REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, veinticuatro de enero de dos mil ocho
197º y 148º

ASUNTO : BF01-X-2008-000001

Visto el Recurso Contencioso Tributario, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 18 de diciembre del 2007, interpuesto por la abogada MARIANNE COVA URBANO venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 94.365, actuando en representación del ciudadano ZHENG MING WEI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.270.366, en su carácter de Presidente de la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA MAIKO LI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nro. 59, Tomo A-3, de fecha 11/08/2000, recibido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha 18 de diciembre de 2007, contra la Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/ 051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder popular para las Finanzas, que impone pagar a la contribuyente la cantidad de Bolívares SIETE MILLARDOS SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.735.243.735,00), expresados en BOLIVARES FUERTES asciende a la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 7.735.243,74).
Ahora bien vista la solicitud de medida cautelar de amparo, solicitada por la contribuyente en el escrito recursorio, folios 8 al 15 del cuaderno principal, signado con el Nro. BP02-U-2007-000303, el cual se da aquí por reproducido, conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad que se ha incoado contra el acto administrativo antes identificado, y de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, peticionados como medida cautelar una pretensión de amparo constitucional, toda vez que la Resolución cuestionada vulnera derechos y garantías constitucionales, según lo alegado por la contribuyente a través de su apoderado judicial, en consecuencia, la cautela tiene como objetivo se restablezca la situación jurídica infringida –mientras dure el proceso del asunto principal, a tales efectos, este Tribunal observa:

La jurisprudencia del Supremo Tribunal (sentencia del 24 de marzo de 2000, caso Corporación L’ Hotels, C.A.) dejó sentado la amplitud de criterio que tiene el juez del amparo para decretar medidas cautelares, al disponer:
“ Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora esta consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el petionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifiquen; quedando al criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
(omissis)
Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más”

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-tributario, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, nuestro máximo tribunal mediante decisiones reiteradas a acordado una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por este Tribunal, debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa este Tribunal Superior a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

Debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Examinado el caso de autos, se observa que el actor solicitó el amparo cautelar en los siguientes términos:
“ (…)

El artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela no sólo establece sino que garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita para todos los administrados en general y contribuyentes recurrentes en especial.
(…) En la presente causa existe el fumus bonis iuris, de igual mi representada se encuentra expuesta a la perdida de grandes cantidades de dinero que van en detrimento de su patrimonio y que de ejecutarse el presente acto administrativo impugnado, al tener el mismo efecto confiscatorio, pues tendría que crear un cargo para el recurrente en virtud de que nunca fue notificado del acta de reparo fiscal de fecha 20/11/2006, que dio inicio al procedimiento administrativo. Igualmente se le negó el derecho a mi representado a ejercer su defensa.
La ejecución del acto administrativo emanado de la Gerencia de Tributos Internos se desprende ciudadano juez, que ese despacho pretende ejecutar una Resolución Culminatoria de sumario administrativo que inicio con un Acta de Reparo que no fue notificada a mi representada. En consecuencia, ese acto es violatorio del artículo 25 de la Constitución Nacional que ordena que todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley, es nulo. Por eso, esta solicitud tiene un fundamento no solo de buen derecho, si no que persigue que no se materialice una violación flagrante de derechos y garantías constitucionales como el respeto al principio de legalidad tributaria y así solicito sea declarado por el Despacho por el despacho a su digno cargo.
Con respecto al periculum in mora, el mismo se encuentra presente al someterse mi representado a la amenaza de que el ente fiscal, solicite la apertura de un procedimiento sancionatorio o intenten un juicio ejecutivo cuyo pago pretenden. (…)
Para lo cual, en el presente caso dados como se encuentran los supuestos antes indicados, a saber: el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantias constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, (…) conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Es importante en la presente solicitud y fundamento del buen derecho que nos asiste, es que a nuestro juicio, la Resolución es violatoria del principio de capacidad contributiva contenido en el artículo 316 de la Constitución Nacional.
EL GRAVE PERJUICIO QUE PUEDA CAUSAR A MI REPRESENTADA LA NO SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. La Administración pretende un cobro de la suma de SIETE MILLARDOS SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.735.243.735,00) (…)que para cualquier contribuyente dicha suma de dinero es una cantidad importante que en el presente caso tiene efecto confiscatorio, por lo que el cobro compulsivo y el inicio de una vía ejecutiva (…) significaría una lesión económica de importancia para mi representada. Por eso y a los fines de evitar un daño económico que trastocaría todas las actividades de mi representada, por cuanto no tendría capital con que subsistir, lesionando su patrimonio de manera tal que sería irreparable el daño que se le causaría en caso de ejecución. Por lo antes expuesto y dados como se encuentran en el presente caso los requisitos legales, solicito se decrete en nombre de mi representada medida cautelar de Amparo y se suspendan los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo cuya nulidad se demanda. (…)
(Copiado Sic)
Asimismo fueron presentadas diligencias en fecha 22/01/2007, en el asunto principal, mediante las cuales ratifica la solicitud de medida cautelar de Amparo, a los fines de la suspensión del acto impugnado, alegando la violación de los Principios y Derechos Constitucionales relativos a Capacidad contributiva, seguridad jurídica y legalidad .
Advierte este Tribunal Superior, que el Recurso de Nulidad ha sido ejercido de manera conjunta a la solicitud de medida cautelar de amparo.
De otra parte se observa, que el recurrente esgrimió garantías o derechos constitucionales presuntamente lesionados, y señaló la forma en que el acto recurrió afecta su esfera particular y causa daño irreparable, cumpliendo de esta manera la parte recurrente con el mínimo deber que tiene de procurarse una defensa acorde con los efectos de la solicitud planteada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior, pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.


Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulada por el actor, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas. Igualmente, debe resaltarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que en el amparo cautelar no corresponde al Juez Constitucional el examen de las infracciones de derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino, sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal. En efecto, debe el Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los que se evidencie la presunción de violación de derechos constitucionales denunciados como vulnerados por el acto administrativo recurrido. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia, conforme al criterio anteriormente citado basta con que se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional para que pueda acordarse la protección cautelar solicitada, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.
Que dicho de otro modo, este jurisdicente acepta el criterio descrito en la anterior jurisprudencia, por cuanto ciertamente, no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción o suposición la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado. Ahora bien, en caso contrario, de considerar aisladamente que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo por lo que de los hechos alegados por la contribuyente, en su escrito recursorio, antes señalados, los cuales se dan aquí por reproducidos, se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Anzoátegui, Sucre, Monagas, Nueva Esparta y Dependencias Federales, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de Amparo y así se DECRETA, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido la Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/ 051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder popular para las Finanzas, que impone pagar a la contribuyente la cantidad de Bolívares SIETE MILLARDOS SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.735.243.735,00), expresados en BOLIVARES FUERTES asciende a la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 7.735.243,74).

Asimismo se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Publíquese, regístrese, notifíquese al ente fiscal de la presente decisión. Déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, veinticuatro de enero de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. Jorge Luis Puentes Torres.
La Secretaria,

Abg. Virginia Cicenia.
Nota: En esta misma fecha (24-01-2008), siendo las 3:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria ,

Abg. Virginia Cicenia.
JLPT/VC/cg.
24/01/2008 3:00 p.m