REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito Y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de El Tigre. El Tigre, ocho de abril de dos mil ocho 197º y 149º ASUNTO PRINCIPAL: BP12-M-2008-000038 ASUNTO: BH11-X-2008-000044 Vista la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en el presente juicio que por IRREGULARIDADES Y DEBERES ADMINISTRATIVOS, interpusiera por ante este Juzgado la ciudadana TANIA JOSEFINA OSTOS CABRERA contra el ciudadano FREDDY TOMÁS ARRIOJAS MARÍN, mediante la cual se persigue se le ordene al accionista presidente estatutario y administrador FREDDY TOMÁS ARRIOJAS MARÍN, separarse de la administración y representación de la empresa PROECI, C.A. y se designe un administrador nombrado por el tribunal; e igualmente que se oficien a las entidades bancarias BANESCO, Sucursal El Tigre, BANFOANDES, Sucursal El Tigre, BANCO EXTERIOR, Sucursal El Tigrito, MI CASA, sucursal El Tigre, BANCO PROVINCIAL, Sucursal El Tigre y BANCO DE VENEZUEAL, Sucursal El Tigrito; de igual manera que se oficie a la Alcaldía del Municipio Aragua de Barcelona, y a la Gobernación del Estado Anzoátegui, para que se le notifique que el ciudadano FREDDY TOMÁS ARRIOJAS MARÍN ha sido separado del cargo de administración y representación de la empresa PROECI, C.A., el tribunal a los fines pronunciarse sobre dicha medida innominada, observa: Se refiere la presente causa, a un juicio de Irregularidades y Deberes Administrativos, con fundamento en los artículos 26 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 291 del Código de Comercio. Ahora bien, considerando que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere el cumplimiento concurrente de tres requisitos establecidos en el artículo 585 y parágrafo 1º del artículo 588, a saber: 1) La “verosimilitud de buen derecho”, conocido comúnmente como “Fumus Bonis Iuris”, constituido por un calculo de probabilidades, según lo decía el maestro Piero Calamandreí, que quien se presente como solicitante sea seriamente, el titular del derecho protegido. 2) En segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in Mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no pueda reparar daños materiales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley por conducto de la sentencia de mérito. 3) En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como “Periculum in Damni”, recordando su mas remoto antecedente en la “cautio damni infecti” en los procedimientos pretorianos concebido a modo de las estipulaciones…” Las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso concreto. De lo anterior, se verifica que evidentemente las medidas cautelares deben estar determinadas a la satisfacción de una pretensión y de un derecho, no determinado como pretensión principal, sino como mecanismo tutelar del Estado en precaver la satisfacción de lo pretendido por el accionante vinculado a la tutela judicial efectiva garantizada como derecho constitucional, en virtud de ello es de impretermitible observancia los efectos de dicha medida solicitada y decretada en el caso concreto, y a su vez verificar que esta sea suficiente, y eficaz para tales efectos; haciendo entrever que si las medidas nominadas establecidas en el ordenamiento jurídico positivo, configuran las predichas circunstancias, se haría necesaria la aplicación de medidas cautelares innominadas para satisfacer la pretensión del accionante, aunado a que el decreto d la medida cautelar nominada conforme al artículo precedente, conllevaría a la satisfacción en sede cautelar de la pretensión y de la acción principal, en esta causa implicando el pronunciamiento sobre el fondo de la demanda subvirtiendo la naturaleza de la medida solicitada. Ahora bien, en sentencia de fecha 08/07/1995, caso Café “Fama de América”, la extinta Corte Suprema de Justicia, realizó las siguientes consideraciones: “La sociedad anónima como persona jurídica de Derecho Mercantil, está integrada por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la confección de su objeto social. La forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que estos se controlen entre si y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca”. “Por estas razones es que el Juez de Comercio tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso un procedimiento de nulidad de asamblea o por irregularidades en la administración, suplir las funciones de la asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos designarlos entre otras”. En consecuencia por lo antes expuesto, que considera esta juzgadora que la pretensión de la parte actora, a través de la solicitud de medida cautelar innominada, de remover de su cargo al administrador presidente, ciudadano FREDDY TOMÁS ARRIOJAS MARÍN, quién de acuerdo a las actuaciones cursantes en autos, representa un cincuenta por ciento (50%) de la sociedad mercantil PROYECTOS ELECTRICOS Y CIVILES C.A.(PROECI, C.A., sería extralimitarse en sus funciones como juez mercantil, ya que dentro de sus facultades no esta consagrado la designación de un administrador ( lo que sería un tercero dentro de la sociedad mercantil), que se encargue de regir la administración de la sociedad mercantil, dejando por fuera a los socios quienes son en la definitiva los que determinan el funcionamiento que ha de regir a la sociedad. Es por lo antes expuesto que considera esta juzgadora que la situación planteada en el presente asunto, y las actuaciones cursantes en autos no determinan en forma alguna la procedencia de la medida solicitada, por cuanto no puede esta juzgadora imponer a una sociedad mercantil un órgano distinto de administración a lo creado por ellos mismos en su acta de constitución, razón por la cual le es forzoso a esta tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada, y así se decide. Por las anteriores consideraciones este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la actora TANIA JOSEFINA OSTOS CABRERA en su condición de accionista de la sociedad mercantil PROYECTOS ELECTRICOS Y CIVILES C.A.(PROECI, C.A.), contra el ciudadano FREDDY TOMÁS ARRIOJAS MARÍN y así se decide. Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada de esta decisión.- Dada, sellada y firmada, en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los ocho días del mes de abril de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL, Abog. ELAINA GAMARDO LEDEZMA LA SECRETARIA, Abog. MARIANELA QUIJADA ESTABA. En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia y se agrego al ASUNTO Nº BP12-X.2008-000044.- Conste.- LA SECRETARIA, Abog. MARIANELA QUIJADA ESTABA.