REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. El Tigre, dos (02) de Mayo de dos mil seis (2006) 195º y 147º ASUNTO: BH13-X-2006-000033 Vista la solicitud de Medida Preventiva de Embargo presentada el ciudadano ARMANDO BALDEMAR QUIJADA TOCHON, venezolano, mayor de edad, Abogado, inscrito en el IPSA bajo Nº 46.748, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la parte Actora, ciudadano CARLOS ENRIQUE CABELLO MAZA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.493.893; contra la Empresa SERVICIOS PALUCEL, C.A., con motivo de la Demanda que intentó por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y demás Concepto Laborales, contra ésta y PDVSA, GAS, S.A.; este Tribunal para decidir Observar lo siguiente: Primero: En el Escrito presentado, la representación judicial de la Parte Actora pide que se Decrete Medida Preventiva de Embargo sobre los Bienes Muebles propiedad de la Reclamada. Fundamenta su Solicitud en lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, para así garantizar las prestaciones sociales y demás conceptos laborales adeudados por la Empresa SERVICIOS PALUCEL, C.A., y de esta manera evitar que se haga ilusoria la pretensión. Segundo: Que consignó conjuntamente con su escrito de solicitud, Inspección Judicial de fecha 18 de Abril del 2006, practicada por el Tribunal del municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial; así como declaraciones de testigos evacuadas por el mismo tribunal de Municipio. Tercero: Vistos los argumentos explanados por la Parte Actora, y las pruebas presentadas, para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, este Tribunal observa que se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.” En este orden de ideas, pareciese que el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama. Siendo entonces así, al existir la presunción laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiera inferirse que cualquier peticionante con solamente alegar que prestó el servicio para alguien, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor la presunción de la relación de trabajo, por lo tanto del derecho reclamado, y con sólo la afirmación del actor de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva a su favor. Pues a decir del solicitante las prestaciones sociales se deben desde el mismo momento que nacen; es decir de la terminación de la relación de trabajo, de manera que, se infiere que el crédito laboral es exigible en el instante en que se ha probado la condición de trabajador y la terminación de esa condición, conforme a lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, es preciso señalar, que quien decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; a garantizarle la efectividad de la ejecución de la futura y eventual resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa. Es por ello que, a juicio de quien aquí decide, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedencia que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son: - FUMUS BONI IURIS, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA. - FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento se la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO. En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio. En materia laboral, a juicio de la suscrita, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, en el cual dejó sentado lo siguiente: “…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” En efecto, de la revisión de la solicitud de la medida preventiva, se observa que la representación judicial del actor afirma que por el hecho de evidenciarse la relación de trabajo que mantuvo su representado con la demandada y al evidenciarse igualmente la finalización de ésta, se adeuda de inmediato las prestaciones sociales, razón por la cual es suficiente para el decreto de la medida, ya que al ser un crédito exigible las prestaciones sociales, nada obstaculiza para que sea decretada la misma, conforme al Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante lo anterior, la representación de la parte actora, al solicitar la Medida, presentó al Tribunal documentos que creyó suficiente prueba para fundamentar su pedimento y en tal sentido aportó: 1.) Resultado de Inspección Judicial, conforme a lo establecido en el Artículo 1.428 del Código Civil, practicada por el Tribunal del Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 18 de Abril del 2006, el cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “…Inspección Judicial…en las Instalaciones de la Empresa “Servicios Palucel C.A.”. En este estado…designa fotógrafo…en el sitio donde se encuentra constituido existe en la parte posterior un anuncio en el cual se lee “Servicios Palucel”….observa y deja constancia que el portón principal que da acceso a la entrada de la sede de la empresa…se encuentra abierto…deja constancia que no tuvo acceso al interior del inmueble donde funciona dicho inmueble, pero se observa desde la parte exterior algunos vehículos y no se observó persona alguna laborando en la mencionada empresa…no observó logotipos que identificara dichos vehículos con la mencionada Empresa…no se observó persona alguna…no hay movimiento de maquinarias, equipos o vehículos dentro de las instalaciones de la Empresa…la Empresa…se encuentra en regulares condiciones…”. Inspección ésta, cursante desde el folio ochenta y seis (86) al noventa y tres (93) del Expediente. 2.) Declaraciones de Testigos, evacuadas por el Tribunal del Municipio Anaco, en fecha 18 de Abril del 2006, así: - JOSE GREGORIO LINDORES MORAO, quien entre otras cosas expuso: “…me consta que…la Empresa SERVICIOS PALUCEL, C.A. se encuentra ubicada en esa dirección…me consta que el señor LUIS CELESTINO PARUCHO es el propietario…y vive al lado oeste de la Empresa en una vivienda…me consta que hace aproximadamente ocho meses no se realizan operaciones en esa Empresa…si es cierto que la entrada de la Empresa se encuentra cerrada y tiene además un candado…Si es cierto que no existe ningún tipo de movimiento de personal obrero dentro de…la misma ni ningún tipo de maquinaria…me consta…por cuanto yo trabajé como chancero y he ido en varias oportunidades y no existe ninguna (sic) tipo de movimiento de maquinarias, ni equipos, ni vehículos se encuentra en estado de abandono ni funcionamiento…” Declaración cursante al folio noventa y seis (96), vuelto y noventa y siete (97) del expediente. - -JOSE GREGORIO GONZALEZ CEDEÑO, quien entre otras cosas manifestó: “…me consta que en esa dirección se encuentra…las Empresa SERVICIO PALUCEL, C.A….es cierto que el señor LUIS CELESTINO PARUCHO es el propietario de esa Empresa…es cierto que desde hace ocho meses no existe ningún movimiento de esa Empresa…es cierto que se encuentra cerrada la entrada a la Empresa de esa forma…es cierto que no existe ningún tipo de personal dentro de las instalaciones ni maquinarias…es cierto que no existen movimiento de personal obrebo (sic)…es cierto…que se encuentran en estado de abandono…me consta todo lo que he declarado por cuanto he ido en varias oportunidades a buscar trabajo allá y no hay nadie…” declaración cursante al folio noventa y ocho 998) y vuelto del expediente. 3.) Copia Certificada de Poder Especial, otorgado por el ciudadano Luis Celestino Parucho, a la ciudadana Siul Maria Parucho Padro, par que represente, sostenga y defienda los derechos acciones e intereses de su representada en todo aquello que fuera menester en ocasión al derecho de propiedad que le asisten sobre un vehículo automotor, con las características en él descrita, cursante desde el folio ciento ocho (108) al ciento diez (110) del expediente. 4.) Copia Certificada de venta efectuada por el ciudadano Luis Celestino Parucho, de unas Bienhechurías, constituidas en el Sector Simón Bolívar de Anaco, al ciudadano Luís Alberto Parucho Prado, cursante desde el folio ciento once (111) al ciento trece (113) del Expediente. 5.) Copia Certificada de Venta efectuada por el ciudadano Luís Celestino Parucho, de un vehículo propiedad de la Empresa Servicios Palucel, C.A., con las características allé descritas, cursante desde el folio ciento catorce (114) al ciento dieciséis (116) del expediente. Argumentos y Pruebas éstas que desestima este Tribunal, pues el actor no logra demostrar con la documentación arriba mencionada, que existe un peligro inminente de infructuosidad, el peligro de que la empresa demandada ha incurrido en actos tendientes a burlar la efectividad de un futuro y eventual fallo que declare el derecho reclamado por el actor, actos que conllevarían a una insolvencia económica, lo cual no se desprende del alegato y pruebas formuladas. El Tribunal considera que con las pruebas aportadas, solo se evidencia actividades comerciales (ventas) que ha efectuado el representante legal de la demandada y que con ello no se demuestra que el Demandado desee enervar lo adeudado al Accionante. Con el resultado de la Inspección Ocular practicada a las Instalaciones de la Empresa Demandada y con las testimoniales traídas a los autos, este Tribunal de igual forma no logra percibir el peligro de infructuosidad por parte del demandante. Pues el hecho de no tener actividades en ese momento la sede de la Empresa, cuando practicaron la inspección y las deposiciones de los testigos, no es determinante para que quien hoy decide, concluya que el patrono enervará su obligación. Entendiendo el Tribunal, que tal como lo alegó el demandante en su libelo, las operaciones que él hacía mientras duró la relación laboral que tuvo con la hoy demandada, se realizó en otro sitio distinto al inspeccionado, pues de su escrito libelar, manifiesta que realizaba labores como obrero en una grúa hidráulica en las áreas de Santa Rosa (Estación Uno) y Campo Mata (Oficina Principal) donde funcionan instalaciones propiedad de la Empresa PDVSA Gas, S.A.”. De manera que, pudiera existir la probabilidad para este Tribunal, que dicha empresa Opera en otros sitios de acuerdo a sus respectivos contratos. No obstante todo lo anterior, es importante señalarle al solicitante de la medida, que las pruebas aportadas no fueron sujetas al principio de control de la prueba, debilitando indudablemente el derecho de defensa de la parte no promovente, pues el demandado tenía el derecho de conocer en qué consistía la prueba y cuál era su objeto. Situación que no ocurrió, aunado a que la representación judicial de la parte actora, al momento de solicitar al Tribunal del Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial, tanto la Inspección Judicial como la evacuación de los testigos que presentó, cursantes en autos, no manifestó que perseguía con tales solicitudes. Razón por la cual, los alegatos y documentos aportados por el Apoderado Judicial del Actor, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien aquí decide, la parte no demuestra el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva, por lo tanto, es a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide. Por lo antes expuesto, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, solicitada por el actor, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese. Regístrese y déjese constancia por Secretaria de la anterior decisión y déjese copia en el compilador respectivo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias y Despacho del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre a los dos (02) día del mes de Mayo del año dos mil seis (2006). AÑOS 195 ° DE LA INDEPENDENCIA y 147° DE LA FEDERACION. La Juez Temporal, Abg. MERCEDES SANCHEZ R. La Secretaria Abg. BRENDA CASTILLO. Siendo las 11:00 de la mañana se publicó la anterior decisión y se registró en el copiador respectivo. Conste. La Secretaria Abg. BRENDA CASTILLO.