REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, diecinueve de febrero de dos mil ocho 197º y 148º ASUNTO : BP02-R-2008-000031 Por auto de fecha 24 de enero de 2008, este Tribunal Superior admitió actuaciones relacionadas con el Recurso de Hecho interpuesto por la abogada Arabella Escudero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 13.766.478, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 93.953, procediendo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jorge Mardelli Kenefati, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 8.316.533, contra el auto de fecha 15 de enero de 2008, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con ocasión al juicio de intimación incoado en contra del recurrente por el ciudadano Giovanni Pompa Scatorini, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 4.888.541, a través de su apoderada judicial abogada Carmen María Blanco, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 8.262.583 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 80.980, según expediente sustanciado bajo N°. BP02-M-2007-000218, de la nomenclatura llevada por el referido Tribunal. En dicho auto se estableció un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse recibido las copias certificadas solicitadas para dictar sentencia. Mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2008, la abogada recurrente Arabella Escudero, consignó las copias certificadas del expediente Nº BP02-M-2007-000218, contentivo del juicio principal. En fecha 11 de febrero de 2008, este Tribunal ordenó agregar a los autos las copias certificadas consignadas y fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil Encontrándose la presente causa en estado de dictarse sentencia, este Tribunal Superior, lo hace bajo las siguientes consideraciones: I A los fines de fundamentar el recurso de hecho, la abogada recurrente señaló en su escrito de impugnación, la ocurrencia de los siguientes hechos en el juicio principal: Que en fecha 17 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ordenó la intimación del demandado ciudadano Jorge Mardelli, a fin de que pagara a la parte demandante, apercibido de ejecución las cantidades de dinero señaladas en el decreto de intimación o a formular oposición. Que en fecha 01 de noviembre de 2007, el demandado Jorge Mardelli, procedió de manera voluntaria a darse por intimado, y a su vez procedió a convenir parcialmente en la demanda, realizando el pago de las cantidades de dinero señaladas en el libelo de demanda, pero haciendo un recalculo de dichas cantidades, por cuanto las mismas habían sido mal calculadas por la parte accionante, en virtud de que había un erróneo calculo con respecto a los intereses y al derecho de comisión, y en cuanto a las costas del proceso intimadas. Que mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2007, la abogada actora Carmen María Blanco, solicitó la ejecución del monto correspondiente a los honorarios profesionales los cuales ascienden a la suma de un millón ochocientos setenta y cinco mil bolívares (Bs. 1.875.000,oo), en vista que el decreto intimatorio quedo firme por cuanto la parte demandada no formulo oposición y solo se limito a convenir y consignar un pago no satisfactorio. Que mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2007, el Juzgado recurrido instó a la parte demandada para que compareciera a dicho Tribunal a objeto de contestar sobre el contenido de la incidencia planteada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Que mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2007, se abrió una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, donde ambas partes promovieron pruebas. Que mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, el tribunal de la causa decidió la incidencia planteada, la cual fue publicada al noveno (9º) día luego de vencido el lapso de la articulación probatoria., tal como lo prevé el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Que mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2007, la representación judicial del demandado apeló de dicha sentencia, la cual corre inserta al folio N°. 1 del cuaderno contentivo de Recurso de Apelación signado con el N°. BP02-R-2007-000852, el cual forma parte del expediente BP02-M-2007-000218. Que mediante auto de fecha 15 de enero de 2008, el Juzgado recurrido negó oír dicha apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 1114 del Código de Comercio. Asimismo manifestó que, lo que pretende el ciudadano Juez de la recurrida aplicando la normativa del artículo 1.114 del Código de Comercio, es declarar extemporánea el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, fundamentándose en que se trata de una sentencia interlocutoria de carácter mercantil, en la cual se decide una incidencia planteada, toda vez que el recurso de apelación se ejerció al cuarto (4º) día de despacho siguientes a la sentencia apelada. Que no obstante del contenido de la sentencia apelada, se desprende que su naturaleza es ser complementaria al decreto de intimación, que como expresa el Juez de la recurrida tiene carácter de fuerza ejecutiva, por cuanto se ordeno el pago de la cantidad correspondiente a las costas intimadas, pues siendo la referida sentencia una ratificación del decreto de intimación en cuanto a lo que corresponde a la cancelación de las Costas, la misma adquiere el carácter de definitiva por ostentar su accesoriedad al decreto intimatorio, el cual quedo firme por no haber hecho la parte demandada la oposición a dicho decreto. Que los artículos 288 y 289 del Código de Procedimiento Civil, establecen que de toda sentencia definitiva se da apelación, así como de las interlocutorias que produzcan gravamen irreparable, siendo el término para intentarla en ambos casos de cinco (5) días, salvo disposición especial en contrario. Que según lo previsto en el artículo 290 ejusdem, la apelación contra la decisión definitiva debe ser oída en ambos efectos, por lo que tratándose de una sentencia que ratifica la ejecución de un decreto intimatorio que reviste el carácter de titulo ejecutivo, mal puede alegar el Juez de la recurrida, que la misma solo puede ser recurrible en alzada dentro del lapso previsto en el primer aparte del artículo 1114 del Código de Comercio. El Tribunal para decidir observa: Que el presente recurso de hecho se interpone contra el auto de fecha 15 de enero de 2008, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que negó oír el recurso de apelación interpuesto por la abogada Arabella Escudero, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jorge Mardelli Kenefati, contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2007, que declaró firme el decreto intimatorio emitido en fecha 17 de octubre de 2007, con ocasión al juicio de intimación incoado en contra del recurrente por el ciudadano Giovanni Pompa Scatorini. Igualmente se observa que en el auto –objeto de apelación - de fecha 12 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declaró firme el decreto intimatorio dictado contra el demandado, estableciendo lo siguiente: “En el caso que nos ocupa, la parte intimada, no realizó oposición al decreto de intimación, dictado por el Tribunal en fecha 17 de octubre del presente año, limitándose a realizar el pago según unos cálculos hechos por el, expresado en su escrito que las constas son efectos del proceso y que esta se condenan una vez que haya el vencimiento definitivo, considerando en este Tribunal, en base al criterio arriba expresado y con fundamento los artículos 647 y 648 del Código de Procedimiento Civil, que al quedar firme el decreto de intimación, debió la parte intimada pagar todo lo indicado en el decreto y no solo lo que él quiera pagar, por otro lado el decreto es claro y en el se indica que el 25% corresponde a honorarios profesionales, considerando este Tribunal, que la parte intimada al no hacer oposición al referido decreto, debió pagar todo lo indicado; considerando igualmente, que el pago por realizado por el intimado fue parcial, así se decide. En consecuencia este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara que el decreto de intimación dictado por este Tribunal en fecha 17 de octubre de 2007, se encuentra firme, que el pago realizado por la parte intimada fue realizado de manera parcial, debiendo pagar todas y cada una de las cantidades dinerarias indicadas en el referido decreto así se decide.” (Subrayado de este Tribunal Superior) Contra el referido auto, la abogada Arabella Escudero, actuando en su carácter de apoderada judicial del demandado Jorge Mardelli, ejerció recurso de apelación mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2007. No obstante, mediante auto de fecha 15 de enero de 2008, el Juzgado recurrido negó oír la apelación formulada, por considerar que la misma había sido interpuesta extemporáneamente por tardía. A tal efecto, el referido Juzgado estableció en el mencionado auto lo siguiente: “De autos se evidencia que en el presente procedimiento de Cobro de Bolívares por Intimación; este Tribunal dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual se decidió la incidencia planteada por la parte demandada, en relación al cobro de honorarios profesionales por la parte demandante.- En tal sentido, al contraerse el presente asunto al cumplimiento de una obligación mercantil, cuyo procedimiento se rige en base a lo establecido en el Código de Comercio; este Tribunal en base al artículo 1114 ejusdem, niega la apelación ejercida por la Abogada Arabella Escudero, en su condición de autos, en virtud de haber sido planteada extemporánea por tardía.- (Subrayado de este Tribunal Superior) Por su parte, la apoderada demandada Arabella Escudero, ejerció contra el auto anterior, recurso de hecho, por considerar que lo que pretende el ciudadano Juez de la recurrida aplicando la normativa del artículo 1.114 del Código de Comercio, es declarar extemporánea el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, indicando que se trataba de una sentencia interlocutoria de carácter mercantil, mediante la cual se decide una incidencia planteada, toda vez que el recurso de apelación fue ejercido al cuarto (4º) día de despacho siguientes a la sentencia apelada. A los fines de resolver el presente asunto, es necesario hacer referencia a los artículos 288 y 289 del Código de Procedimiento Civil y 1.114 del Código de Comercio, los cuales establecen: Artículo 288. De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario. Artículo 289. De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable. Artículo 291. La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla. En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas Artículo 1.114. El término para apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admitido el recurso será de tres días. Para apelar de las sentencias definitivas será de cinco días. Y para ocurrir de hecho al superior será de cinco días, más el de la distancia. En atención a las normas anteriormente transcritas, considera necesario esta Alzada determinar si la decisión apelada por la representación judicial de la parte demandada se trata de una sentencia definitiva o si es interlocutoria; y en el segundo de los casos, resolver si el juicio es de naturaleza civil o mercantil, dada la diferencia en el lapso otorgado para ejercer el recurso de apelación en ambas competencia. Ahora bien, de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, supra trascrito, de las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan un gravamen irreparable; entendiendo por tal aquella que es proferida a lo largo del proceso, cuya finalidad es decidir sobre incidencias planteadas por las partes, tales como las cuestiones previas, admisión o negativa de pruebas, la tacha incidental, etc. Afirma el autor Rengel Romberg, que las decisiones interlocutorias pueden ser subdivididas de la siguiente forma: 1. Interlocutorias con fuerza de definitivas, que ponen fin al juicio, las cuales en consecuencia al producir una extinción del proceso dispondrían de apelación en ambos efectos, en algunos casos en un solo efecto, en otros; 2. las denominadas interlocutorias simples, que deciden sobre cuestiones incidentales sin producir los efectos de las anteriores, a través de las cueles el juez resuelve peticiones de las partes relativas al desarrollo del proceso mediante oposición de la contraparte o sin ella; y 3. las interlocutorias no sujetas a apelación y que son esencialmente revocables por contrario imperio, las cuales constituyen meros autos de sustanciación, siendo como son providencias que pertenecen al impulso procesal. De esta forma, sólo aquellas sentencias interlocutorias que producen gravamen irreparable, serán apelables, concepto que debe plantearse en relación con la sentencia de fondo en el sentido de que en ella se pueda o no reparar o desaparecer dicho gravamen. La Jurisprudencia ha determinado que producen gravamen irreparable: la negativa de reposición de la causa por vicios de la citación; el auto que repone la causa por falta del Procurador General de la República, en los casos que así lo disponga la Ley; el auto que acuerda ocupación previa en materia de expropiación; el auto que repone la causa al estado de abrir nuevamente el lapso de promoción de pruebas, etc. Y no produciría gravamen irreparable el auto que abre la articulación probatoria del artículo 607 cuando existe oposición de terceros al embargo de un inmueble; la declaratoria sin lugar de la oposición al decreto interdictal, el auto que fija oportunidad para la evacuación de determinada prueba, etc. En este orden de ideas, considera esta Alzada que el auto objeto de apelación –fechado 12-12-2007-, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, tiene el carácter de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, en virtud de que su ejecutoriedad puede causarle un daño irreparable al recurrente demandado ciudadanos Jorge Mardelli, toda vez que al ser declarado firme el decreto intimatorio, dicha declaratoria trae aparejada la condena al pago de cierta cantidad de dinero, y como consecuencia, pone fin al procedimiento intimatorio instaurado en su contra, en tal sentido, siendo el auto objeto de apelación, uno de aquellos autos que causa gravamen irreparable, se asimilan a las sentencias con carácter de definitivas, las cuales tanto en el procedimientos civil como el mercantil, se otorga un lapso de cinco (5) días de despacho para interponer el recurso de apelación contra ellas, de conformidad con lo establecido en los artículos 289 del Código de Procedimiento Civil y 1.114 del Código de Comercio. En consecuencia, siendo que contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, la abogada recurrente Arabella Escudero, en su carácter de apoderada judicial del demandado Jorge Mardelli, interpuso recurso de apelación en fecha 18 de diciembre de 2007, es decir, al cuarto (4º) día de despacho siguientes a aquel en que fue dictado, considera esta Alzada que el Juzgado a-quo debió oírlo en ambos efectos y remitir todas las actuaciones a esta Superioridad, a los fines de la revisión de la referida sentencia por efecto de la apelación. Así se decide. DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por la abogada Arabella Escudero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 13.766.478, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 93.953, procediendo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jorge Mardelli Kenefati, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 8.316.533, contra el auto de fecha 15 de enero de 2008, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que negó oír el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de diciembre de 2007, por la abogada recurrente contre el auto de fecha 12 de diciembre de 2007, dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró firme el decreto intimatorio librado en fecha 17 de octubre de 2007, contre el demandado Jorge Mardelli Kenefati. En consecuencia, se ordena al Tribunal A-quo, oír la referida apelación de fecha 18 de diciembre de 2007, en ambos efectos.- Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y agréguese a los autos. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez Superior Temporal Abg. Rafael Simón Rincón Apalmo. El Secretario Temporal, Abg. Wilmer Rafael Tovar Saballo En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste. El Secretario Temporal. Abg. Wilmer Rafael Tovar Saballo.