TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, diecisiete de enero de dos mil ocho
197º y 148º

ASUNTO: BP02-S-2007-006787
Vista la Solicitud de Medida Cautelar, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 18-12-2007, por el Abogado JULIO CESAR MACHADO SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.966.309, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 100.256, actuando en su carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República y por ende Representante legal de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Adscrito al Ministerio de Finanzas, recibida por este Tribunal superior en la misma fecha antes mencionada y en la cual solicita se decrete la Medida de Embargo Preventivo sobre Bienes Muebles propiedad de la contribuyente NEW CLUB 70, C.A., inscrita en el Registro en los Libros de Registro Mercantil llevados por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 46, Tomo I, en fecha 07/04/2005, folios 215 al 224, domiciliada en la Avenida Universitaria Local S/N, Sector El Mangle, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre y de los Responsables Solidarios ciudadanos: JOSE MELITON BRAVO GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.459.865, y la ciudadana LIVIA NARCISA CIABATTONI PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad NºV-10.351.443, actuando en sus carácter de Presidente y Accionista el primero y en calidad de socio y Vice Presidente el segundo, de la contribuyente antes mencionada.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie al respecto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

El Código Orgánico Tributario vigente, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, establece expresamente en su artículo 296 que:

"Art. 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil."

Igualmente, en su artículo 28 ejusdem estipula que:

"Art. 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

A su vez, el artículo 223 del Código Civil Venezolano ha previsto que:

“No hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley". (Subrayado del Tribunal)

Y también el artículo 266 del Código de Comercio vigente, tiene establecido que:

"Art.266: Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros:
4.- Y, en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales."

Los administradores están obligados por el solo hecho de entrar en las actividades de su cargo a ocuparse no solo con la diligencia propia de un ordenado hombre de negocios, sino más bien con la de un buen padre de familia con el exacto cumplimiento de los deberes que le imponen la Ley y los Estatutos Sociales, sin que le eximan de responsabilidad el no ser expertos comerciantes, ni la circunstancia de no devengar ninguna clase de compensación, o que el cúmulo de sus ocupaciones no le permitiere la debida atención en todas y cada una de las actividades de la Directiva.

De las anteriores disposiciones legales se deduce que los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida, son solidariamente responsables por las obligaciones que en materia tributaria deban cumplir sus representadas, las personas jurídicas, con motivo de los tributos.

Sostiene la Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela que la sociedad mercantil NEW CLUB 70, C.A., adeuda al Fisco Nacional, la cantidad de Bolívares: CUATROCIENTOS DOCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTE, CON CERO CENTIMOS (Bs. 412.446.720,00) en virtud del Acta de Reparo N° GRTI/RNO/DF/2007, de fecha 10-12-2007, en la cual se determino que el contribuyente omitió presentar las declaraciones y pagos durante los periodos de imposición de mayo, junio, julio, agosto septiembre y octubre de 2007, en materia de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar; por cuanto "existe un riesgo inminente para la percepción de los citados créditos tributarios", y anexan documentación y actas fiscales que sirven de base para justificar plenamente la solicitud de medidas cautelares sobre bienes muebles e inmuebles, propiedad de los administradores de la referida empresa, ciudadanos JOSE MELITON BRAVO GIL, y la ciudadana LIVIA NARCISA CIABATTONI PEREZ, antes identificados en virtud de ser los únicos responsables solidarios de deudas tributarias del ente colectivo por no haber administrado como "un buen padre de familia" a la citada contribuyente sociedad mercantil NEW CLUB 70, C.A.., en virtud de estar desempeñando los mismo, una actividad comercial ilícita como lo es la explotación de los actividades de Juego, Envite y Azar, en especifico, la manipulación de maquinas traganíqueles sin cancelar los Impuestos legales pertinentes.

Consta también de autos, que el capital social de dicha Empresa siempre ha sido el mismo, es decir, se ha mantenido en el tiempo el mismo monto inicial de la inversión de los accionistas de BOLÍVARES CINCO MILLONES EXACTOS (Bs. 5.000.000,00); monto éste poco significativo si se compara con el alto volumen periódico de operaciones realizadas por la Empresa.

Por otra parte, este Tribunal Superior, tiene conocimiento pleno de la sentencia de fecha 01 de diciembre del 2003, dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: SENIAT VS. INCOCICA CONSTRUCCIONES, C.A.), donde declaró que:

" ...En cambio, el juicio ejecutivo se caracteriza, como ya se expresó, por la existencia de un titulo ejecutivo liquido y exigible que haga posible la intimación bajo apercibimiento de ejecución del deudor y el embargo de sus bienes, luego de lo cual podrá el demandado hacer oposición a la intimación con el fin de discutir el derecho que en su contra se deduce por alguno de los motivos señalados en el artículo 204 del Código Orgánico Tributario, los cuales son: a) El pago del crédito fiscal que se le haya intimado, ha cuyo efecto consignará con su escrito de oposición el documento que ...

Por estas razones, estima la Sala que dada la naturaleza del procedimiento ejecutivo incoado, los ciudadanos Jacobo Cohen y Fernando Cimini Verratti no podían ser intimados al pago de tributos y multas adeudados en virtud de una pretendida responsabilidad solidaria, causando menoscabo del derecho de defensa, razones suficientes para que en atención de la pacifica jurisprudencia de la Sala, conforme a la cual son de orden público las normas con las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios ( Véase entre otras, Sentencia del 23 de noviembre del 2001; caso: Víctor Manuel Lozada Morales c/C.N.A. de Seguros La Previsora)..."

Al respecto, debe este Juzgador de Instancia señalar que el criterio esbozado por la Sala de Casación Civil está referido a un Juicio Ejecutivo, donde no está previsto desde el punto de vista procesal una etapa, una fase o una oportunidad que permita ejercer el derecho Constitucional a la defensa de los administradores de las personas jurídicas y luego así poder exigírseles una responsabilidad tributaria, tal y como atinadamente lo expresó la Sala de Casación Civil en el fallo antes anotado.

No obstante, en el presente caso, se trata de una medida cautelar, más no de un proceso o Juicio Ejecutivo y para ello, el Código Orgánico Tributario vigente, ha establecido la posibilidad para el afectado de oponerse a la ejecución de cualquier medida cautelar acordada en su contra (Art. 300); ha establecido también la posibilidad de sustituir tales medidas acordadas por el Órgano jurisdiccional (Art. 299); existe también la posibilidad legal de que el juez revoque la medida cautelar acordada, en caso de que el deudor demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para su decreto; e igualmente los responsables solidarios disponen de todo un proceso contencioso tributario con todos los derechos y garantías constitucionales que directamente les asegura su derecho a la defensa; también disponen del derecho de apelación de la sentencia en caso de que les sea desfavorable; por lo que a juicio de este Tribunal Superior, no se está violando el derecho a la defensa y el debido proceso de los administradores de personas jurídicas como responsables solidarios, en los casos en que se dicten medidas cautelares contra los bienes de su propiedad, debidamente justificadas, con ocasión de un inminente riesgo a la percepción del crédito fiscal a favor de la Administración Tributaria; y Así se decide.-

En consecuencia, revisadas, examinadas y analizadas las actas y demás documentos anexos al escrito de solicitud de medidas cautelares, interpuesto por la Representación Fiscal, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, encuentra justificado el riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas a favor de la República Bolivariana de Venezuela; y por tanto, ADMITE la presente solicitud y de conformidad con lo establecido en el articulo 297 del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ACUERDA la siguiente medida cautelar MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente sociedad mercantil contribuyente NEW CLUB 70, C.A., inscrita en el Registro en los Libros de Registro Mercantil llevados por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 46, Tomo I, en fecha 07/04/2005, folios 215 al 224, domiciliada en la Avenida Universitaria Local S/N, Sector El Mangle, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre y de los Responsables Solidarios ciudadanos: JOSE MELITON BRAVO GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.459.865, y la ciudadana LIVIA NARCISA CIABATTONI PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad NºV-10.351.443, actuando en sus carácter de Presidente y Accionista el primero y en calidad de socio y Vice Presidente el segundo, de la contribuyente antes mencionada, hasta cubrir la suma de BOLIVARES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CIENTO DOCE, CON CERO CENTIMOS (Bs. 866.138.112,00), REEXPRESADO EN BOLIVARES FUERTES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO, CON ONCE CENTIMOS (BF. 866.138,11) cantidad esta que comprende el doble de la suma demandada más las costas y costos del proceso calculadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) de la cantidad demandada, la cual asciende a la suma de BOLIVARES CUARENTA Y UN MILLONES DOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS SETENTA Y DOS, CON CERO CENTIMOS (Bs. 41.244.672,00). REEXPRESADO EN BOLIVARES FUERTES CUARENTA Y UN MIL DOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO, CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BF. 41.244,67). En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de BOLIVARES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEICIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRECIENTOS NOVENTA Y DOS, CON CERO CENTIMOS (Bs. 453.691.392,00) REEXPRESADO EN BOLIVARES FUERTES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEICIENTOS NOVENTA Y UNO, CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (BF. 453.691,39), cantidad esta que comprende la suma liquida demandada más las costas antes indicadas. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes, al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Simón Rodríguez y Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la practica de dicha medida y remítase mediante oficio el despacho de embargo preventivo correspondiente librado en la presente causa. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y tal como fuera solicitado en el escrito de la parte solicitante, se designa como correo especial para la tramitación de la comisión acordada a cualesquiera de los abogados: GRISEL HURTADO COLLS, YOIVE QUIJADA NORIEGA, CRISTINA TILLERO FARIÑAS, JOSE JESÚS SIFONTES, HENRY ZERPA, JOSE CARRASQUEL HERNANDEZ, PETRA GUAIQUIRIAN, JULIO MACHADO SILVA, EGLI PARAGUAN, NERIO MOY FARIAS, MORAIMA GARCIA PARRA, ERLINDA MARIA YEPEZ, VIRGINIA RODRIGUEZ, MARICARMEN CAMPOS, LUIS CALDERON, MIGUEL MORENO y MARIA MILENA MARÍN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.406, 95.485, 74.782, 43.709, 27.567, 96.368, 100.856, 100.256, 45.586, 96.433, 29.937, 95.348, 56.517, 82.584, 91.176, 109.095 y 43.206, respectivamente, funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, a quienes se ordena hacer entrega del correspondiente despacho y oficio dirigido al Tribunal Ejecutor de Medidas antes indicado. Cúmplase.
Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, asimismo se ordena librar Boleta de Citación con las inserciones pertinentes a la contribuyente sociedad mercantil NEW CLUB 70, C.A.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil ocho (2.008), Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

Dr. JORGE LUÍS PUENTES TORRES.
LA SECRETARIA,

ABG. VIRGINIA CICENIA.
Nota: En esta misma fecha (17-01-2008), siendo las 10:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste.

LA SECRETARIA,

ABG. VIRGINIA CICENIA

JLPT/VC/yp.