TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veintitrés de abril de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: BF01-X-2007-000049

RECURRENTE:

Apoderado Judicial: NALCO VENEZUELA, S.C.A

LUIS HERRERA VENTURA o DANIEL REYES ALCALÁ, IPSA Nros. 8.226 y 88.859
RECURRIDO:

Apoderado Judicial: Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui
MARJORIE DE LOS ÁNGELES ALFONZO, IPSA N° 93.019,

Visto el Escrito de Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado consignado conjuntamente al Escrito Libelar cursante a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cuatro (44), del mismo, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2007, por los ciudadanos LUIS HERRERA VENTURA o DANIEL REYES ALCALÁ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 1.159.963 y 9.936.921 e inscritos en el IPSA bajos los Nros. 8.226 y 88.859 respectivamente actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente sociedad mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A., e inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12-12-2002, bajo el N° 35, Tomo 314-A VII, en contra la Resolución N° AMA-1106-2007-03, de fecha 31-05-2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui y que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico contra la Resolución Nº DHMR-2801-2007-03, de fecha 28-01-2007, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la referida Alcaldía que impone pagar la cantidad de Bolívares: UN MILLARDO NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO CON UN CENTIMO (Bs. 1.993.189.148,01), expresado en Bolívares Fuertes por la cantidad de: UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE CON QUINCE CENTIMOS (Bs.F 1.993.189,15), por concepto de supuestos impuestos causados y no liquidados en el área del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondientes a los ejercicios fiscales de 2002, 2003 y 2004 y multa.

Estando este Tribunal Superior en la oportunidad procesal para decidir sobre la Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado en el presente Recurso Contencioso Tributario Subsidiario, interpuesto por la contribuyente Sociedad Mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A, pasa a decidir y, a tal efecto observa que:

En el caso de autos alega el Abogado Recurrente:

“…El periculum in mora es una condición que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el peligro en la mora o la tardanza en la toma de decisión. En el caso que nos ocupa, el peligro en la mora se verifica, no solo en virtud de los argumentos invocados por nuestra representada Sociedad Mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A, los cuales están fundamentados en causales de nulidad absoluta previstos en el articulo 240 del Código Orgánico Tributario, para solicitar se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo aquí cuestionado y contenido en la Resolución N° AMA-1106-2007-03, de fecha 31-05-2007, sino del hecho que la administración tributaria inició el juicio ejecutivo, expediente BP02-U-2007-000203, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, el cual solo podrá detenerse el embargo de bienes propiedad de nuestra representada Sociedad Mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A, mediante la acreditación del pago de los montos supuestamente adeudados. Además, en el supuesto que se invoque la pendencia de este recurso, ello solo suspenderá el remate de los bienes embargados. De igual forma, el mantenimiento de una caución para sustituir el embargo, obliga al pago de cuantiosas comisiones que solo podrán ser recuperadas mediante la condenatoria en costas del Fisco Municipal, en cuyo caso el pago efectivo deberá esperar por una asignación presupuestaria. De modo que de resultar el recurrente vencedor en el proceso contencioso tributario, deberá haber o bien erogado grandes sumas para poder ejercer su derecho a la defensa, o bien deberá haber estado en la indisponibilidad de sus bienes por el periodo que dure el proceso contencioso tributario respectivo, cercenando con ello su derecho de propiedad e incluso su derecho de realizar la actividad económica de su preferencia de nuestra representada Sociedad Mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A. en consecuencia, la demora en la decisión del presente proceso es susceptible de causar grandes daños al patrimonio del contribuyente difícilmente reparables al momento de dictar la sentencia definitiva, ello derivado por la dificultad de obtener el reintegro o indemnización de sumas adeudadas por la Republica…”

“…En efecto, los vicios denunciados en este recurso denotan, que nuestra representada Sociedad Mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A, tiene un legitimo derecho a recurrir, sin que en forma alguna pueda afirmarse que el presente recurso es temerario, mas aun cuando invocan razones sustentadas no solo en criterios jurisprudenciales de nuestros Tribunales Contenciosos Tributarios, sino debidamente probadas con los documentales que se anexan al presente Recurso Contencioso, que conlleva a sostener la veracidad de los vicios que afectan el acto administrativo aquí impugnado y contenido en la Resolución AMA-1106-2007-03, de fecha 31-05-2007.

Ciudadano Juez, es sabido que el Fisco reviste una triple identidad: es el creador de la norma, es quien la reglamenta y la aplica a través de las actividades de fiscalización y verificación y es asimismo, el juez que determina la firmeza o no de los actos administrativos recurridos. Ello, es por sí mismo, coloca al particular en una situación debilitada, que sólo se garantiza mediante el otorgamiento de protecciones, como es la libertad en el ejercicio de su derecho a la defensa.

El permitir a la Administración Tributaria requerir el embargo de bienes propiedad de los particulares para la satisfacción de tributos cuya existencia aún se encuentran cuestionada, no sólo coloca al Fisco en una situación de superioridad que atenta contra el principio de igualdad de las artes, sino que asimismo, atenta contra el patrimonio y el derecho de propiedad de los particulares. En definitiva, obligar al particular a incurrir en una serie de erogaciones para poder demostrar su razón en el proceso contencioso iniciado, así como a aceptar la injusta intromisión en su patrimonio, lo coloca en una manifiesta posición de debilidad que le causa daños que, según hemos indicado, difícilmente podrán ser reparados por la definitiva.

Conforme a ello y visto que nuestra representada NALCO DE VENEZUELA, S.C.A., tiene motivos racionales para litigar y que, asimismo, pueden causárseles grandes daños a su patrimonio que, inclusive, incidirían, en la esfera de su derechos fundamentales, solicitamos se sirva declarar la suspensión de efectos del acto administrativo aquí impugnado y contenido de la Resolución No. AMA-1106-2007-03, de fecha 31 de mayo de 2007. Así pedimos sea declarad.

Ahora bien, luego de revisados los alegatos anteriormente expuestos por el abogado recurrente, observa este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario que:
El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas cautelares in limine litis a los fines de salvaguardar el derecho de la parte que lo solicita cuando es inminente el daño que un acto pueda causar, actuando de manera presuntiva pudiendo su decisión desvirtuarse por las incidencias del proceso. Ha sido pacífica la jurisprudencia en considerar que, la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, como consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos.- Asimismo, la decisión que acuerde la medida debe estar fundamentado no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio para el recurrente, debiendo concurrir los requisitos de procedencia.

En este sentido, establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 263:

Artículo 263 Código Orgánico Tributario vigente:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido en el caso que su ejecución, pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Subrayado y Negritas de este Tribunal Superior).

En virtud de lo anteriormente dispuesto por la norma, es de carácter imprescindible que al momento de solicitar en Juicio la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Impugnado por parte de la recurrente, ésta deberá probar necesariamente ambos supuesto, tanto el Periculum in mora, o el peligro del daño inminente, de que al momento de la ejecución de la definitiva las cantidades adeudadas al Fisco queden irrisorias o de difícil cumplimiento, el cual representaría un daño considerable al patrimonio del mismo y el fumus boni iuris, o la presunción del buen derecho, del cual goza el recurrente ya que todas y cada una de sus actuaciones deberán de estar ajustadas a los dispositivos legalmente establecidos.

Ahora bien, en Sentencia de fecha 11 de enero de 2006, la Sala Político Administrativa ha establecido los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo a saber:
(…) “ (sic) i) el fumus boni iuris, ii) periculum in mora y iii) …omissis…periculum in damni, éste se constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de detrminados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar lesiones que una de las partes pueda ocasionar…omissis…”
En este sentido, al tratarse la presente de una Medida Cautelar Innominada, es necesario que no sólo se demuestren los supuestos básicos anteriormente citados: periculum in mora y fumus boni iuris, sino también, es de carácter imprescindible y vinculante establecer un tercer supuesto, el cual va a determinar un vínculo entre el pronunciamiento por parte del Tribunal en la definitiva y la posibilidad de que la misma al resultar favorable al contribuyente, haga que la ejecución de ella no satisfaga y haga tardía por no decir casi imposible su ejecución, por lo que es necesario por parte del recurrente demostrar un tercer supuesto el periculum in damni, este requisito se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas. (subrayado de este Tribunal).-

Asimismo este Tribunal Superior comparte el criterio establecido y reiterado en varias oportunidades por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la concurrencia de los supuestos necesarios para que se de la Suspensión de los Efectos del acto Administrativo, como es el caso de la Sentencia N° 2003-0354, emanada por la Sala anteriormente mencionada de la Sociedad Mercantil Deportes El Márquez, C.A., Vs. El Fisco Nacional:

“Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.
En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que: “….el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”
….omissis……
En este punto del razonamiento, caben hacerse referencia que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente del la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del buen derecho y el peligro inminente del daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constituidos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la preposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser validos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.
En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.”

Por lo anteriormente trascrito y dando continuidad al criterio firmemente sentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de Suspensión de los Efectos y de los supuestos necesarios para el mismo, este sentenciador concluye que la citada contribuyente sociedad mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A, no fundamenta su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, por cuanto, no proporciona al Tribunal razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que acrediten tal solicitud, siendo una carga del accionante que no puede ser suplida por este órgano jurisdiccional.-

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior Declara IMPROCEDENTE la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Impugnado interpuesto, por los ciudadanos LUIS HERRERA VENTURA o DANIEL REYES ALCALÁ, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente sociedad mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A., en contra la Resolución N° AMA-1106-2007-03, de fecha 31-05-2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Y en consecuencia NIEGA la misma y así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Así como a la contribuyente sociedad mercantil NALCO VENEZUELA, S.C.A, y al Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. Jorge Luis Puentes Torres.

La Secretaria,

Abog. Virginia Cicenia.

Nota: En esta misma fecha (23-04-2008), siendo las 12:00 m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Virginia Cicenia.

JLPT/VC/eh.-