REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, nueve de mayo de dos mil seis 196º y 147º ASUNTO: BP02-R-2006-000022 PARTE APELANTE: EULACIO GERMAN FIGUERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº 2.395.377. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE APELANTE: FRANCYS M. BASTARDO PARRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 37.395. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA GEPECA, C.A. : sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de Agosto de 1.998, anotada bajo el Nro 97, Tomo 237-A Qto. y CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C.A. (COMABUCA): sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 23 de Noviembre de 1.995, anotada bajo el Nro 39, Tomo A-3. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA, CONTRA LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO TRANSITORIO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EN FECHA 10 DE ENERO DE 2006, OIDO EN AMBOS EFECTOS EN FECHA 19 DE ENERO DE 2006. En fecha 30 de marzo de 2006, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, en la presente causa, ciudadano EULACIO GERMAN FIGUERA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 10 de enero de 2006, fijó la audiencia oral y pública para el décimo tercero (13) día hábil siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 24 de abril de 2006 se realizó el acto de Audiencia de Parte, compareciendo la representación judicial de la parte apelante. El Tribunal se reservó el lapso de cinco días hábiles para el pronunciamiento del dispositivo del fallo, el cual fuera proferido en fecha 28 de abril de 2006. Estando dentro de la oportunidad legal para publicar la sentencia reducida a escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos: I La representación judicial de la parte demandante, en la oportunidad del desarrollo de la Audiencia Oral, inicia su exposición señalando que el recurso interpuesto se fundamenta en las disposiciones Constitucionales, referidas al trabajo como hecho social y al carácter vinculante de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional y Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, alude que el tribunal recurrido no tomó en consideración el cúmulo probatorio incorporado a las actas procesales por la parte actora, declarando con lugar la excepción de falta de cualidad interpuesta por la representación judicial de la empresa codemanda, y en consecuencia exenta de asumir responsabilidad en el pago de los conceptos demandados. De igual forma, solicita la recurrente a esta Alzada en aplicación de las decisiones dictadas por el más alto Tribunal, la utilización de la técnica judicial que permita levantar el velo corporativo de la sociedad CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C.A., (COMABUCA) y determinar la existencia en el caso de autos del grupo de empresa alegado, consignando a tales efectos un legajo de documentales en copia simple, Acta de Asamblea General Extraordinaria de CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C.A., (COMABUCA). Finalmente, solicita la recurrente, la condenatoria del pago total de los conceptos demandados conforme a la Convención Colectiva invocada, se revoque la decisión dictada y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto. Este Tribunal Superior, ateniéndose a los alegatos esgrimidos en apelación, hace las siguientes consideraciones: En relación a los preceptos constitucionales invocados por la representación judicial de la parte actora recurrente, debe advertirse que por mandato de la disposición establecida en el artículo 335 de la Constitución Nacional, en concordancia con la normativa contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Jueces de Instancia deberán acoger la doctrina de la Sala Constitucional y de Casación Social del más alto Tribunal, en casos análogos. En conformidad con ello, este Tribunal, en el ejercicio de la función jurisdiccional que le ha sido atribuida realiza una exhaustiva aplicación de los preceptos invocados a fin de desarrollar los principios rectores que informan el Derecho del Trabajo y su tutela judicial efectiva en los términos consagrados en la Carta Magna. En relación al fondo del recurso interpuesto, sostiene en primer término la representación judicial demandante que, el tribunal recurrido no toma en consideración el cúmulo probatorio incorporado a las actas por la parte actora, declarando con lugar la defensa de falta de cualidad para sostener el presente juicio, opuesta por la representación judicial de la codemandada solidaria, sociedad CONSTRUCCIONESY MANTENIMIENTOS BUSTAMENTE, C.A.(COMABUCA) y en consecuencia excluida de asumir la responsabilidad de la cancelación de los derechos laborales que corresponden al trabajador demandante. Al respecto, y para verificar la procedencia o no de tal denuncia, se observa que el Tribunal de la causa expresamente dictaminó: “…en el caso bajo estudio, quedó evidenciado a las actas procesales que las empresas codemandadas no poseen un dominio accionario común de una empresa sobre otra o que los accionistas con poder decisorio fueran comunes en ambas empresas, por lo que de esta manera no se patentiza lo preceptuado en el literal a del parágrafo único del articulo reglamentario bajo análisis. Pero a la luz de lo preceptuado en el literal b del mismo parágrafo único del articulo in comento, se encuentra que de las instrumentales aportadas por la parte actora y que anexó marcadas B e I a su libelo de la demanda, son demostrativas de que la Junta Directiva de la empresa CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE C.A, tiene como Vicepresidente al ciudadano GUSTAVO ERNESTO PETRICCA DELL’OREFICE que a la vez funge como Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GEPECA C.A. En el caso que hoy se examina, concluye este Juzgador, en que la parte actora logró demostrar, en parte, uno de los extremos contemplados en el literal b del referido artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, pero solo con respecto a la persona del Director Presidente y de Vicepresidente en la otra codemandada, Gustavo Ernesto Petricca Dell’orefice, no así con respecto al ciudadano Nelson Bustamante, quien actúa tan solo como Presidente en la codemandada CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE C.A, mas no así en la Junta Directiva de la codemandada CONSTRUCTORA GEPECA C.A., es decir, lo común de las juntas administradoras de ambas codemandadas lo es solo con respecto al ciudadano Gustavo Ernesto Petricca Dell’orefice, mas no con respecto al ciudadano Nelson Bustamante. Ha de observarse también en la causa bajo estudio, que de la instrumental aportada por la parte actora, que riela al folio 28 del expediente, consistente en acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE C.A, los ciudadanos Nelson Bustamante y Marcos Savarino, con prescindencia de convocatoria previa por estar presentes los accionistas de la compañía, acuerdan aceptar la renuncia al cargo de Vicepresidente del segundo de los nombrados, quien es sustituido por el ciudadano Gustavo Ernesto Petricca Dell’orefice. Se colige entonces de esta instrumental que los accionistas de la empresa en referencia son los ciudadanos Nelson Bustamante y Marcos Savarino. Es decir, con esta documental queda ratificado, como ya se dejó establecido, que en las empresas codemandadas no hay dominio accionario ni de personas naturales ni de personas jurídicas. Y de la instrumental también aportada por el demandante que riela al folio 10 del expediente en estudio, consistente en acta constitutiva estatutaria de la empresa CONSTRUCTORA GEPECA, C.A., se evidencia que los accionistas de esta compañía son los ciudadanos Gustavo Ernesto Petricca Dell’orefice y Carlos Ricardo Patiño, lo que nuevamente confirma que en ambas empresas no hay dominio accionario ni de personas naturales ni de personas jurídicas. Cabe también destacar que no obstante que el ciudadano Gustavo Ernesto Petricca Dell’orefice, aparece como Presidente de la Junta Directiva de la empresa CONSTRUCTORA GEPECA, C.A., y a la vez como Vicepresidente de la Junta Directiva de la empresa CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE C.A, ello no es explicativo de algún dominio accionario de una persona jurídica sobre otra, tal como lo prevé el literal a del articulo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ni mucho menos es explicativa de que las Juntas Administradoras u órganos de dirección de las compañías codemandadas involucradas, estuvieren conformados en proporción significativa por las mismas personas tal como lo prevé a la vez el literal b del articulo reglamentario en referencia, porque aún cuando el ciudadano Gustavo Ernesto Petricca Dell’orefice, aparece como Presidente de una y Vicepresidente de la otra empresa codemandada, esta situación tampoco es explicativa que las Juntas Directivas de ambas empresas estuvieren conformados en proporción significativa por las mismas personas. A más de esto, debe observarse igualmente que le poder otorgado por el demandante a las k.o.-apoderadas actoras fue redactado únicamente para demandar … EL PAGO QUE POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES INTENTARE ANTE LOS TRIBUNALES COMPETENTES EN CONTRA DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA GEPECA, C.A… Todo este razonamiento conlleva a que forzosamente se tenga que declarar con lugar la defensa perentoria de fondo de falta de cualidad opuesta oportunamente por la representación judicial de la empresa codemandada CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE C.A, …” .(Subrayado de este Tribunal) De la decisión parcialmente transcrita, evidencia esta Juzgadora que, el tribunal a quo, en atención a la disposición contenida en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dejó establecido del análisis de las documentales aportadas por la representación judicial demandante que, las sociedades codemandadas no poseían un dominio accionario común de una empresa sobre otra o que los accionistas con poder de decisión fueren comunes en ambas, determinando que, la parte actora sólo logró demostrar lo común en la integración de la administración de las sociedades accionadas, respecto del ciudadano GUSTAVO ERNESTO PETRICCA, en el carácter de Presidente de CONSTRUCTORA GEPECA, C.A y Vicepresidente de la codemandada CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C .A., (COMABUCA), más no en relación con el ciudadano NELSON BUSTAMANTE, quien funge como Presidente de esta última, razonamiento por el cual concluye el referido Juzgador dictaminando que, al no haber sido demostrado en los autos que la juntas administradoras u órganos de dirección de las demandas, estuviesen integradas en proporción significativa por los mismos representantes, en conformidad con la disposición reglamentaria aplicable para la solución legal del caso en estudio, resultaba procedente declarar con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad para sostener el presente juicio, opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C .A., (COMABUCA), y por ende la excluye de asumir la responsabilidad de los compromisos laborales demandados. En este orden de ideas, debe indicarse que quien pretende obtener un fallo contra un Grupo Económico y materializar la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta, debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, a fin que la decisión abarque a todos sus integrantes. Ahora bien, con respecto a la determinación en un proceso judicial de la existencia de un Grupo Económico y el alcance procesal de tal declaratoria, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, estableció: “…Siendo la principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer …”.(Destacado de este Tribunal). En el caso sub iudice, correspondía de manera exclusiva a la parte demandante incorporar a las actas pruebas fehacientes de la existencia del alegado grupo de empresa, resultando en ese sentido conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la prueba instrumental en base a documentos públicos, originales o copias certificadas, el medio probatorio idóneo para la declaratoria de existencia de un Grupo Económico. Del análisis y confrontación de las documentales que sirvieron de fundamento de la decisión recurrida, este Tribunal no aprecia, conforme a los datos asentados en las respectivas inscripciones regístrales, que los ciudadanos, GUSTAVO ERNESTO PETRICCA y NELSON BUSTAMANTE, el primero de los señalados, en el carácter de Presidente de CONSTRUCTORA GEPECA, C A, y Vicepresidente de la codemandada CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C .A., (COMABUCA) y el segundo de los nombrados, Presidente de la última sociedad mencionada hubiesen integrado el capital social, o conformaren en proporción significativa las juntas directivas de las empresas codemandadas. Por consiguiente en apego del citado criterio jurisprudencial, en virtud del cual, se establece que es en definitiva la prueba instrumental en base a documentos públicos, originales o copias certificadas, el medio probatorio idóneo para la declaratoria de existencia de un Grupo Económico, así como que, dicha documentación sea de fecha coetánea a la interposición de la demanda, esta sentenciadora estima que no habiendo sido comprobado del referido material probatorio, así como de las otras probanzas cursantes en autos que, las sociedades mercantiles codemandadas, se encuentren vinculadas bajo la modalidad de un grupo de empresa, aunado a la verificación realizada por esta Alzada respecto a que los documentos constitutivos de las mismas, fueron registrados en fecha anterior a la interposición de la acción que hoy nos ocupa, ( 22-10-01), circunstancia que no genera certeza jurídica en el ánimo de esta Juzgadora y contraviene el aspecto relativo a la contemporaneidad señalada como fundamental por la Sala Constitucional, debe concluirse tal como determinara el a quo, en la improcedencia de la declaratoria de grupo de empresa con respecto a las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA GEPECA, C A, y CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C.A., (COMABUCA)- . Así se establece Siendo ello así, no cabe duda de que el tribunal recurrido al dictaminar la procedencia de la defensa de falta de cualidad opuesta, circunscribió su decisión a lo alegado y probado en las actas. En mérito de las precedentes consideraciones, se desestima la denuncia formulada en tal sentido por la representación judicial recurrente. Así se decide. En lo atinente a la solicitud formulada a esta Alzada, por la apoderada judicial apelante en aplicación de las decisiones dictadas por el más alto Tribunal, en virtud de lo cual peticiona la utilización de la técnica judicial que permita levantar el velo corporativo de la sociedad CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C.A., (COMABUCA) y se determine la existencia en el caso de autos del grupo de empresa alegado, consignado a tales efectos un legajo de documentales en copia simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS BUSTAMANTE, C.A., (COMABUCA), se observa que habiéndose tramitado el procedimiento instaurado bajo el imperio de la normativa establecida en la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y del Código de Procedimiento Civil, en el caso en concreto las referidas instrumentales fueron incorporadas a los autos con posterioridad al acto de la litis contestación y del lapso de promoción de pruebas por consiguiente, este Tribunal de Alzada considera, a tenor de lo establecido en la parte final del primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso sub iudice por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al no estar las referidas copias expresamente aceptadas por la representación judicial de la otra parte, no tienen ningún valor probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia. Consecuentemente con lo expuesto se desestima este aspecto del recurso de apelación interpuesto y así se deja establecido. Finalmente y en cuanto a la solicitud de condenatoria de todos los conceptos demandados conforme a la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera Conexos y Similares de Venezuela, debe indicarse que el juez recurrido respecto de los conceptos relativos a la cancelación de retroactivo del 01 de mayo de 2000 al 15 de julio de 2001 y del referido al pago de equipos de seguridad, dictaminó que al haber sido estos peticionados de manera imprecisa, sin indicación alguna de su fundamento legal o contractual, ante tal indeterminación dichos beneficios debían declararse improcedentes, circunstancia que igualmente verifica esta Alzada de la revisión del escrito libelar. En tal virtud se desestima lo alegado en tal sentido por la representación judicial recurrente. Así se resuelve. Revisados todos y cada uno de los argumentos del recurso de apelación sometidos a la consideración de este Tribunal y desestimados éstos mediante los razonamientos ya expuestos, se confirma la decisión de instancia recurrida. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 10 de Enero de 2006, la cual queda CONFIRMADA. No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese. Regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos y déjese copia certificada. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los nueve (09) días del mes de mayo de 2006. La Juez Temporal, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández La Secretaria, Abg. Lourdes C. Romero H. En la misma fecha de hoy, siendo 12:00 p.m., se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Lourdes C. Romero H.