REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA . PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, diecinueve de febrero de dos mil ocho 197º y 148º ASUNTO : BP02-R-2007-000779 Por auto de 21 de enero de 2008, este Tribunal Superior admite el presente asunto, proveniente del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Nº 01, contentivo de la apelación parcial ejercida por la abogada en ejercicio ROCCIO MATA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 30.132, contra las Medidas Decretadas en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2007, proferida por dicho Tribunal, con ocasión de la solicitud de COLOCACION FAMILIAR, intentada por su poderdante, la ciudadana MELIDA CENTENO DE ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.021.381, a favor de su nieta la adolescente LEOMARY JOSE ROMERO ALVAREZ; a través de la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, abogada MARY LOURDES FERRER, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 27.533. En dicho auto se fija el quinto (5to.) día de despacho siguiente para la formalización de la apelación, la cual se verificó el 28 de enero de 2008, con la comparecencia de la recurrente y su poderdante; solicitando en dicho acto una oportunidad “para que la adolescente LEOMARY JOSE ROMERO ALVAREZ, comparezca por ante el Tribunal de Alzada, y exponga sobre el régimen de visita que a ella le gustaría que le otorgaran a su mamá”; lo cual fue acordado por el Tribunal por auto de 30 de enero de 2008, fijándose el tercer día de despacho siguiente a las 10:30 a.m., “a los fines de que opine lo que a bien tuviere en relación a los hechos debatidos en el presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la…Ley Orgánica”; y en fecha 11 de febrero del mismo año, compareció la aludida adolescente, dando su opinión al respecto. El Tribunal para decidir lo hace de la siguiente manera: PRIMERO: Conoce esta Alzada de la apelación ejercida por la abogada ROCCIO MATA, contra decisión de fecha 09 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 01, que versa sobre las medidas decretadas en el punto séptimo, particular cuarto, relativas al régimen de visitas con ocasión de la solicitud de Colocación Familiar, interpuesta por la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, abogada MARY LOURDES FERRER. Con respecto a los derechos del niño y del adolescente, la Constitución establece como norma el derecho que tienen los niños a vivir y a ser criados en el seno de la familia de origen, lo cual también está establecido en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre la obligación de los Estados parte de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria. Tal determinación puede ser ineludible en casos particulares como por ejemplo en los casos en el que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos vivan separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño, garantizando a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en el procedimiento correspondiente y dar a conocer sus opiniones. Cuando la separación sea inevitable, se respetará el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular, salvo si ello resulta contrario al interés superior del niño. Los artículos 8, 26, 27, 80, 385, 386 y 387 de la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), que establecen: Artículo 8: “El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”. Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Artículo 27: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”. Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída. “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a: a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés. b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional”. Artículo 385: Artículo 385. Derecho de convivencia familiar. “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar. “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”. Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional. El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. De tal manera que, conforme a las consideraciones y legales precedentemente expuestas y a la atenta revisión de las actuaciones que cursan en el presente recurso, acorde a los términos planteados por la recurrente, apoyados en el artículo 8 de la LOPNA que proclama, conforme a su naturaleza, el interés superior del niño como un principio de interpretación y aplicación de la ley, de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad, en la toma de decisiones relacionadas con los niños y adolescentes, que apuntala a asegurar su desarrollo integral así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías, para instrumentar su postulado establecido en el parágrafo primero, literal a, es importante señalar como uno de los indicadores para su apreciación, lo relativo a la opinión de los niños y adolescentes, con estricta sujeción al dispositivo del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración que los argumento de hecho de relevancia deben ser formulados por las partes o bien con la demanda o bien con la contestación, como excepción en sentido estricto, ya que el juez por principio legal no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumento de hecho, no alegados ni probados. Artículo 87. Derecho a la justicia. “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho. Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes”. En este sentido, se debe tomar en cuenta opinión de la adolescente LEOMARY JOSE ROMERO ALVAREZ, quien actualmente tiene doce (12) años de edad, la cual se efectuó por ante este Tribunal Superior, en fecha 11 de febrero de 2008, con la presencia del ciudadano Juez, abogado Rafael Simón Rincón, y del Secretario, abogado Wilmer Tovar Saballo, manifestando lo siguiente: "No estoy de acuerdo en dormir en casa de mi mamá, porque ella quiere que yo duerma en el mismo cuarto con su segundo esposo, en esa casa hay dos cuartos, pero ella no quiere que yo duerma sola en el otro cuarto, su primer esposo intentó violarme. Yo quiero que mi mamá me visite en casa de mi abuela, que me lleve de paseo y me devuelva a casa de mi abuela, yo no quiero dormir en casa de mi mamá ella tiene relaciones con su segundo esposo delante de mi. Yo me siento mejor con mi abuela, estoy con ella desde que estudiaba tercer grado, actualmente estoy estudiando primer año de bachillerato en el Liceo Placido Maneiro, tengo transporte privado que paga mi abuela. En la casa de mi mamá no hay un buen ambiente, yo siento mucho miedo quedarme con mi mamá". Ahora bien, tomando en consideración la dinámica bio-psico-social evidenciada en la adolescente, conforme a las resultas de los informes presentados por los profesionales de la psiquiatría, psicología y trabajador social, practicados por el equipo multidisciplinario del a-quo, atinente a la valoración de lo que expresa la adolescente y por otro lado la opinión de la misma, producida up-supra, donde plantea de un modo claro y espontáneo, lo que directamente le afecta, la enunciación de cambios en su vida con relación a su abuela y a su madre, reflexionando en cuanto a una posible alteración de su entorno habitual, consideraciones estas que forzosamente han de tomarse en cuenta, con carácter prominente por tratarse de la opinión de la adolescente. Por otra parte, frente a esta conflictividad familiar que se traduce en una falta de comunicación efectiva entre la adolescente y su madre, que impide una relación armónica concensuada en cuanto al régimen de convivencia familiar que en condiciones normales tiene la madre no guardadora de sus hijos, de conformidad con el artículo 27 de la LOPNA, y en pro de fortalecer los lasos materno-filiales y de erradicar las inherencias indebidas que pudieran plantearse de cualquiera de los miembros de la familia paterna, en el desarrollo del derecho de frecuentación entre madre e hija, tomando en cuenta las precedentes consideraciones, se hace inevitable, vista la necesidad que se invoca y la revisión de las actuaciones, fijar ciertas condiciones y limitaciones al régimen de convivencia familiar que de alguna forma abra cabida para que a través de la relación intersubjetiva (madre-hija) la orientación a la abuela paterna y al padre de la adolescente, complementado por el A-quo a través del equipo multidisciplinario, puede resultar beneficioso para la relación madre-hija y por ende importante para su desarrollo integral y su incorporación plena y consciente a la ciudadanía activa, deslastrada de toda perturbación afectiva. Así se decide. DECISION: Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar la apelación ejercida por la abogada en ejercicio ROCCIO MATA, contra las Medidas Decretadas en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2007, proferida por dicho Tribunal, con ocasión de la solicitud de COLOCACION FAMILIAR, intentada por su poderdante, la ciudadana MELIDA CENTENO DE ROMERO, a favor de su nieta la adolescente LEOMARY JOSE ROMERO ALVAREZ; a través de la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, abogada MARY LOURDES FERRER, sólo en lo que respecta al punto Séptimo en su particular Cuarto. En el sentido de imponer la modificación parcial del régimen de visita, establecido por el A-Quo, en cuanto al alojamiento (pernocta) de la adolescente en el hogar materno, concediéndole a la madre un régimen de visitas, de la siguiente manera: La madre podrá visitar a su hija en los días de semana y conducirla a un lugar distinto al de su residencia, pudiendo salir de paseo y compras, siempre y cuando estas visitas se realicen en el horario que no interrumpa las horas de descanso y estudios de la adolescente; podrá mantener contacto con su hija a través de comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. La madre podrá compartir con su hija el día de la madre, vacaciones escolares y decembrinas; así como las fiestas de carnaval y semana santa, alternándose cada año. Se le recomienda a ambas partes que en caso de conflicto deberán agotar la vía del mutuo consentimiento y tener en cuenta la opinión de la adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la protección del Niño y del Adolescente. Así se declara. Queda así modificada la sentencia apelada. Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el expediente en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de 2008. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez Superior Temporal, Abg. Rafael Simón Rincón Apalmo El secretario Temporal, Abg. Wilmer Tovar Saballo En esta misma fecha, siendo las Tres y Veinticinco Minutos de la Tarde (03:25 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste. El secretario Temporal, Abg. Wilmer Tovar Saballo