso, y como quiera que debe aplicarse supletoriamente las normas probatorias del proceso civil, se tiene que en cuanto a la oportunidad para oponerse a la admisión de las pruebas del adversario bien es válido aplicar el lapso previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, sin que este sea obstáculo para hacer lo propio durante la audiencia preliminar, puesto que la naturaleza de la referida audiencia, es principalmente depurativa, es decir, su finalidad es que se revise el acervo probatorio propuesto por las partes, los requisitos formales de la acusación, resolver excepciones y nulidades si fuere el caso; facultades que de ninguna forma fueron ejercidas por el Ministerio Público.

De tal forma, que en mi opinión, debió admitirse la prueba documental promovida en la modalidad de informes, en cuyo caso la actividad de juez solo consistiría en oficiar a la persona jurídica correspondiente, en este caso Gobernación del Estado Anzoátegui, a fin de que remitiera las copias certificadas señaladas por la parte y que posteriormente serían incorporadas o evacuadas en el juicio oral por su lectura, tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí, que en mi criterio la prueba de informes promovida por la defensa del ciudadano David Eugenio De Lima, debió ser admitida, en aplicación del principio de libertad probatoria, sin que ello implique que el Tribunal actué fuera de su competencia, ya que en todo caso el desempeño que debe asumir el Tribunal, léase oficiar a la persona jurídica en cuyos archivos reposan los documentos aducidos por la parte, se corresponden con la naturaleza propia de la prueba documental en la modalidad de informes, la que permite o faculta al juez solo para oficiar requiriendo del ente los susodichos informes o copia certificada de los documentos; máxime cuando el Código Orgánico Procesal Penal nada regula al respecto. Todo en aras de preservar el derecho a la defensa de las partes, aunado a que el Ministerio Público conocía de la promoción de la prueba en cuestión y no hizo objeción alguna a su admisión.

Finalmente y bajo las consideraciones que anteceden, difiero del criterio de la mayoría sentenciadora, en los límites aquí señaladazos, ya que en mi opinión debió admitirse la prueba documental en la modalidad de informes referida a las copias certificadas de los documentos que habrían de recaudarse de la Gobernación del Estado Anzoátegui; no obstante, comparto el resto de los argumentos de la decisión, en los términos en los que la misma quedó plasmada.

Queda así planteado el voto salvado, dentro del lapso previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LOS MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES,

El Juez Presidente y Ponente,

Dr. Javier Villarroel Rodríguez

La Juez Disidente, El Juez,

Dra. María Guadalupe Rivas de Herrera Dr. Luis E. Sanabria

La Secretaria,

Abog. Celia del Carmen Chacón