TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI
Barcelona, 14 de abril de 2008
197° y 149°
CAUSA N° BPO1-R-2007-000235
PONENTE: Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA LILIANA ALVILLAR, en su carácter de Defensora de Confianza del ciudadano JOSE GREGORIO ANATO DIAZPAM contra la decisión dictada por el Tribunal Itinerante de Control N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de Octubre de 2007, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el citado ciudadano, en Audiencia Preliminar por el delito de SECUESTRO Y AGAVILLAMIENTO, previsto en los artículos 466 primer aparte y 286 ambos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana NAYIBE DOGLIA DE REAL. Apelación fundamentada en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia a la Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO.
Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2008, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró admisible el presente Recurso de apelación.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…PRIMERO: En relación a la declaratoria de Secuestro, y Agavillamiento en grado de Coautoría se le solicito a la ciudadana Juez que desestimara el pedimento hecho por el Ministerio publico referente al delito como la solicitud de medida privativa de libertad en contra de mi defendido, ya que del acta policial contentiva de la denuncia N° H-336.646, de fecha 23-11-2006, suscrita por los funcionarios adscritos al grupo Anti Secuestro Comando Regional N° 07, de la Guardia Nacional, se observan que no se dan los supuestos contenidos en el citado artículo de Agavillamiento y secuestro en grado de Coautor. Así mismo la acusación fiscal obvio indicar cual era el fundamento de la imputación se incumplió las formalidades establecidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesa Penal, al promoverse la acción penal con falta de claridad y precisión en el establecimiento de los hechos imputados esta defensa alega que el Acta Policial es débil e ilegal, nula de conformidad con el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, así mismo niega la Juez Itinerante N° 09, la ratificación de sus pruebas contenidas en el expediente que realizo el Ministerio Publico, la victima en audiencia preliminar en su declaración ratifica la inocencia de ,mi defendido cuando manifiesta “ alguien tiene que pagar”.
Ciudadanos Magistrados se demuestra que la victima no lo reconoce de ser así lo hubiese manifestado por lo expuesto en primer lugar solicito la Revocatoria de la Calificación de Coautor en secuestro y Agavillamiento y en segundo lugar se declare la nulidad de la arbitraria e ilegal acta policial de conformidad con el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal.
SEGUNDO: Respecto a la medida privativa de libertad personal, dictada por la Juez de Control Itinerante N° 09 viola el artículo 250 ordinales 3°, 4° Y 5°, concatenado con el artículo 8° y 9° de la Ley Adjetiva Penal no se encuentra llenos los extremos penales del hecho punible cual es su estimación o apreciación en el Acta Policial que no contempla testigos, y según Jurisprudencia que es vinculante las actas donde no se encuentran testigos serán solo actos administrativos solo se demuestra, contradicciones, la cual no denota responsabilidad de mi defendido.
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Que esta Corte de Apelaciones desestime y revoque la medida privativa de libertad dictada por el Tribunal de Control Itinerante N° 09 en contra de mi defendido así como se le otorgue la Libertad Plena o en el supuesto negado la aplicación de una de las medida cautelares sustitutivas de las contenida en el articulo 256 de la Le Adjetiva Penal…”

Se notifico al Representante del Ministerio Público dentro del lapso legal establecido dando contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…En el caso que nos ocupa, el recurrente apela de la decisión judicial de privación preventiva de libertad, por considerar la defensa privada que existe, la inobservancia por parte de la juzgadora de los supuesto del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el que esta plasmado en el numeral segundo, y que no se configura el fomus bonis Iuris, manifestando la defensa que su representado no podía ser objeto de una medida cautelar de privación de libertad, Manifestando la misma, que los elementos que tomo la Juez a quo no eran suficientes para decretar la medida de privación de libertad , dado que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Codigo Orgánico Procesal Penal, entre ellos tenemos: Actas Policiales, Actas de Entrevistas. Como se podrá observar la pluralidad de elementos de convicción enumerados por esta Representación Fiscal en el presente escrito son solo algunos de los que denuncio y los tomo la Juez a quo para decretar y motivar la privación recurrida, así mismo existe el peligro de fuga o de obstaculización por cuanto la pena a imponer excede de los 10 años y por otra la magnitud del daño causado.

PETITORIO

Se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensora de Confianza por cuanto la decisión recurrid se encuentra ajustada a los preceptos constitucionales y legales...”

LA DECISION APELADA
La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes:
“…este Tribunal Itinerante en función de Control Nº 9, administrando Justicia, En Nombre de la República Bolivariana y Por Autoridad de la Ley, decide en los siguientes términos: PRIMERO: Se ordena las respectivas Compulsas de conformidad con lo establecido en los Artículos 74 ordinal 1º, de la ley adjetiva penal, ya que se evidencia de fecha 26/12/06, se dictó orden de captura contra el ciudadano ALIRIO CELESTINO SANCHEZ JIMENEZ, portador de la cédula de identidad Nº 8.232.101, al no materializarse la misma, este Tribunal Itinerante ratifica tal Orden, en fecha 19/10/2007, razón por la cual se acuerda separar la presente causa en relación con el mencionado Imputado. SEGUNDO: se admite parcialmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de los imputados MIGDALIA JOSEFINA MEJIAS Y JOSE GREGORIO ANATO, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 460 en su primer aparte y 286, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana NAYIBE DOGLIA DE REAL, asimismo, queda subsanado escrito de acusación presentado por la Vindicta Publica, estableciendo como Coautores del delito de SECUESTRO Y AGAVILLAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 193 del Código Penal Vigente. TERCERO: Se admiten parcialmente la pruebas ofertadas por la Vindicta Pública, en virtud que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, siendo que estas útiles necesarias y pertinentes, a los fines de demostrar la verdad de los hechos, tal como se encuentran explanadas en el escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se desecha como prueba presentada en el escrito acusatorio Fiscal, la prueba ofrecida como Documental, mencionadas en el Numeral 6º, relación de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos signados con los Números 0414-8071894, 0414-8184133, toda vez que tal prueba no se encuentra presente en las actas procesales que conforman la presente causa. CUARTO: se mantiene la medida privativa de libertad, impuesta por el Juzgado 6º de Control por cuanto desde la fecha en que se dicto la misma, no han cambiado las circunstancias de modo por las cuales fue decretada, vale decir estamos ante la presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita, aunado a ello , existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados, han sido autores o participes del hecho investigado, y finalmente, existe presunción razonable de fuga y de obstaculización de la investigación, debido a la magnitud de la pena correspondiente al delito como lo es el delito de SECUESTRO Y AGAVILLAMIENTO, en grado de coautoría. QUINTO: Se admite el Principio de la Comunidad de la Prueba ofertado por las Defensas. SEXTA: En cuanto a las solicitud de la defensa, Dra. Maria Liliana Alvillar, en relación a la promoción de medios de prueba, a ser incorporadas en el Juicio oral y público, este Tribunal considera según sentencia vinculante, emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2532) de fecha 15 de Octubre del 2.002, en la cual se establece la facultad y carga de las partes, de promover las pruebas, que se producirán en el juicio oral, hasta Cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia Preliminar, y por ende encontrándose, dicho lapso vencido desde el 1 de Febrero de 2007, y no siendo ésta la oportunidad procesal por parte de la defensa del imputado para promover pruebas, considera este Tribunal, que el pedimento de la admisión de las pruebas, no es procedente y por tanto se declara sin lugar dicha solicitud. SEPTIMA: Se acuerda Apertura el presente proceso a Juicio Oral y Público, en contra de los acusados MIGDALIA JOSEFINA MEJIAS Y JOSE GREGORIO ANATO DIAZPAN, por la comisión de los delitos de SECUESTRO Y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de la ciudadana NAYIBE DOGLIA DE REAL, de conformidad con el artículo 331 de la referida ley adjetiva penal…”
DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la Defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.
Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que algunos de los puntos recurridos por la Defensa no eran impugnables vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que sólo dos de los puntos invocados por la defensa sí eran recurribles. Así pues, se tiene que la quejosa fundamentó su recurso en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar se admitió una Acusación fiscal que en criterio de la recurrente, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Mmanifiesta la apelante que la Juez de Control obvió indicar cuál era el fundamento de la imputación e incumplió con las formalidades del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esta solicitud, se observa que tal punto controvertido no es recurrible, como lo ha expresado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia 237, con ponencia del Magistrado DR. HECTOR CORONADO FLORES, la cual expresa lo siguiente:

“…Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable.” (Subrayado de la Sala)
Como se observa, el trascrito artículo en su último aparte estableció la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, el cual no es más que una decisión interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral.
Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal “c”, eiusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código.
Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado:
“…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
(…)Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantiza del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Con fundamentado a lo anteriormente mencionado, la jurisprudencia patria ha dejado asentado el hecho que, la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables. El pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar es irrecurrible por disposición expresa de la ley y así ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de los medios de pruebas, estableciendo al respecto que “…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal… puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso… esta Corte advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal.

En cuanto al hecho de que el a quo mantuvo al imputado de autos privado de su libertad, se constata de la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que la negativa del Tribunal a revocar o sustituir tal medida tal como lo acota la citada norma, tampoco era recurrible.

El Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO ha emitido el siguiente pronunciamiento:

“…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…”

Por ende, tal como se ha venido fundamentando tampoco procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa.

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que los pedimentos traídos por la Defensa como la admisión de la acusación y la negativa de la revisión de la medida privativa de libertad son impugnables por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia.

Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal.
En relación a los puntos que en criterio de esta Alzada sólo procedía el recurso de apelación (fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia 237 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado DR. HECTOR CORONADO FLORES), se observa que la defensa denuncia un cambio de calificación jurídica, que el Tribunal a quo no aceptó. Al respecto, considera esta Superioridad que existen suficientes elementos de convicción para presumir que la conducta desplegada por el imputado de marras, se subsume en las normas señaladas, tales como: Denuncia de fecha 22 de noviembre de 2006 del ciudadano CARLOS ENRIQUE REAL QUIJADA; Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2006 suscrita por el funcionario Caicedo Álvaro, adscrito al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Comando Regional N° 07 de la Guardia Nacional; Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario Roa Montoya Reyver, adscrito al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro del Comando Regional N° 07 de la Guardia Nacional; Acta de Entrevista de fecha 22 de noviembre de 2006 de la ciudadana Nayibe Doglia de Real; Acta de Entrevista de fecha 23 de noviembre de 2006 del ciudadano Emerson Gregorio Gutiérrez Parra; Acta de Entrevista de fecha 23 de noviembre de 2006 de la ciudadana Ramos Vilma Rosa; Acta de Entrevista de fecha 23 de noviembre de 2006 del ciudadano Franklin Zurita Hernández; Trascripción de novedad de fecha 22 de noviembre de 2006 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Acta de Investigación Penal de fecha 22 de noviembre de 2006, suscrita por el sub inspector José Zamora; Acta Policial de fecha 22 de noviembre de 2006 suscrita por el funcionario Jhonny Arcila, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Acta de Investigación Penal de fecha 23 de noviembre de 2006, suscrita por el detective Renny Martínez; Inspección N° 3099, de fecha 22 de noviembre de 2006, suscrita por los detectives Juan Rico y Renny Martínez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Reconocimiento Médico Legal N° 140-07-2754 de fecha 22 de noviembre de 2006, suscrito por la médico forense Dra. Nelly Bustamante, practicada a la ciudadana Nayibe Doglia de Real; Acta de Entrevista de fecha 24 de noviembre de 2006 del ciudadano Carlos Enrique Real Quijada; Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2006, suscrita por el distinguido Moreno Sevilla Marcos; Acta de Investigación Penal de fecha 24 de noviembre de 2006, suscrita por el agente José Balaguer; Inspección Técnico Policial N° 3118, de fecha 24 de noviembre de 2006, suscrita por los agentes Carlos Guarimata y José Balaguer; Experticia Técnico-Científica de seriales y avalúo real N° 38, de fecha 28 de noviembre de 2006, suscrita por el agente de investigación I Álvarez Ortiz Greny; Experticia de Reconocimiento Técnico Legal, sin número de fecha 06 de diciembre de 2006, suscrita por el agente Carlos Guarimata; Acta Policial de fecha 14 de diciembre de 2006, suscrita por el cabo segundo Pernas Morgado Luis Manuel, Experticia de Reconocimiento de fecha 14 de diciembre de 2006, suscrita por el cabo segundo Pernas Morgado Luis Manuel; Acta de Entrevista de fecha 19 de diciembre de 2006, rendida por el ciudadano Franklin Bautista Espinoza González; Acta de Entrevista de fecha 19 de diciembre de 2006 rendida por el ciudadano Richard José Gamboa Tejada; Acta de Entrevista de fecha 18 de diciembre de 2006, rendida por el ciudadano Anthur Gregory Mago. Compartiendo esta Instancia ese criterio en justa consonancia con la jurisprudencia patria que fue citada anteriormente, toda vez que es una facultad discrecional que tiene el juez de control de provisionalmente atribuirle una calificación jurídica a los hechos lo cual nunca debe traducirse en un gravamen irreparable por cuanto es una calificación provisional y Así se decide.

Ahora bien, en relación a las pruebas que denuncia la recurrente no fueron admitidas por el a quo, se evidencia que el mismo, fundamentó su decisión de no admitir las pruebas promovidas por la defensa en la sentencia vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2532, de fecha 15 de octubre de 2002, en la cual se establece la facultad y carga de las partes, de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar y por cuanto dicho lapso se encontraba vencido, es por lo que se declaró sin lugar tan pedimento. Compartiendo esta Alzada el criterio del Tribunal de Primera Instancia, ya que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es muy claro al establecer que las partes podrán hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar promover las pruebas que producirán en el juicio oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad, lo que obvió la defensa, según se evidencia en el acta levantada al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, razón por la cual se declara sin lugar tal pedimento. Y así se decide.

Con respecto al punto referido a la solicitud de nulidad del acta policial contentiva de la denuncia N° H-336.646 de fecha 23 de noviembre de 2006, formulada por la Defensa del acusado JOSÉ GREGORIO ANATO DIAZPAM, ya que en su criterio no se dan los supuestos contenidos en los citados artículos de Agavillamiento y Secuestro en grado de autor, considera esta Alzada que se debe hacer referencia a lo que establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal:
“No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Observando esta Superioridad que la declaratoria de la nulidad de la referida acta policial no es procedente, ya que la misma se encuentra suficientemente convalidada y concatenada con elementos de convicción que guardan relación con los hechos punibles que le son imputados al ciudadano JOSÉ GREGORIO ANATO DIAZPAM y que ya se han precalificado de manera provisional como Agavillamiento y Secuestro en grado de coautor. Declarando de esta manera Sin Lugar la solicitud de planteada por la recurrente. Y así se decide.
Por lo antes expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA LILIANA ALVILLAR, en su condición de Defensora de Confianza del Ciudadano JOSÉ GREGORIO ANATO DIAZPAM, contra la decisión en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar dictada por el Tribunal Itinerante de Control N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de octubre de 2007, solo en lo relativo al cambio de calificación, a la no admisión de las pruebas promovidas y a la declaratoria de nulidad del acta policial de fecha 23 de noviembre de 2006, pues los demás puntos impugnados eran irrecurribles.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA LILIANA ALVILLAR, en su condición de Defensora de Confianza del Ciudadano JOSÉ GREGORIO ANATO DIAZPAM, contra la decisión en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar dictada por el Tribunal Itinerante de Control N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de octubre de 2007, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

LA JUEZA SUPERIOR EL JUEZ SUPERIOR

DRA. MAGALY BRADY URBAEZ DR. CESAR FELIPE REYES ROJAS
LA SECRETARIA,
ABG. RAQUEL BOLIVAR