TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sección de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, nueve de abril de dos mil ocho
197º y 149º

ASUNTO : BP02-V-2007-000543
PARTE DEMANDANTE: MARY LOURDES FERRER, Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público del Estado Anzoátegui.
PADRES: ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN Y WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-8.333.432 y V-8.314.818, respectivamente, domiciliado la primera en: la Calle 24 de Julio Nro. 24, y el segundo: en la calle La Línea, Casa S/N, ambas direcciones del barrio Tierra Adentro, del Municipio sotillo del Estado Anzoátegui.-
MOTIVO: GUARDA Y CUSTODIA

NIÑO: xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
VISTO SIN CONCLUSIONES:
Vista la Solicitud de GUARDA y CUSTODIA, propuesta por la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada MARY LOURDES FERRER CAMACHO, actuando en nombre y representación del niño xxxxxxxxxx. Presentada por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio N° 02, quien manifestó que el padre de los referidos adolescentes y niño de marras, el ciudadano WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ, solicitó la Guarda y Custodia del niño, en virtud de que la madre tiene problemas de salud, se torna agresiva, habla incoherencias, al extremo de agredirlo y tratar de golpear al niño, asegura que esta embarazada, y ella esta ligada desde que nació el niño y la madre ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN ante la, la fiscalía manifestó que o esta de acuerdo con la solicitud del padre, que ella le dio educación , que el niño estudia en fe y alegría, y tiene 18 días esperando a su hijo, que no quiere que este en casa de la tía paterna, y que ella no tiene problema en que el padre visite los sábados a su hijo.-
Anexó a la solicitud, el acta de comparecencia tomada al ciudadano WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ y de ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN, por ante la referida Fiscalía, Copia certificada de la Partidas de Nacimiento del el niño xxxxxxxxxxxxxx, y (folios 01 al 05).-
Por auto de fecha trece (13) del mes de Abril del año 2007, este Tribunal admitió la solicitud, donde se ordeno citar a la ciudadana ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN a los fines de que expongan lo que creyeren conveniente con relación a la presente solicitud, librándose las correspondientes boletas de citación y la notificación del padre WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ. Igualmente, se ordenó la realización de un informe social en los hogares de los referidos ciudadanos, así como la práctica de una evaluación psicológica y psiquiátrica a ambos, comisionando suficientemente para tal fin al Equipo Multidisciplinario, adscrito a este Tribunal y oir al niño
En fecha 04-06-2007, se dio por citado la ciudadana la ciudadana ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN y en fecha 05-06-2007, el Alguacil de este Tribunal, consigno la respectiva Boleta de Citación.- (folio 06 al 11)
Cursa escrito suscrito por la Fiscal Especializada Décimo quinto del Ministerio Público, solicitando se fije un régimen de visitas provisional, y auto del tribunal de fecha 19 de julio del año 2007, acordando fijar provisionalmente el mismo, escrito del padre. (Folios 12 al 26)
En fecha 05 de Noviembre del año 2007, se celebro el ACTO CONCILIATORIO, el Tribunal dejo constancia de la comparecencia de la ciudadana la ciudadana ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN, y el padre no compareció, ni por sí ni por medio de apoderada judicial.- (folio 27)
Ninguna de las partes dio contestación a la demanda y ni promovieron ni evacuaron prueba alguna, por auto de fecha 28 de Noviembre del año 2007, se ordenó diferir la decisión hasta que constara en autos la evaluación psiquiatrita la cual fue consignada en fecha 17 de marzo del año 2008
Para decidir este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

PRIMERO:
La filiación del niño xxxxxxxxxxxx, esta plenamente comprobada en autos por la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que el mismo es hijo de ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN Y WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ , por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
SEGUNDO:
Igualmente esta plenamente probada la legitimidad de la persona que intenta la solicitud, ciudadana, MARY LOURDES FERRER, Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el Articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo establecido en el artículo 376 ejusdem, por aplicación analógica.-
TERCERO
En cuanto a la prueba documental presentada por La Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, junto con el libelo de la demanda, tal como es las actas de comparecencia de la madre y del padre del niño, el cual se le otorga pleno valor probatorio por haber sido efectuada en un organismo público como es la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, funcionario público que da fe de la presencia y actuaciones que realiza, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil por tratarse de documentos públicos, que a pesar de no tener funciones notariales y regístrales, dan fe pública de sus actuaciones, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.- Y así se decide.

CUARTO
En el acto de la contestación de la demanda, ninguna de las partes, , ni la madre ni el padre presentaron sus respectivos escrito de defensa, quedando desierto el mismo.-
QUINTO:
En la oportunidad de promover y evacuar pruebas, tanto la parte demandante así como la parte demandada, no promovieron prueba alguna.-
SEXTO:
Valora plenamente esta Sala de Juicio los recaudos que se anexan, tales como: Informes Sociales, psicológicos y Psiquiátricos practicados por las Trabajadoras Sociales adscritas al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal, en los hogares y en las personas de los ciudadanos ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN Y WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ, y al niño de marras así como el informe presentada por la Dra. YAMILET ROMERO Y ARAIMA CABRERA, psiquiatra y psicóloga, respectivamente adscrita al equipo técnico:
Observando en las conclusiones del Informe Social lo siguiente: “Realizado el Estudio social en el hogar de ambos progenitores, se concluye que el niño XXXXXXXXXXXXXX, proviene de hogar desestructurado por la separación de los padres, quienes ahora se disputan la Guarda y Custodia del niño, quien reside actualmente con el padre.
Ambos progenitores habitan con sus familiares quienes le están brindando apoyo, el padre se niega a permitirle a la madre un régimen de visitas amplio como lo establece la ley, por temor a que no se lo devuelva, manifiesta que la madre tiene problemas “psíquicos”.
XXXXXXXXXXXX, se aprecia sano de contextura fuerte, muy consentido, no acta las instrucciones dadas por entrevistador, queriendo hacer lo que desea, apegado afectivamente al padre.
Actualmente el niño XXXXXXXXXX no asiste al colegio a solicitud de la dirección de la Unidad Educativa Fe y Alegría donde cursa estudios, recibiendo apoyo por las docentes desde el hogar, en entrevista con la Directora del mencionado colegio Profesora Nereida Gil, expone que los conflictos entre los padres, han sido trasladados al plantel educativo, donde la madre se ha presentado deseando llevarse al niño en horas de clases en forma violenta, alterando el orden y a los otros niños. Se le hace entrega a la Trabajadora Social copia de Informe Medico de la Dra. Brigitte la Rosa (psiquiatra), de fecha 14 de marzo de 2007, el cual se anexa, donde se diagnostica a la Sra. Oneida Rojas (madre) trastorno Bipolar. Los familiares maternos no informaron a la Trabajadora Social sobre dicho trastorno y durante la realización del Estudio Social la progenitora estuvo centrada con lenguaje coherente.
Ambas viviendas poseen buenas condiciones, para la permanencia del niño. Se recomienda establecer régimen de visitas para la progenitora, para fortalecer las relaciones materno filiales hasta tanto se decida la Guarda, se considera que la madre al no respetarse sus derechos de madre, se altera aun mas emocionalmente. Es todo, termino, se leyó y conformes firman.
- Asimismo se observo en los Informes Psiquiátricos y Psicológicos realizados, se recomendó:
“ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN Y WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ,
En cuanto a las Evaluaciones Psicológicas y Psiquiátricas, practicadas a las partes se recomendó:”Continuar con las consultas Psiquíatricas.- La madre debe mejorar la comunicación con su hijo, y explicarle las razones de su separación. Es todo “ . Todo ello por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que dan fe pública de sus actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil por tratarse de documentos públicos, que a pesar de no tener funciones notariales y regístrales, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.
SEPTIMO:
Se establecía con la Derogada Ley Tutelar de Menores que los niños menores de siete años, la guarda correspondía a la madre y cuando ésta hace entrega voluntaria del niño al padre o a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad así lo exijan, el Juez de menores de su domicilio podía acordar temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenía, a una tercera persona, y siempre que la causa del tal decisión estuviera plenamente comprobada en juicio. Entonces correspondía a los extintos Tribunales de Menores, verificar y comprobar en el procedimiento, que se diera cualesquiera de los supuestos allí previstos para tomar una decisión, y a saber el artículo 264 del Código Civil, hoy derogado y los artículos 38 y 40 de la citada y derogada Ley Tutelar de Menores, así como la jurisprudencia reiterada y conteste, en este asunto, se contemplaba que la Guarda era un atributo de la Patria Potestad, quizás uno de los más importantes, y que en principio debía ser ejercida por uno de los progenitores en caso de separación, y el razonamiento esgrimido en que esta situación directa e inmediatamente responsabiliza su ejercicio a quienes por razón natural, están obligados, ya que el mismo hecho de la procreación impone a quienes engendran una vida, el sagrado deber de contribuir a su desarrollo, es decir, era y es una carga jurídica para quienes la ejercían, y que incluía el cuidado y atención necesarios para lograr el adecuado crecimiento físico, intelectual y moral, educación y corrección necesarios, porque la manera de ejercer en conjunto estos elementos es de gran trascendencia en la vida del niño y de ello derivaría en gran parte la estabilidad y salud emocional y el positivo desenvolvimiento durante su adolescencia, y juventud para alcanzar una plena adultéz.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos estos conceptos han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)
En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.
La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”
Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.
Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.
El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)
Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).
En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente.
En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)
El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”
En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho del niño y del adolescente de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que los adolescentes, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior del xxxxxxx, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de los niños de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que el niño de marras, tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición de separados, y estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, actualmente reformada y que entró en vigencia el 10 de diciembre del año 2007, en lo que respecta a la parte sustantiva, porque la parte procedimental tiene una vacatio legis de seis meses, lo que trajo cambios significativos con respecto a la Guarda y custodia, ahora, denominada RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. Es importante señalar que la Patria Potestad, en la actual refora de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos e hijas que no haya alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “ La patria potestad comprende la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”. En lo que respecta a la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la precitada Reforma de la ley, señala en el artículo 358: “La responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescente”. Artículo 359: “El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsable civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación e cuerpos, nulidad de matrimonio, o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán e común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre o la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuado fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre la decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refiere a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley “.
En cuanto al artículo 360, de la cita reforma de la Ley Orgánica Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, señala, cito textual: “(…) De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto cual de los dos ejercerá la Custodia, el Juez o jueza determinar a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete o menos de deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Ahora bien, con la nueva reforma de ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre como se puede observar de los artículos transcritos, que con la reforma se hicieron cambios sustanciales con lo respecta a las instituciones familiares, en especial, con lo antes se denominaba la guarda y custodia, pasando a definirse como la responsabilidad de crianza, porque como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como lo reafirma la reforma, esta es una responsabilidad compartida, indeclinable e irrenunciable, porque es a ambos padres a quienes le corresponde asumir esta importante labor, como la de ser padres, y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la custodia, al tener residencias separadas, como es el caso que nos ocupa, debiendo el otro mantener con su hijo el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente, a los fines de mantener las debidas relaciones materno filiales.
De conformidad con los Artículos antes transcritos y ubicándonos en los hechos en concretos tales como que actualmente confronta el niño xxxxxxxx después de la separación de los padres los adolescente, han convivido con el padre, alegando mas no probando que la madre posee un trastorno bipolar, en su conducta, que la torna agresiva, y que pude en un momento dado maltratar física y psicológicamente al niño, y de la evaluación psiquiatrita, se determina, que la misma tiene antecedentes de enfermedad mental, manifiesta la misma que la madre del niño debe permanecer bajo evaluación clínica continua, por lo que se sugiere supervisión en el desempeño de su rol materno; mientras que padre no presente enfermedad mental alguna que le impida asumir el rol paterno. Ahora bien si bien es cierto, a pesar de ordenar que el niño sea oído, este no compareció, a entrevista con la Juez, sin embargo de la entrevista, con la psiquiatra del tribunal que el se quiere quedar con su padre, porque la madre lo maltrataba físicamente, pero recomendó que el niño necesita terapia o apoyo psicológico para sobrellevar la situación mental de la madre de este Tribunal.
Lo cierto es que en autos hay evidencia de posible trastornos mentales de la madre, y como lo señalan la psicóloga la misma es inestable emocionalmente, con episodios de depresión e impulsividad, y se recomendó tratamiento psiquiátrico y quien además posee dificultad para controlar sus impulsos y emociones, lo que podrá poner en peligro al niño, quien al permanecer al lado de su padre, ha creado lazos y vínculos afectivos importantes y apegos familiares, que le da al niño, su derecho de permanecer al lado de su padre, manteniéndose esos lazos afectivos.- Sin embargo, es necesario que entre la madre y el niño haya mas acercamiento, por lo que es necesario, que la madre tenga un régimen de visitas, que le permita compartir con su hijo, y que esta coadyuve, en el cumplimiento de sus responsabilidades, a menos que de psiquiátricamente no se le permita asumir dicho rol . Y así se decide.-
En este caso ambos padres deben entender que legalmente las cosas funcionan como legalmente están establecidas y es necesarios que el padre comprenda la situación mental de la madre y que al no ser privada de la patria potestad, tiene todos los derechos y obligaciones que ello conlleva esa actitud, para que realmente no le violen los derechos a su hijo, y que si esa violación es reiterada y grave, pueden incluso, ser privados de la patria potestad. Por lo que ambos deben procurar por todos medios que tanto el uno como el otro, puedan disfrutar de la niñez de su hijo, etapa de la vida tan importante, y tan llena de conflictos, donde el niño, están formado su personalidad y su carácter, y participar activamente en su formación educación y crearle un verdadero ambiente de paz y armonía, y unión familiar a pesar de su separación, como lo señala el articulo 27 de la LOPNA, y que de autos se desprende que el padre se lo viola, al no tener e incorporar al niño al proceso educativo, tan importante para su formación intelectual, por lo que debe corregir tal situación de inmediato
OCTAVO:
Es por ello que esta Sala de Juicio Nro 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción propuesta por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Dra. MARY LOURDES FERRER, en representación de del niño xxxx, hijo de ONEIDA VICENTA ROJAS DE FERMIN Y WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ, identificado en autos, y en consecuencia: ACUERDA que será él padre Y WILFREDO JOSE OSUNA MARTINEZ quien detente la Custodia de su hijo, ya que la responsabilidad de crianza es de ambos padres, como fue señalado en el articulado reseñado en la presente sentencia.- Y así se decide.
Y para que la madre puede mantener relaciones personales y contacto directo con su hijo acuerda que esta, tenga un régimen de Convivencia familiar, que le permitan ver a su hijo debidamente vigilado por el padre, hasta que la madre cumpla con el tratamiento psiquiátrico recomendado, y podrá ver a su hijo, los días sábado de tres a seis de la tarde, y los días domingo en esa misma hora. El cual se ira ampliando en la medida que la madre tenga su tratamiento psiquiátrico. Y así se decide.-
SE ACUERDA además: PRIMERO: Que el grupo familiar, tanto la madre, el padre, reciban orientaciones psicológicas por el lapso necesario, tiempo a juicio del equipo multidisciplinario que realice dichas orientaciones, y debido a la carencia de estos programas de escuela para padres, así como de orientaciones psicológicas, se acuerda oficiar lo conducente a SALUDANZ, para que a través de los profesionales adscritos a esa dependencia, se les orientes adecuadamente a dichos padres.- Y así se decide.
SEGUNDO: Se acuerda igualmente hacer un seguimiento del presente caso, por un lapso de seis meses, prorrogable por igual tiempo en caso de ser necesario, comisionándose a tales a las trabajadoras sociales adscritas al Tribunal de protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se le estricto cumplimiento a lo aquí decidido. Y así se decide.
TERCERO: Se ordena que la madre asista a tratamiento psiquiátrico, con carácter obligatorio, por el posible trastorno bipolar o enfermedad mental, y para ello se comisiona al Departamento del Hospital Luis Razetti, para tales fines, debiendo informar a este tribunal sobre sus avances al respecto, y la situación medica psiquiatrita que deba ser conocida por este Tribunal .- Y así se decide.-
CUARTO: Se insta así mismo a los padres, incluir al niño en el proceso educativo, para los cuales deberán informar a este despacho, el colegio donde ha sido inscrita y su evolución escolar.-
Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como la contenida en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide.
Líbrense los oficios y boletas respectivos ordenadas.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los nueve (09) días del mes de Abril del año dos mil siete (2007). 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
LA JUEZ UNIPERSONAL Nro. 02

DRA. ANA JACINTA DURAN

LA SECRETARIA

ABOG. FARAH MELISSA AZOCAR
En esta misma fecha se dicto y público la anterior sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.

LA SECRETARIA

ABOG. FARAH MELISSA AZOCAR