TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, diez de abril de 2008.
198º y 149º

ASUNTO : BP02-U-2005-000098

Por auto de fecha 28 de febrero de 2008, se agrego a los autos escrito de oposición suscrito por la abogada DANIELA PALERMO, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Puerto La Cruz, titular de la cédula de identidad Nro. 15.706.586 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.498, procediendo en su carácter de apoderada Judicial de HARVEST VINCCLER, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de junio de 1993, bajo el Nro. 13, Tomo 146-A Sgdo., contentivo de Oposición a la Ejecución, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 27/02/2008, mediante el cual expone:

“ Mediante escrito consignado en fecha 19 de diciembre de 2005 HARVEST VINCCLER interpuso OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN del supuesto crédito fiscal por la cantidad de Diez Millardos Cuarenta y Cinco Millones Sesenta y Un Mil Quinientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 10.045.761.554,30), equivalente a Diez Millones Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Sesenta y Uno con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 10.045.761,55) pretendida por el Municipio Libertador del Estado Monagas (el Municipio Libertador”) por medio de la demanda presentada ante ese Honorable Tribunal Superior el día 11 de mayo de 2005 (el “Escrito de Oposición”).
Posteriormente, en fecha 6 de noviembre de 2006, HARVEST VINCCLER presentó diligencia mediante la cual solicitó al Juez de ese Honorable Tribunal Superior se avocara al conocimiento de la presente causa y en tal sentido, le solicitó que una vez reanudada la causa se sirviera pronunciarse sobre las solicitudes pendientes de decisión por parte de este Honorable Tribunal Superior, en otras, la solicitud formulada por mi representada a través de Escrito de Oposición consignado en fecha 19 de diciembre de 2005.
Con posterioridad al avocamiento del Juez de ese Honorable Tribunal Superior al conocimiento de la presente causa y como quiera que ese Honorable Tribunal Superior no se había pronunciado respecto del Escrito de Oposición, como de hecho no se ha pronunciado a la presente fecha, HARVEST VINCCLER presentó en fecha 21 de marzo de 2007 una diligencia y, luego, en fecha 24 de Mayo de 2007 un escrito, a través de los cuales, entre otros particulares, ratificó su oposición al juicio ejecutivo intentado en su contra por el Municipio Libertador, oposición formulada por mi representada en fecha 19 de diciembre de 2005.
En fecha más reciente, específicamente en fecha 29 de junio de 2007, HARVEST VINCCLER consignó escrito mediante el cual le solicitó una vez más a ese Honorable Tribunal Superior se sirviera pronunciarse sobre la oposición interpuesta por mi representada el 19 de diciembre de 2005, a cuyo efecto ratificó los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos contra la ejecución pretendida por el Municipio Libertador, argumentos que doy aquí por enteramente reproducidos y que se resumen, como igualmente se resumieron en el escrito consignado el 29 de junio de 2007, de la siguiente manera:
a- Nulidad de las actuaciones cumplidas en este juicio o Inadmisibilidad de la acción ejecutiva intentada por: a) violación del derecho a la defensa; b) pendencia de un recurso jerárquico ejercido, y no decidido hasta la fecha, contra el acto que se pretende ejecutar y, c) violación del debido proceso.
b- Subsidiariamente, para el caso de que no se considere procedente la anulación o la Inadmisibilidad solicitadas, declaratoria con lugar de la oposición interpuesta por estar presentes dos (2) causales legales expresas que hacen procedente esa declaratoria: a) la existencia de un recurso jerárquico, aun no decidido, interpuesto contra el acto administrativo cuya ejecución se pretende y, b) la inexistencia del crédito fiscal que se pretende ejecutar por haberse extinguido dicho crédito por vía de compensación, aceptada y reconocida por el Municipio Libertador mediante documento auténtico.

En fecha 5 de octubre de 2007, ese Honorable Tribunal Superior dictó un auto ordenando librar oficio a la Alcaldía del Municipio Libertador para que remitiese todo el expediente administrativo relacionado con HARVEST VINCCLER que dio origen a este juicio ejecutivo.
En respuesta a dicho requerimiento, el apoderado del Municipio Libertador del Estado Monagas consignó en fecha 7 de diciembre de 2007 el expediente contentivo de los antecedentes administrativos relativos al presente caso.
Ahora bien, es preciso señalar que el expediente administrativo consignado por la Alcaldía del Municipio Libertador no contiene toda la documentación relacionada con HARVEST VINCCLER que dio origen al presente juicio, tal como lo había solicitado este Honorable Tribunal Superior. En efecto, los antecedentes administrativos consignados no contienen documentos que constan en autos y que constituyen evidencia fundamental para la decisión de este caso. Es por ello que nuevamente acudo ante ese Honorable Tribunal Superior para llamar su atención sobre esa grave omisión y para solicitarle, una vez más, se sirva pronunciarse sobre la oposición interpuesta por HARVEST VINCCLER en este juicio el pasado 19 de diciembre de 2005, con base en la evidencia que consta en autos y en los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por mi representada en el Escrito de Oposición.
-II-

Como bien puede constatarse mediante una simple revisión del expediente administrativo consignado por la Alcaldía del municipio Libertador, no aparecen en dicho expediente los originales o las copias de dos (2) documentos esenciales para la decisión de este caso. Ni siquiera hay mención o referencia alguna a dichos documentos. Se trata, por una parte, del recurso jerárquico, aun no decidido, interpuesto por HARVEST VINCCLER el 5 de mayo de 2005 por ante la Alcaldía del Municipio Libertador y, por la otra, del Convenio de Compensación de Créditos Fiscales entre Benton Vinccler C.A. y el Municipio Libertador de fecha 17 de agosto de 2001 (en lo sucesivo el “Convenio Libertador”).
Ambos documentos fueron traídos a los autos por mi representada. Así, la copia del recurso jerárquico, en la cual consta en original el sello húmedo de la Alcaldía del Municipio y su fecha de recepción (05-05-2005) fue anexada al Escrito de Oposición de HERVEST VINCCLER, marcada “C” y cursa del folio 260 al folio 275 de la segunda pieza del expediente correspondiente a esta causa. La Existencia de un recurso jerárquico pendiente de decisión hace inadmisible la demanda interpuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador en su contra por cuanto no estamos entonces ante un crédito “líquido y exigible” en razón del efecto suspensivo que tiene la interposición de dicho medio de impugnación. En caso de que ese Honorable Tribunal Superior considere que la pendencia de un recurso administrativo no es una circunstancia que hace inadmisible el juicio ejecutivo, entonces forzosamente debe admitir que dicha circunstancia es una causa legal expresa, conforme a lo establecido en el ordinal 2º del artículo 656 del Código de Procedimiento Civil, para declarar con lugar la oposición, tal como lo señaló mi representada en el Escrito de Oposición y lo ha señalado a través de sus mencionadas diligencias y escritos ratificatorios de la oposición al juicio ejecutivo interpuesta el 19 de diciembre de 2005.
El Convenio Libertador, por su parte, consta de documento auténtico otorgado por ante la Notaria Segunda del Municipio Maturín en fecha 17 de agosto de 2001, cuyo original fue anexado al Escrito de Oposición marcado “E” y cursa del folio 291 al folio 297 de la pieza del expediente correspondiente a esta causa. Tal como señaló HARVEST VINCCLER en el Escrito de oposición, lo ha señalado en las oportunidades en que ha ratificado el escrito de Oposición y aquí lo reiteramos, el crédito que pretende ejecutar la Alcaldía del Municipio Libertador no existe por haberse extinguido por vía de compensación, compensación esa que se evidencia de un documentos auténtico, el Convenio Libertador, suscrito por el Alcalde del Municipio Libertador y mi representada.

Como bien puede observarse, en este juicio la Alcaldía del Municipio Libertador ha omitido y sigue omitiendo hechos y documentos que son fundamentales para una decisión justa y apegada a la ley. Así, en la demanda de ejecución omitió deliberadamente toda mención al recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo cuya ejecución se pretende y al Convenio Libertador. Este proceder, como lo hemos señalado en el escrito de Oposición y al ratificarlo, y aquí lo reiteramos, constituye una grave manipulación de los hechos y es violatorio del deber que tienen las partes de actuar en el proceso con lealtad y probidad, exponiendo los hechos de acuerdo a la verdad (Ordinal 1º, Artículo 170 del Código de Procedimiento Civil) y hace presumir la mala fe por haberse omitido hechos esenciales a la causa (Ordinal 2º del Parágrafo Único, artículo 170 “ejudem”).

-III_
Por todas las razones expuestas en este, escrito, en el Escrito de Oposición consignado por HARVEST VINCCLER en fecha 19 de diciembre de 2005 y ratificadas en las diligencias presentadas en fecha 6 de noviembre de 2006 y 21 de marzo de 2007 así como en los escritos consignados en fechas 24 de mayo de 2007 y 29 de junio de 2007, y por cuanto hasta la presente fecha ese Honorable Tribunal Superior no se ha pronunciado sobre los pedimentos contenidos en el Escrito de Oposición y ratificados en dichas diligencias y escritos, todos los cuales damos aquí por enteramente reproducidos, respetuosamente RATIFICAMOS una vez más lo solicitud formulada el 19 de diciembre de 2005 de que:

1. Reponga la causa al estado de admisión y declare la Inadmisibilidad de la acción de ejecución intentada por el Municipio Libertador del Estado Monagas por no existir en este caso un crédito líquido y exigible y que, como consecuencia de dicha declaratoria, revoque el decreto de embargo ejecutivo emitido el 2 de diciembre de 2005 y se abstenga de remitirlo a cualquier tribunal ejecutor e igualmente revoque expresamente el auto de esa misma fecha que nombró a la Alcaldía del municipio Libertador depositario judicial de bienes a ser embargados.
2. En el evento de que no declare la Inadmisibilidad, declare con lugar la oposición hecha por mi representada, HARVEST VINCCLER al juicio ejecutivo intentado en su contra por el Municipio Libertador del Estado Monagas en razón de que existen en este caso las señaladas dos (2) causales legales expresas para dicha declaratoria.
3. En el evento de que no declare la Inadmisibilidad del juicio ejecutivo, entonces, en virtud de que el decreto de embargo fue dictado sin permitirle a mi representada ejercer el derecho a la defensa y que está plenamente probado que dicha medida resultó a todas luces improcedente e injusta, suspenda la aplicación de la disposición prevista en el artículo 294 “in fine” del Código Orgánico Tributario por aplicación del llamado “ control difuso de la Constitución”, por cuanto sería una terrible injusticia y una enorme carga contraria al derecho de propiedad de mi representada que permaneciera vigente el embargo de bienes cuando está plenamente comprobado que no existe la acreencia fiscal cuya ejecución se solicita.
4. En cualquiera de los casos anteriores, condene en costas al Municipio Libertador en el porcentaje máximo permitido por el artículo 327 del Código Orgánico Tributario visto el carácter evidentemente temerario de su pretensión. (…)”

Ahora bien, este Tribunal Superior, pasa a realizar pronunciamiento con respecto al escrito de oposición antes mencionado, y al efecto observa:

Por auto de fecha 02 de diciembre de 2005, visto el escrito contentivo de JUICIO EJECUTIVO interpuesto por los apoderados judiciales del Municipio Libertador del Estado Monagas contra la empresa HARVEST VINCCLER, C.A, plenamente identificada en autos, este Tribunal Superior ADMITE la presente demanda ordenando la intimación de la contribuyente recurrida en la persona de JOHN PAUL MCKEE, estadounidense, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-82.243.911, domiciliado en Maturín, Estado Monagas, en su condición de Director Suplente de la contribuyente a fin de que comparezca por ante este tribunal dentro del plazo establecido por la ley para que de conformidad con el Artículo 294 del Código Orgánico Tributario, pague o compruebe haber pagado a la Alcaldía las cantidades por ella reclamadas.- Así mismo, este Tribunal provee la medida solicitada ordenando abrir el correspondiente cuaderno separado de medidas, ordenando librar boleta de intimación con las inserciones pertinentes y designando como depositario judicial de los bienes de propiedad de la recurrida HARVEST VINCCLER, C.A, a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas.- (folios 178 al 183).

PIEZA Nº 2
En fecha 14 de diciembre de 2005, los apoderados judiciales de la recurrida empresa HARVEST VINCCLER, C.A se dan por notificados y consignan original y copia simple del poder solicitando su certificación mediante diligencia que interponen en la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D) en fecha 12 de diciembre del mismo año. Asimismo, en esta misma fecha se abre una nueva pieza identificada con el Nº 2, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.- (folios 184 al 192).

En fecha 19 de diciembre fue recibido por la Unidad de Recepción de Documento (U.R.D.D) escrito de OPOSICIÓN DE EJECUCION , presentado por los apoderados judiciales de la empresa recurrida HARVEST VINCCLER, C.A . Asimismo, dicho escrito fue agregado a los autos en fecha 20 de diciembre del mismo año. En el cual consignaron recaudos entre los cuales consta escrito de Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano SUDAN I. MACCIO VIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.415, Inpreabogado Nro. 57.818, actuando en su carácter de apoderado de la contribuyente HARVEST- VINCCLER, C.A. (antes BENTON VINCCLER, C.A.) contra la Resolución Nº AML-DH-03/2005 AFYO.HV, mediante la cual se confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº AML-01-2005-AFYOI, de fecha 19/01/2005, emitida por la dirección de Hacienda del Municipio Libertador, Estado Monagas, recibido en fecha 05/05/2005, por la Sindicatura del Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Libertador, Temblador Estado Monagas, según se desprende de sello húmedo y firma de recibido, Así como escrito de descargo presentado por la contribuyente. (folios 260 al 290).

En fecha 18 de enero de 2006, se ordena agregar a los autos el escrito de ARTICULACION PROBATORIA presentado por ante la Unidad de Recepción de Documentos en fecha 16 de enero de 2006 y recibido por este tribunal en fecha 17 de enero del mismo año. (folios 363 al 371).

Mediante auto de fecha 06 de febrero de 2006, este Tribunal Superior ordena librar oficio con las inserciones pertinentes al Alcalde del Municipio Libertador del Estado Monagas a los fines de que se sirva informar a este tribunal la existencia de un Recurso Jerárquico interpuesto por la empresa recurrida, así como el envío de las siguientes ordenanzas: Patente de Industria y Comercio, Hacienda Pública Municipal, Sobre Apuestas Ilícitas, Procedimientos Administrativos, Inmuebles Urbanos.- (folios 375 al 376).

En fecha 08 de noviembre de 2006, se avocó al conocimiento y decisión a que hubiere lugar en la presente causa, el Dr. Jorge Luís Puentes Torres, en su carácter de Juez Suplente Especial designado, este Tribunal Superior ordena que se libren boletas de notificación a los fines de poner en conocimiento a la contribuyente empresa HARVEST VINCCLER, C.A, al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Anzoátegui de la designación como Juez Suplente Especial del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental al Dr. JORGE LUIS PUENTES TORRES.- En esta misma fecha se libran boletas de notificación. (folio 388 al 395).

En fecha 21 de marzo de 2007, se dictó y publicó decisión, en la cual este Tribunal Superior, ordenó: “…Primero: NOTIFICAR al Procurador General de la República de Venezuela, del decreto de la medida de ejecución de embargo ejecutivo, de fecha 02 de diciembre de 2005, contra la empresa HARVEST VINCCLER, C.A, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y así se decide.- Asimismo, se considerará SUSPENDIDA la práctica de la medida ejecutiva de embargo decretada en la presente causa en fecha 02 de diciembre de 2005, por el lapso estipulado en la norma supra citada, una vez que conste en autos de la notificación del Procurador General de la República, y así también se decide.-Segundo: Se ordena notificar de la presente decisión a las partes intervinientes en el presente proceso, al Procurador y Contralor General de la República y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Monagas, asimismo, se ordena acompañar copia certificada de esta decisión a las correspondientes notificaciones, y así se decide.- Tercero: Se ordena oficiar lo conducente al Juzgado Ejecutor de Medidas que se sirvan indicar las partes, a los fines de hacer de su conocimiento el contenido de la presente resolución con el objeto de dar cumplimiento a la suspensión de dicha medida, insertándole igualmente copia certificada de todas y cada una de las actuaciones que rielan en el presente asunto. (…) “

En fecha 09/10/2007, compareció el ciudadano Manuel Pelayo Gil, titular de la cédula de identidad Nro. 9.280.679, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.538 actuando en su carácter de Sindico Procurador Municipal y en representación del Municipio Libertador del Estado Monagas, solicitando se le expida copia simple de todo el expediente, las cuales le fueron acordadas (Folios Nros. 493 al 495).

En fecha 7/11/2007, compareció el abogado Carlos Martínez Orta, titular de la cédula de identidad Nro. 10. 107.754 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.926, consignando instrumento poder que acredita su Representación, conferido por el Alcalde del Municipio Libertador del Estado Monagas y consignando antecedentes administrativos, en virtud del contenido del oficio Nro. 1429/2007, constante de los siguientes documentos Copia Fotostática de Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Estado Monagas, de fecha 09/05/2001, relativa a la Reforma Parcial de la Ordenación sobre Patente de Industria y Comercio; Aviso de pagos y Resolución Nº AML-DH-03/2005.AFYO.HV.
Se desprende de autos, que la contribuyente en su oportunidad procesal ejerció Recurso Jerárquico, el cual fue interpuesto por el ciudadano SUDAN I. MACCIO VIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.415, Inpreabogado Nro. 57.818, actuando en su carácter de apoderado de la contribuyente HARVEST- VINCCLER, C.A. (antes BENTON VINCCLER, C.A.) contra la Resolución Nº AML-DH-03/2005 AFYO.HV, mediante la cual se confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº AML-01-2005-AFYOI, de fecha 19/01/2005, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Libertador, Estado Monagas, recibido en fecha 05/05/2005, por la Sindicatura del Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Libertador, Temblador Estado Monagas, según se desprende de sello húmedo y firma de recibido, Así como escrito de descargo presentado por la contribuyente, en fecha 29-03-2005. Asimismo se desprende de autos que la Intimación de Pago dirigida a la contribuyente, fue emitida en fecha 21/04/2005. Y dado que el Ente Fiscal, no consignó el expediente administrativo de la contribuyente, solicitado por este Tribunal Superior, haciendo caso omiso a la referida solicitud, y estando a derecho en la referida oportunidad, tal y como se desprende de diligencias presentada en fecha 09/10/2007, mediante la cual compareció el ciudadano Manuel Pelayo Gil, titular de la cédula de identidad Nro. 9.280.679, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.538 actuando en su carácter de Sindico Procurador Municipal y en representación del Municipio Libertador del Estado Monagas, solicitó se le expida copia simple de todo el expediente y diligencia de fecha 7/11/2007, en la cual compareció el abogado Carlos Martínez Orta, titular de la cédula de identidad Nro. 10.107.754 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.926, consignando instrumento poder que acredita su Representación, conferido por el Alcalde del Municipio Libertador del Estado Monagas y antecedentes administrativos, en virtud del contenido del oficio Nro. 1429/2007, constante de los siguientes documentos Copia Fotostática de Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Estado Monagas, de fecha 09/05/2001, relativa a la Reforma Parcial de la Ordenación sobre Patente de Industria y Comercio; Aviso de pagos y Resolución Nº AML-DH-03/2005.AFYO.HV., no contradiciendo en ninguna oportunidad lo alegado por la contribuyente, a través de sus apoderados judiciales, es forzoso para este administrador de justicia, valorar el escrito contentivo de Recurso Jerárquico, así como el escrito de descargo presentado por el contribuyente, los cuales en ningún momento fueron desvirtuados por la representación fiscal. En consecuencia, este Tribunal Superior, le da todo valor probatorio. Así se decide.
Planteada la situación como ha sido, se desprende de la ordenanza consignada por el ente fiscal, la cual riela a los folios Nros. 512 al 536, que no existe procedimiento establecido en la misma a los fines de la tramitación del Recurso Jerárquico, en consecuencia, ha de aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario vigente, en su artículo 254, el cual establece: “ La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.”
En este sentido, este Tribunal Superior, acoge el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 17/09/2002, caso Municipio Maracaibo del Estado Zulia Vs. CANTV, en el cual se estableció:
(…)
Hechas estas precisiones, la Sala pasa al análisis del otro elemento controvertido, consistente en la prelación o ejercicio del recurso administrativo indicado en la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, como causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario.
En este orden de ideas, la Sala primero debe expresar que en materia de aplicación de actos subsumidos en procedimientos judiciales, la normativa aplicable es el Código Orgánico Tributario, no sólo porque este cuerpo orgánico de normas se constituye en la especialidad frente a lo dispuesto en las normas municipales, sino porque el Código desarrolla la razón de ser del artículo 136 ordinal 23 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 156 numeral 31), el cual se cita a continuación:
“Articulo 136: Es de la competencia del Poder Nacional:
23º La administración de justicia y la creación, organización y competencia de los Tribunales; el Ministerio Público;”

Por consiguiente, y en vista de la norma citada, siendo la admisibilidad de un recurso contencioso un aspecto atinente a procedimientos debidos a la administración de justicia en el campo tributario, y deviniendo el Código Orgánico Tributario en norma especial frente a las previsiones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la Sala juzga aplicable el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994, (hoy artículo 266) para admitir la apelación del auto de admisión del recurso contencioso tributario. Este pronunciamiento es absolutamente congruente, con el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Tributario (ahora artículo 342), el cual pasa la Sala a transcribir:
“Quedan derogadas todas las disposiciones de otras leyes sobre las materias que regula el presente Código, las cuales estarán regidas únicamente por sus normas y por las leyes a las que este Código remite. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 228 de este Código”.

Quedó demostrada con esta trascripción, que habiendo el Constituyente dispuesto la aplicación preferente de normas nacionales, para reglar todo lo debido a procesos judiciales, fue en consecuencia el legislador nacional quien luego ordenó la ejecución de sus propias normas, disponiendo la preferente del Código Orgánico Tributario, como fuente normativa por excelencia en procesos judiciales de esta misma índole.
De cualquier forma, abundando en la idea expresada con anterioridad, la Sala encuentra que aún de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso no puede dejarse de admitir por no agotarse la vía administrativa, pues el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994, sigue siendo una norma de aplicación preferente sobre cualquier texto que contraríe sus estipulaciones. Dicho esto esta Alzada transcribe el contenido de las disposiciones citadas, las cuales señalan:

“Artículo 124. El Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso de
nulidad:
2.- Cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa;”

“Artículo 192.
Son causales de inadmisibilidad del Recurso:
a) Caducidad del plazo para ejercer el Recurso;
b) Falta de cualidad o interés del recurrente: y
c) Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener la capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.”

De las referidas normas puede apreciarse, que el requisito del agotamiento de la vía administrativa es una condición de admisión exigida en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, más no así en el Código Orgánico Tributario. Ahora bien, a la vista de la diferencia de regulación entre las dos disposiciones legales, debe señalar esta Sala que la razón de la discriminación estriba, que en materia tributaria el requisito del agotamiento de la vía administrativa no es una condición procesal indispensable, pues el artículo 185 del Código Orgánico Tributario vigente rationae temporis (hoy artículo 259), permite al recurrente optar por la espera de la decisión del recurso administrativo llamado Recurso Jerárquico, u optar directamente a la vía judicial sin que se consumara la decisión administrativa en vía recursiva, por lo cual la exigencia del numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no tiene una eficaz aplicación cuando se trate de un recurso contencioso tributario, cual es el caso de autos, motivo que justifica que no deba ser apreciado el requisito del agotamiento de la vía, cuando el recurrente en materia tributaria haya optado directamente al contencioso, aún sin haberse dictado decisión en vía administrativa, o incluso esta vía no haya sido utilizada por el interesado.
La interpretación expuesta no contraviene en modo alguno, la autonomía administrativa ni tributaria de los Municipios, establecida tanto constitucionalmente como en las disposiciones que desarrollan estos preceptos en la ley rectora de la materia, como lo es la Ley Orgánica de Régimen Municipal, pues la admisión o no de un recurso contencioso tributario, no se relaciona de alguna manera, con la potestad tributaria municipal, ni menos con el establecimiento de procedimientos administrativos que incidan en la esfera contributiva de un particular.
Para la Sala, la redacción del artículo 72 de la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 164 de fecha 29 de Diciembre de 1994, sugiere que el ejercicio de los recursos es un derecho potestativo del contribuyente, antes que un requisito indispensable de actuación. En efecto la norma es del tenor que se cita a continuación:
“Los actos de la administración tributaria municipal que determinen tributos, apliquen sanciones afecten en cualquier forma los derechos de los contribuyentes, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición de los Recursos previstos en el presente Capítulo.”(Subrayado de la Sala)

Finalmente debe invocar esta Alzada el contenido de su sentencia Nº 02153 del 19 de octubre de 2001, (Caso Movilnet vs. Municipio Caroní. Expediente 15.276) en la que se expresó:
“(...) la Sala habrá de pronunciarse previamente en torno a la aplicabilidad del referido texto orgánico, a cuyo efecto destaca y asume el criterio de esta alzada respecto al contenido y alcance del artículo 1º del Código Orgánico Tributario, que reza:“(...) Las normas de este Código regirán igualmente, con carácter supletorio y en cuanto sean aplicables, a los tributos de los Estados y Municipios.”, conforme al cual, el carácter supletorio tiene vigencia respecto a las disposiciones procedimentales relativas a la determinación del tributo, pero no en cuanto al procedimiento de impugnación de los mismos, a los cuales se les aplicará por vía principal el procedimiento dispuesto en el supra citado Código. (Sentencia en Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 12 de agosto de 1993, Caso: Manufacturera de Aparatos Domésticos, S.A. - MADOSA- )
(…)”

En este sentido, debe este Juzgador a los fines de decidir, considerar los artículos 26 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela del año 1999, los cuales obligan al Juez a tutelar el derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder a la justicia a los fines de obtener no sólo la protección de sus derechos e intereses, sino también garantizar la efectiva realización de la justicia, a través del proceso que constituye el instrumento fundamental para su realización, La tutela de estos derechos se encuentran enmarcado en el principio constitucional como es el Debido Proceso, que apunta hacia la protección de los derechos que le permiten al justiciable obtener una justicia pronta, efectiva, garantizando la celeridad procesal y el derecho a la defensa.- El derecho a la defensa, es un derecho que denota en el marco de un proceso judicial o administrativo, conocer la acción instaurada en su contra, conocer los lapsos y ejercer los recursos que correspondan, para ello es necesario la notificación de las partes involucradas en el proceso, pues el mismo constituye un acto esencial en él, que al estar viciado acarrea la nulidad de todas las actuaciones subsiguientes pues suponen una privación al derecho de alegar o excepcionar siendo contraria a una situación de igualdad, y siendo el Juzgador el director de todo proceso está bajo su responsabilidad garantizar y no limitar este derecho.

No obstante este administrador de justicia planteada la oposición objeto de la presente decisión considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Dispone nuestra carta magna lo siguiente:
Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.
Artículo 26. Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
(…)
Se trata de normas constitucionales que consagra la garantía a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, para obtener la decisión correspondiente, el estado venezolano es conforme a la vigente Constitución, un Estado de Derecho y de Justicia, pasando a ser de un Estado “Formal” de Derecho, en el que –La Justicia- se constituye en un valor que irradie toda actividad de las Instituciones Públicas, el principio de buena fe o de la confianza legitima del administrado con fundamento en las construcciones doctrinales, así expresa: “…tal y como lo señala Rondón de Sansó, alude a la conciencia, convicción o intención de no perjudicar a otro o de no violar la ley, en materia tributaria, se trata de garantizar un estado de derecho justo, efectivo y real.
Por primera vez se introduce expresamente en la constitución el derecho al debido proceso en “sede administrativa”, lo que permitirá incoarlo sin necesidad de interpretarlo como una derivación del debido proceso judicial. En todo caso debe entenderse que el debido proceso per se debe estar presente en todas aquellas situaciones donde exista relaciones jurídico-administrativas donde de alguna forma se vaya a producir una incidencia administrativa que afecte la esfera de derechos y garantías del justiciable.
Se observa igualmente que la Intimación de derechos pendientes, realizada al contribuyente, fue hecha cuando se encontraba transcurriendo el lapso para que el ente fiscal se pronunciará con respecto al Recurso Jerárquico, por lo que se evidencia una violación al debido proceso, conculcándose de esta manera por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, la garantía constitucional consagrada en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Y así también se decide.
De igual forma observamos el contenido de la norma contenida en el artículo 290 del Código Orgánico Tributario, la cual establece los presupuestos de admisibilidad del juicio ejecutivo en los términos siguientes:
“Los actos administrativos contentivos de obligaciones líquidas y exigibles a favor del Fisco por concepto de tributos, multas e intereses, así como las intimaciones efectuadas conforme al parágrafo único del artículo 213 de este Código, constituirán título ejecutivo, y su cobro judicial se aparejará embargo de bienes siguiendo el procedimiento previsto en este Capítulo” (subrayado de mi representada).

Como puede apreciarse a partir de la lectura de la precitada disposición, para poder iniciar el juicio ejecutivo se requiere de un título ejecutivo, esto es, de un acto administrativo contenido de una obligación líquida y exigible, siendo que la exigibilidad de la misma ha desaparecido como consecuencia de no haberse respetado el Debido Proceso, en virtud del Recurso Jerárquico Interpuesto por el ciudadano SUDAN I. MACCIO VIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 10.545.415, Inpreabogado Nro. 57.818, actuando en su carácter de apoderado de la contribuyente HARVEST- VINCCLER, C.A. (antes BENTON VINCCLER, C.A.) contra la Resolución Nº AML-DH-03/2005 AFYO.HV, mediante la cual se confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº AML-01-2005-AFYOI, de fecha 19/01/2005, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Libertador, Estado Monagas, recibido en fecha 05/05/2005, por la Sindicatura del Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Libertador, Temblador Estado Monagas, según se desprende de sello húmedo y firma de recibido, Y al desaparecer la condición de exigibilidad de las obligaciones que se pretenden ejecutar, se ha producido-sobrevenidamente- una causal que no hace líquida y exigible el título objeto del juicio ejecutivo solicitado por el ente fiscal.
Además, es imperante señalar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “ Toda persona tiene derecho de acceso a los Órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)
Nuestra legislación adopto un avance significativo en la redacción de este artículo, a los fines de garantizar una Tutela Judicial Efectiva, garantizando plenamente el derecho a la Defensa del Recurrente y son garantizados los Derechos del Ente Fiscal mediante la utilización de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Tributario, cuando exista riesgo en la percepción del crédito fiscal, cumpliendo plenamente el mandato constitucional, ha sido reiterada en diversas oportunidades por nuestro máximo tribunal, que es de gran trascendencia la no exigencia del pago previo o lo que se conoció como el Solve et repete, ya que el mismo constituía un medio utilizado frecuentemente para encubrir la arbitrariedad administrativa y hacer ilusoria la defensa del contribuyente; Así las cosas es necesario recordar, que la extinta Corte Suprema de Justicia en Sentencia de la Sala Político Administrativa, caso Scholl Venezolana, en el año 1990 declaró inconstitucional el Solve et repete, por ser violatorio del derecho de defensa establecido en el artículo 69 de la Constitución de 1961 y 49 de la vigente Constitución.
En este orden de ideas se deduce, que la Administración Tributaria tiene a su favor la no suspensión automática de los efectos del acto, las medidas cautelares y los intereses moratorios calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y el pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, en el proceso contencioso.
Así las cosas podrían crear situaciones injustas y violatorias del derecho a la defensa, en virtud de la duración de los procesos judiciales de la cual no es responsable ni la Administración Tributaria ni los contribuyentes, sino que es un problema de Estado, relacionado con la administración de justicia. Exigir el pago de las cantidades de dinero cuya legalidad se cuestiona, seria una limitación de carácter económica para el recurrente frente a un ente fiscal que tiene a su favor medidas cautelares, intereses moratorios, etc., por lo que con el fin de mantener una relación de equilibrio e igualdad de las partes de la relación jurídica tributaria, que garantice el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de los sujetos pasivos contamos con un ordenamiento jurídico en el cual se establece en el Parágrafo Primero, del artículo 291 del Código orgánico Tributario, que en aquellos casos en que se hubieren suspendido los efectos del acto, la solicitud de ejecución a la que se refiere el artículo 289 ejusdem, deberá realizarse ante el mismo tribunal que esté conociendo de aquél, tomando en consideración que los mismos constituyen Títulos Ejecutivos y en consecuencia aparejarán embargo de bienes, en el caso bajo estudio nos encontramos con un Recurso Jerárquico. Así las cosas para que exista la exigibilidad del acto el mismo debe 1) Tratarse de un crédito tributario líquido, es decir, cuantificado, fijado su monto de manera expresa en un instrumento de pago expedido al efecto. 2) Fijarse un plazo para su pago, indicado de manera cierta en dicho instrumento de pago. 3) Haberse notificado legalmente al sujeto pasivo de esa obligación, de manera que éste puede conocer el monto y la fecha de vencimiento de esa obligación a su cargo. 4) Ser exigible el cumplimiento de esa obligación, es decir, aquel plazo que le fue previamente concedido debe encontrarse vencido, bien porque transcurrió íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por el ejercicio de algún recurso o petición; bien porque de haber impugnado legalmente, esta acción hubiese sido decidida y desechada, declarándose firme el acto de liquidación cuestionado.
En vista de los razonamientos anteriormente expuestos, y siendo que al momento que la contribuyente interpone su Recurso Jerárquico, pudo éste plantear su derecho a la defensa, por lo que se le debe garantizar el debido proceso y estando pendiente la decisión del mismo, aunado al hecho relativo a la presunción de legitimidad de todo acto administrativo, lo cual conlleva a su ejecutividad y ejecutoriedad, considerándose la ejecutividad como la cualidad inherente a todo acto administrativo por la que éste está dotado de obligatoriedad y la ejecutoriedad como la propiedad que hace posible la ejecución de lo mandado por la Administración, por lo que en el caso bajo análisis, encontrándose pendiente un Recurso Jerárquico, y en aras de no causarle un perjuicio grave al administrado y no siendo aceptable la elevación del interés público a la pronta recaudación de los tributos a un grado de preeminencia absoluta, que justifique las acciones anticipadas por estar también el interés público a la tutela jurisdiccional ante los actos de la administración tributaria, y a los fines de no conculcar el derecho a la defensa del contribuyente, la aplicación del procedimiento de Juicio Ejecutivo, cuando se encuentra aún transcurriendo los plazos para recurrir el acto administrativo notificado, o cuando los efectos del mismos se encuentran suspendidos por la interposición de un Recurso Jerárquico que no ha sido decidido, puede erigirse como un impedimento o limitación del derecho de acceso a la justicia y del derecho a la tutela judicial efectiva de los contribuyentes y siendo nuestra constitución la norma suprema y en vista de los alegatos formulados en el escrito de oposición los cuales no fueron refutados, ni contradichos por la administración tributaria, es forzoso para este administrador de justicia, declarar CON LUGAR la oposición suscrito por la abogada DANIELA PALERMO, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Puerto La Cruz, titular de la cédula de identidad Nro. 15.706.586 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 106.498, procediendo en su carácter de apoderada Judicial de HARVEST VINCCLER, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de junio de 1993, bajo el Nro. 13, Tomo 146-A Sgdo. y así se declara en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. En consecuencia se suspende el curso del presente asunto hasta tanto sea resuelto el Recurso Jerárquico pendiente por ante la Administración Tributaria o en su defecto el contribuyente acuda a la vía jurisdiccional a ejercer los Recursos correspondientes. Así también se decide.
De conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, segundo aparte del parágrafo primero ordena notificar a las partes de la presente decisión.
Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, diez de abril del año dos mil ocho .Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. Jorge Luis Puentes Torres.

La Secretaria,

Abg. Virginia Ciccenia.

Nota: En esta misma fecha (10/04/2008), siendo las 1:18 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Virginia Ciccenia.
JLPT/VC/cg.