TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, dieciocho de febrero de dos mil ocho
197º y 148º
ASUNTO: BP02-M-2004-000251

JURISDICCIÓN CIVIL BIENES
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS.
Parte Actora: Lujopa Oriente, C.A, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, en fecha, 13 de Agosto de 1.997, bajo el No. 40, Tomo 52-A, del Libro de Registro de comercio respectivo.

Apoderada Judicial de la Parte Demandante: Abogada en ejercicio Roxana Negrin Islanda, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.371.939, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.148.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil Del Sur Banco Universal, quien absorbió por fusión a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, en la persona de su Presidente Cesar Navarrete, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-2.078.855.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: Abogados en ejercicio Luís Enrique Molina y Arabella Escudero, venezolanos, mayores de edad, con domicilio en Puerto la Cruz, estado Anzoátegui e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nº 44.918 y 93.953, respectivamente.

Juicio: Daños y Perjuicios

Motivo: Cuestiones Previas.
II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

Por auto de fecha 03 de Septiembre de 2.004, este Tribunal, admitió la presente demanda que por Daños y Perjuicios, hubiere incoado la sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, sociedad mercantil, Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, en fecha, 13 de Agosto de 1.977, bajo el No. 40, Tomo 52-A, del Libro de Registro de comercio respectivo, a través de su apoderada judicial Abogada en ejercicio Roxana Negrin Islanda, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.371.939, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.148, en contra de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, quien absorbió por fusión a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, en la persona de su Presidente Cesar Navarrete, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-2.078.855.

Expone la parte actora en su escrito Libelar, en resumen que:

“...Consta de documentos protocolizado ante la Oficina Subalterna (hoy inmobiliaria) de Registro Público del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui (Puerto la Cruz), en fecha 12 de Junio de 1.998, bajo el Nº 09, folio 54 al folio 65, Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto (15), el cual anexo en copia al presente escrito, marcada con la letra “B”, que mi representada celebró un contrato de préstamo con la Sociedad Mercantil Oriente entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., constituida originalmente como Asociación Civil por acta inscrita en la oficina Subalterna de registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 57, Folio 108 al 114, Vuelto, Protocolo Primero, Tomo Primero, Segundo Trimestre del año 1964 y transformada en compañía anónima, según documento inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 22 de septiembre de 1997, bajo el Nº 06, Tomo A-70, del Libro de Comercio respectivo. Dicho préstamo fue por la cantidad de Doscientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 250.000.000,00.), y fue aumentado a la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,00.), tal como consta de documento protocolizado en la misma oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de Octubre de 1998, bajo el Nº 37, Tomo 02, Protocolo Primero. Tanto la Cláusula Cuarta del Contrato de Préstamo original como la Cláusula Sexta del Contrato de Ampliación de dicho Préstamo, se pactó expresamente lo siguiente: Intereses sobre el Préstamo: La tasa de interés inicial del préstamo será del Cuarenta y Cinco por Ciento (45%) anual sobre saldos deudores o la que estuviese vigente para el momento de la protocolización del presente instrumento, la cual podrá ajustarse durante toda la vigencia de este crédito, tomando en consideración las condiciones del mercado financiero. El Prestatario acepta que si durante la vigencia de este préstamo, varían por resoluciones de las autoridades monetarias, las condiciones de tasas de interés y costo financiero del dinero y tales variaciones alteran las bases de intermediación financiera existentes para la fecha de la aprobación, la tasa de interés inicial aplicada será modificada, ajustada y fijada por la junta directiva de “La Entidad”, para lo cual tomará en cuenta sus costos financieros y administrativos, la tasa que rija el mercado para este tipo de préstamo y la máxima tasa de interés que hubiere fijado el Banco Central de Venezuela u otro organismo durante toda la vigencia del préstamo otorgado. Como se evidencia de la transcrita cláusula, es obvio que tanto en el Contrato Originario, como en su ampliación, se pactó la capitalización de intereses, toda vez que la tasa establecida del 45 % anual se fijó sobre saldos deudores, lo cual implica la capitalización de intereses y la subsiguiente aplicación de una tasa de interés sobre el saldo deudor, constituido, necesariamente por las cuotas de capital y de intereses vencidos que no han sido satisfechos, como, aparte de estar pactados, ocurrió en el presente crédito, en el cual mi representada pagó intereses sobre saldos deudores constituidos por el capital e intereses vencidos in satisfechos. Por otra parte, de la misma cláusula se evidencia que la tasa de interés la fija la Junta Directiva de la Institución, teniendo en cuenta condiciones que solamente le favorecen a ella, mediante la escogencia de la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela. La Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, estableció, entre otros conceptos, los siguientes criterios y mandatos contenidos en la sentencia Nº 85, del 24 de Enero de 2005, y su aclaratoria, sentencia Nº 313 del 21 de Febrero de 2002, que pueden resumirse en extractos, que me permito transcribir, los cuales sintetizan el sentido de las mismas, con relación al crédito que nos ocupa: (omisis…). Por otra parte la Resolución Nº 145-02 del Ministerio de Finanzas de fecha 28 de Agosto de 2002, dictada en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la aclaratoria del 24 de mayo de 2002, de la sentencia en comento, al definir en su artículo 2º a las Instituciones Financieras, lo hace en los siguientes términos: Instituciones Financieras: Todo Banco o entidad de ahorro y préstamo que haya otorgado créditos para la adquisición, mejoras, ampliación o construcción de viviendas. En el mismo artículo define los créditos indexados en la siguiente forma: Créditos Indexados: Son todos aquellos créditos otorgados por las instituciones financieras para la adquisición, mejoras, ampliación o construcción de viviendas con la modalidad de: a) cuota fija y tasa variable, enmarcados o no bajo parámetros de ingreso familiar, con capitalización de intereses mensuales o mediante el refinanciamiento de intereses bajo la figura de línea de crédito o cupo crédito; y b) Cuotas variables, enmarcados o no bajo parámetros de ingreso familiar, con capitalización de intereses mensuales o mediante el refinanciamiento de intereses bajo la figura de línea de crédito o cupo de crédito. Todo ello producto de que en ambas situaciones los interese mensuales calculados excedieron la cuota mensual pactada en el contrato, debido a la variación de la tasa de interés. Mi representada pagó intereses que fueron establecidos por el prestamista, a una tasa muy superior a la fijada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo ordenado por la Sala constitucional, en las mencionadas sentencias, y esa tasa se la aplicó a saldos deudores, tal como consta de lo pactado en las cláusulas IV del contrato original y VI de su aplicación, cobrándole de esta forma a la misma, interese sobre intereses, a una tasa fijada unilateralmente por la entidad crediticia, por encima del señalado límite. Siendo así que el crédito fue pagado en su totalidad, estamos en una presencia de una situación en la que mi poderdante pagó más de lo que estaba obligado a pagar, obteniendo así la entidad financiera un enriquecimiento sin justa causa, por lo cual mi representado tiene el derecho de repetir el pago de lo indebido por determinarlo así la citada sentencia Nº 85 del 24 de enero de 2002 y su aclaratoria, sentencia Nº 313 de fecha 21 de Febrero de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como hemos visto y también establecido en los artículo 1178 y 1181 del Código Civil. Por todas las razones analizadas, es obvio que la institución financiera Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, esta obligada a reestructurar el crédito distinguido con el Nº RC-93-16-193, que le otorgó a mi representada para la construcción de vivienda y hacer las compensaciones y restituciones que se deriven de dicha reestructuración, tal como lo ordena la resolución ministerial Nº 145-02 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.516 del 29 de Agosto de 2002, en ejecución de las citadas sentencias Nº 85 y 313. Ahora bien, pese haber sido requerida a dar cumplimiento a su obligación de reestructurar el crédito objeto de la presente demanda y restituirle a mi representado lo que ella le pagó en exceso, en razón de dicho contrato de préstamo y su ampliación, dicha entidad financiera se ha negado a hacerlo. Dicho requerimiento fue efectuado mediante comunicaciones recibidas en la consultoría jurídica de Del Sur, Banco Universal en fecha 13 de Febrero, 11 de Marzo y 14 de Abril de 2003. Anexo marcado con la letra “F”, cuadro demostrativo de los intereses que debió pagar mi representada, aplicando los criterios de la mencionada sentencia Nº 85, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, tal como hemos visto suficientemente, prohíbe el cobro de interés sobre interese y obliga al prestamista a aplicar la tasa más baja de las establecidas por el Banco Central de Venezuela, para el calculo de los intereses debidos sobre el capital dado en préstamo, prohibiendo igualmente el cobro de intereses moratorios. De acuerdo a dicho cuadro demostrativo, mi representada Sociedad Mercantil Lujopa Oriente, C.A, debió pagar durante la vida del préstamo, solamente la cantidad de Doscientos Noventa y Ocho Millones Trescientos Sesenta y Dos Mil Trescientos Cuarenta y Tres Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 298.362.343,08), en lugar de la suma que Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo le cobró a mi representada por el mismo concepto, que es la cantidad de Trescientos Dieciocho Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Novecientos Diez Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.318.763.910,78). Esto quiere decir que mi poderdante pagó en exceso de interés que no estaba obligada a pagar, que es la diferencia entre las dos cantidades señaladas en el párrafo anterior, lo cual da un monto de Ciento Diez Millones Cuatrocientos Un Mil Quinientos Sesenta y Siete Bolívares con Setenta y Dos Céntimos. Dicha suma constituye el monto del pago indebido por parte de mi representada, que es equivalente al valor del enriquecimiento sin justa causa de Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, lo cual, dicha empresa está obligada a restituir. Por todas las razones de hecho y de derecho analizadas expuestas en este escrito, es por lo que en nombre de mi poderdante, la sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, persona inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui en fecha 13 de Agosto de 1.997, bajo el Nº 40, Tomo 52-A del libro de comercio respectivo, y siguiendo instrucciones precisas suyas, procedemos a demandar, como en efecto demandamos a Del Sur Banco Universal, quien había absorbido por fusión, a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, Pro ente., por lo que Del Sur Banco Universal, C.A, es el sucesor a titulo universal del patrimonio de las instituciones mencionadas y específicamente de Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A, que fue quien inicialmente hizo el préstamo a mi representada o a ello sea condenada por el Tribunal de las siguientes cantidades: 1.- La cantidad de Ciento Diez Millones Cuatrocientos Un Mil Quinientos Sesenta y Siete Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 110.401.567,72.), que la sociedad mercantil Lujopa Oriente C.A, le pagó indebidamente en razón del contrato de Préstamo al que se refiere la presente demanda, por efecto de la capitalización de intereses calculados en base a una rata o tasa fijada unilateralmente por Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, a su arbitrio, y que sobrepasó los limites de lo ordenado en la sentencia Nº 85, de 24 de Enero de 2002, y su aclaratoria, sentencia Nº 313 de 21 de Febrero de 2002, de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia. 2.- Los daños y perjuicios ocasionados a mi representada por este cobro indebido, que de acuerdo a lo establecido por el Artículo 1277 del Código Civil, son los intereses legales sobre la cantidad pagada indebidamente, cantidad esta demandada en el numeral anterior, calculados a partir de la mora del deudor, que en el presente caso sería a partir del día en que mi representada hizo a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, el último pago que esta le exigió, en razón del préstamo a que se refiere el presente escrito. Ahora bien, siendo el interés legal al 3% anual, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1746 del Código Civil, el monto debido por efecto de dichos intereses es la cantidad de Seis Millones Veinticuatro Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 6.624.094,02). 3.- Las costas y costos del proceso, y la Indexación de las sumas liquidas y exigidas en la presente demanda y que dicha Indexación se realice de acuerdo a los índices inflacionarios emitidos por el Banco Central de Venezuela, a partir del día del último pago efectuado, o sea a partir del día 07 de Julio de 2002, hasta la fecha de la sentencia, para lo cual solicitamos que el tribunal ordene en su sentencia definitiva la realización de una Experticia complementaria del fallo…”

Estando citada la parte demandada para la litis contestación, luego de una serie de incidencias procesales, ésta procedió mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2006, a través de sus apoderados judiciales, los abogados en ejercicio Luís Enrique Molina y Arabella Escudero, venezolanos, mayores de edad, con domicilio en Puerto la Cruz, estado Anzoátegui e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nº 44.918 y 93.953, en lugar de dar contestación a la demanda a promover de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a promover cuestiones previas, las cuales este sentenciador avocado como se encuentra a la presente causa y notificadas como se encuentran las partes de dicho avocamiento, pasa a decidir conforme a las consideraciones que se exponen en el capitulo siguiente.
III
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA DECISIÓN

Como quedó establecido en el capitulo anterior llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda, el demandado haciendo uso del dispositivo contenido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en lugar de contestarla opuso la cuestión previa a que se contrae el ordinal 6º del precitado artículo, aduciendo que el libelo de la demanda adolece de los requisitos a que se contraen los ordinales 4º y 5º del artículo 340 ejusdem.

En efecto, en su escrito de fecha 10 de febrero de 2006, la representación judicial de la parte demandada propone la aludida cuestión previa, en los siguientes términos:
“… 1.- El defecto de forma de la demanda, previsto en el ordinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado el libelo los requisitos que indica el ordinal 4° del artículo 340 Ejusdem. En efecto... el libelo de la demanda adolece del defecto de forma previsto en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no cumplir con los requisitos indicados en el Artículo 340 ejusdem, específicamente en los ordinales 4° y 5° del mencionado artículo, por indeterminación del objeto de la demanda y falta de fundamentación o exposición de todos los pormenores y demás circunstancia en que se apoya. El actor en su libelo de demanda bajo el titulo “C.- Del Pago de lo Indebido” alega textualmente: mi representada pagó intereses que fueron establecidos por el prestamista, a una tasa muy superior a la fijada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo ordenado por la Sala Constitucional en las mencionadas sentencias- se refiere a las sentencias...- y esa tasa se le aplicó a saldos deudores, tal y como consta de lo pactado en las cláusulas Cuata del contrato original y sexta de su aplicación, cobrándole de esta forma, a la misma, intereses sobre intereses, a una tasa fijada unilateralmente por la entidad crediticia, por encima de lo señalado”. Pues bien, el actor se limita a alegar que pagó intereses a una tasa muy superior a la fijada por el Banco Central de Venezuela, pero en forma alguna indica en el libelo cual habría sido esta tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir del cual el actor concluye que se le adeuda una determinada suma supuestamente pagada en forma indebida. Dicha tasa debe ser indicada por el actor en su libelo de demanda, toda vez que se trata de una acción de repetición en virtud de la cual pretende se le reintegre una suma de dinero que habría pagado indebidamente por cuanto, a su decir, habría sido calculada a una tasa muy superior a la fijada por el Banco Central de Venezuela, sin indicar cual era esa tasa en base de calculo que utilizó para concluir que pagó una suma indebida. La tasa que supuestamente serviría de base de cálculo (y que se hace referencia de manera genérica “una tasa muy superior a la fijada por el Banco Central de Venezuela”), para determinar que otra que se habría aplicado sería excesiva constituye sin duda uno de los hechos claves en que se basa la pretensión del actor y en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia imperativo se indique expresamente en el libelo de la demanda. Es reiterada la doctrina de nuestros Tribunales con relación a que cuando se demanden cantidades de dinero como los intereses compensatorios o de mora, debe indicarse la tasa que sirve de cálculo para ello. En este caso se trata repetimos se demanda un reintegro por una supuesta aplicación al saldo de una obligación de una tasa superior a la que según el actor debía aplicarse, pero omite el actor expresar cuál era concretamente esa tasa. Explicación que es fundamental pues el actor indica que se le debe reintegrar la suma de ciento diez millones cuatrocientos un mil quinientos sesenta y siete millones de bolívares con 72/100 (Bs. 110.401.567.72) pero no se puede saber de lo expresado en el libelo como calculó dicha suma, lo cual sin duda constituye un defecto de forma del libelo de la demanda, y así pedimos se declare en caso de que el actor no lo subsane voluntariamente. Razón por la cual solicito se declare con lugar la presente cuestión previa por el defecto de forma delatado, con los demás pronunciamientos de la ley. 2.- por otra parte, ..., incurre en el vicio de indeterminación y consecuente falta de fundamentación del libelo de la demanda, por no cumplir con los requisitos indicados en el artículo 340 eiusdem, específicamente en los ordinales 4° y 5°, cuando en dicho escrito bajo el aparte titulado “F. – CUADRO DEMOSTRATIVO DE LAS CANTIDADES PAGADAS INDEBIDAMENTE POR MI PODERDANTE”, (vto. Del folio 6) se expresa que el actor: “Debió pagara durante la vida del préstamo” Bs. 298.362.343,08 en lugar de la suma que nuestra representada le cobro y que alega habría sido de Bs. 318.763.910,78. Ahora bien, el actor ni determina, cual fue ese lapso de tiempo en el cual habría transcurrido “la vida del préstamo” y en el cual se habría producido el supuesto pago de lo indebido, es decir la fecha a partir de la cual habría comenzado a pagar lo indebido y la fecha cuando terminó de pagar la referida cantidad cobrada supuestamente de manera indebida, señalamiento esencial para calcular y determinar como se causó la suma que se pretende repetir. Razón por la cual solicitamos se declare con la lugar la presente cuestión previa por el defecto de forma delatado, con los demás pronunciamientos de Ley. 3.- Adicionalmente, incurre también la parte actora en el vicio de indeterminación y consecuente falta de fundamentación del libelo de la demanda, por no cumplir con los requisitos indicados e el Artículo 340 ejusdem, específicamente en los ordinales 4° y 5° cuando en dicho escrito bajo el aparte titulado “F.- Cuadro Demostrativo de las Cantidades Pagadas sin debidamente por mi poderdante”, (Vto. Del folio), se refiere a un Cuadro demostrativo que realmente no aparece por ninguna parte en el libelo de la demanda y mal puede suplir al requisito de forma del libelo, mediante una referencia o una remisión a un anexo. Si el demandante pretendía que a información contenida en los anexos fuese parte del libelo, pues de allí derivaría o pretendía demostrar el sustento de sus alegatos, debió entonces expresar tal información en el libelo de modo que mi mandante pudiera entonces negar o admitir, cada hecho y saber a ciencia cierta como fue que el actor calculó el monto que pretende repetir, pues el libelo debe bastarse así mismo, ya que con lo alegado en el y la contestación de la demanda, se trabará la litis, para que posteriormente y con arreglo a tales alegatos el juez decida la controversia de manera congruente. Como es sabido la practica de remitir a un anexo de la demanda para complementar la fundamentación del libelo, ha sido rechazada en forma categórica por los Tribunales de la República, cuya doctrina de manera pacifica y reiterada ha sostenido que los anexos del libelo de la demanda no pueden considerarse como parte integrante de este. los hechos que se encuentren contenidos en los anexos en ningún caso podrán tomarse en cuenta como elementos que están comprendidos dentro del instrumento libelar y ellos no pueden suplir los requisitos de forma que deben cumplir el libelo de la demanda por expresa disposición del Artículo 340 del Código de procedimiento Civil...”

Es de advertir que la cuestión previa opuesta no fue contestada ni subsanada por la parte actora, dentro del plazo y en la forma establecida en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, observa este sentenciador que a diferencia del efecto que señala nuestro Legislador en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, debe producir el silencio del accionante en cuanto a las cuestiones previas opuestas por el demandado con fundamento en los ordinales 7º,8º,9º,10 y 11º del artículo 346 ejusdem, esto es, el de tenerse como admitidas las cuestiones no contradichas expresamente; no estableció en norma alguna, las consecuencia que debe producir la falta de subsanación, o en sus casos de contestación de las cuestiones previas a que se refieren los ordinales del 2º al 6º de la precitada disposición legal, que hubiere sido opuestas por el demandado en la oportunidad de la contestación.

De manera pues, que aún cuando el demandante no hubieren subsanado, ni contestado la cuestión previa opuesta por el demandado, debe este sentenciador pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma, pues no le es dable a atribuirle a dicho silencio consecuencia jurídica alguna.

A lo anterior cabe agregar para fines didácticos y a los solos efectos de enriquecer la presente decisión, que aún cuando el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente que: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”, tanto la jurisprudencia como la doctrina patria, en consideración a los postulados que informan y apuntalan nuestro ordenamiento jurídico; ha venido sosteniendo que el juez, como director del proceso, no obstante el efecto jurídico indicado para el supuesto del demandante, en la ultima parte de la señalada disposición, a la hora de pronunciarse verbi gracia, sobre la cuestión previa que contempla el ordinal 11 de la precitada norma, ha de examinar y confrontar las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable a la existencia o no de la cuestión previa señalada por el demandado.

En este orden de ideas, La Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso CONSORCIO RADIODATA-DATACRAFT-SAECA, contra CVG BAUXILIUM, C.A., Exp. 2001-0145), dejó establecido:“…esta Sala estima necesario realizar una reinterpretación de la disposición transcrita, a la luz de las normas constitucionales que actualmente rigen en nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia y propugna, entre otros valores superiores de su ordenamiento jurídico, la preeminencia de los derechos humanos, reconociéndose en dicho texto fundamental, a los tratados internacionales como fuente jurídica para la protección de estos elevados derechos. Atendiendo al principio de protección de estos derechos, el Estado Venezolano garantiza a toda persona natural o jurídica, el goce y el ejercicio irrenunciable de los mismos. En efecto, bajo la vigencia de la actual Constitución, expresas disposiciones consagran la garantía del debido proceso, el principio del juez natural y, con sus excepciones, el de la doble instancia, instituciones jurídicas de especial importancia que, en lo posible, deben preservarse para fortalecer el Estado de Derecho y de Justicia. En el Título III, bajo la denominación de “De los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes”, el Texto Fundamental consagra que el respeto y garantía de los derechos humanos son obligatorios para el Poder Público (artículo 19). Igualmente, el texto constitucional consagra en su artículo 49 el debido proceso, y en consecuencia, respecto de uno de sus elementos constitutivos expresa que “…la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.”. (Numeral 1) En este sentido, el numeral 3 del antes mencionado artículo 49, consagra dentro de la garantía del debido proceso legal, el derecho que tiene todo justiciable de ser juzgado por un juez imparcial y con las debidas garantías. Dicho numeral establece lo siguiente: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (... omissis) 3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (destacado de la Sala) Asimismo, nuestro Texto Constitucional consagra importantes principios y valores que influyen en el proceso, y que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. En efecto, los artículos 26 y 257 del citado texto constitucional expresan lo siguiente: “Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (destacado de la Sala) “Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (destacado de la Sala) Los principios relativos a la defensa del orden constitucional y al debido proceso, imponen al juzgador la aplicación de la normativa de rango constitucional con preeminencia a cualquier norma, al proceso y a los principios que lo rigen y la desaplicación de todo lo que atente contra ellos. Dicha potestad concedida a los jueces está consagrada en nuestro Texto Constitucional, en su artículo 334 cuando expresa: “Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.”. (destacado de la Sala) Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas. Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias…”.

De manera pues, que no existiendo norma expresa que atribuya consecuencia jurídica alguna a la falta de subsanación o contestación de la cuestión previa opuesta por el demandado, dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, a lo que cabe agregar el criterio doctrinal y jurisprudencial precedentemente expuesto, sin lugar a exégesis, es lo propio, como quedo anteriormente establecido que este Juzgador deba decidir la cuestión previa opuesta con arreglo al examen y confrontación de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable a la existencia o no de la cuestión previa señalada.

A este respecto evidencia quien aquí sentencia, que la cuestión previa opuesta por el demandado es la contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo no haber llenado el libelo los requisitos exigidos por los ordinales 4 y 5 del artículo 340 eiusdem, normas estas que disponen, cuanto sigue:

Artículo 346: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes Cuestiones previas:..
...6º.- El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artìculo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artìculo 78...”

Artículo 340: “El libelo de la demanda deberá expresar: ……….omisis……..
4º: El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.
5º: La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.

En tal sentido de la atenta revisión de las actas procesales, específicamente de la lectura minuciosa del escrito libelar observa este Tribunal, que en efecto tal como lo señala el demandado, el demandante en el libelo “se limita a alegar que pagó intereses a una tasa muy superior a la fijada por el Banco Central de Venezuela”, pero sin especificar cual fue dicha tasa; tampoco indica cual debía ser la correcta, para luego poder concluir en base al calculo que utiliza, cual fue la suma que aduce pagó indebidamente. Asimismo constata este sentenciador, que: “la fecha a partir de la cual habría comenzado a pagar el demandante al demandado, la cantidad delatada por concepto de intereses y la fecha en que concluyó dicho pago no aparece expresamente reflejada en el escrito libelar, señalamiento esencial como lo sostiene el demandado, para poder calcular y determinar como se causó la suma que se pretende repetir”; si a lo anterior se agrega, que el actor en lugar de especificar en su libelo los cálculos realizados a los fines de concluir el pago de lo indebido que arguye, remite tanto al demandado como al Juzgador a la revisión de un documento anexo, lo cual se opone a lo que reiteradamente ha dicho la doctrina nacional, de que los anexos del libelo de la demanda no pueden considerarse como parte integrante de éste, pues como también lo ha sostenido el demandado “ellos no pueden suplir los requisitos de forma que debe cumplir el libelo de la demanda por expresa disposición del Artículo 340 del Código de procedimiento Civil.”, es lo propio, concluir, en base a lo dispuesto en el ordinal 5, del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el ordinal 6 del artículo 346 ejusdem, que dada la omisión en el libelo en cuanto a la relación de los hechos de las circunstancias prenotadas, la cuestión previa opuesta con fundamento en las referidas normas debe prosperar. Así se declara.

En efecto, la causa de pedir como se ha denominado al requisito exigido por el Legislador Venezolano en el ordinal 5, del artículo 340 ejusdem, es explicado por el autor Ricardo Enrique La Roche, en la obra “Código de Procedimiento Civil” (Tomo III. Caracas 1.996. Pág. 18), de la siguiente manera: “Tal narración concierne a la determinación del derecho sustancial cuyo reconocimiento y satisfacción se pretende, su cuantía y su exigibilidad actual, explicando el origen de ese derecho, sea contractual, delictual (responsabilidad civil), etc. “; de manera que en el libelo se debe señalar expresamente no sólo la cuantía de la obligación, sino además la formula utilizada para calcularla, para así poder sustentar su exigibilidad actual, pues la falta de mención expresa de ello en el libelo, considera quien aquí sentencia, crearía una situación desfavorable a la prueba del demandado, la cual deberá ser pertinente a los hechos afirmados por el demandante en su escrito de demanda. Así se declara.

No obstante que ha quedado, con todo lo dicho hasta ahora evidenciada la procedencia de la cuestión previa planteada por el demandado, observa este sentenciador que la ausencia de las menciones indicadas supra, han sido invocadas por éste, para sustentar la deficiencia del libelo de la demandada, en cuanto al incumplimiento por parte del actor de los requisitos exigidos por dos de los ordinales contemplados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, este Tribunal aún cuando ha constatado las omisiones denunciadas, constreñido por la norma prevista en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al Juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos, y a los fines de evitar que el presente fallo esté afectado por el vicio de incongruencia negativa, pasa seguidamente a analizar, si los defectos del escrito libelar delatados por el demandado, que impulsan a este Tribunal a determinar la procedencia de la cuestión previa opuesta encuentran asidero jurídico además del ordinal 5º del artículo 340 ejusdem como ya ha quedado establecido, en el 4º de ese misma disposición legal. .

Así no encontramos, con que de acuerdo a nuestra más reconocida doctrina, el ordinal 4º del artículo 340 ejusdem, se refiere al objeto de la pretensión.

En este orden de ideas el autor Ricardo Enrique La Roche, señala que:
“...Aunque el artículo no lo especifica, es lógico que debe formularse la pretensión, es decir, el petitum.
La doctrina distingue entre el objeto mediato e inmediato de la pretensión (cfr Art. 52). El segundo es la sentencia favorable, y el primero es el bien de la vida que se pretende obtener. A este último se refiere el ordinal 4º cuando especifica que debe indicarse con presición, el objeto de la pretensión. Si es un bien inmueble, señalando su situación y linderos; si fuere semoviente, las marcas, colores o distintivos; si fuere mueble, los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, y si fueren derechos u objetos incorporales, los datos, títulos y explicaciones necesarias para su identificación. El Juez también debe, en su sentencia, identificar la cosa u objeto sobre la que recae su decisión (Art. 343, ord 6º), y por ello es de singular importancia singularizarla debidamente.
Cuando la demanda versa sobre derechos de crédito, que tienen por objeto una suma de dinero, debe especificarse la cantidad debida, los intereses vencidos si los hay, los intereses por vencerse si se demandan, los gastos de cobranza extrajudiciales y los daños y perjuicios que se hayan causado (Art. 31).
Si el valor de la cosa no conste pero es apreciable en dinero, la pretensión se estimará de acuerdo a lo prevenido por el artículo 38. La falta de estimación no significa defecto de forma de la demanda, pero su omisión acarrea inadmisibilidad del recurso de casación (cfr jurisprudencia citada Art. 312)...” (Ob. Cit. Pág. 17)

Considera quien juzga que el ordinal 4º del artículo 340, se refiere a que el objeto de la demanda deberá concretar lo que pide el accionante, es decir, lo que éste en concreto pretende con la acción incoada, lo cual no debe confundirse con la necesidad de señalar en el libelo el procedimiento o formula utilizada para establecer en especifico el derecho sustancial resultante del mismo, dado que aunque éstos obviamente debe ser relacionado en los hechos, si bien no como objeto de la pretensión, sí como la causa de pedir, a los fines de que el demandado la pueda enervar oportunamente. Así se declara.

De las consideraciones anteriormente expuestas, necesariamente se atisba, que la cuestión previa opuesta por el demandado, en base a los hechos arguidos por éste, sólo encuadra en lo dispuesto por nuestro legislador en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y no así en el ordinal 4º de la precitada disposición legal, lo que así se debe dejar expresamente establecido. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el presente juicio que Daños y Perjuicios, hubiere incoado la sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, sociedad mercantil, Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, en fecha, 13 de Agosto de 1.977, bajo el No. 40, Tomo 52-A, del Libro de Registro de comercio respectivo, a través de su apoderada judicial Abogada en ejercicio Roxana Negrin Islanda, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.371.939, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.148, en contra de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, quien absorbió por fusión a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, en la persona de su Presidente Cesar Navarrete, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-2.078.855: Declara: Con lugar la cuestión previa que con fundamento en el ordinal 6 del 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado por el ordinal 5º del artículo 340 ejusdem, hubiere propuesto la representación judicial de la parte demandada mediante escrito de fecha10 de febrero de 2006, en consecuencia se ordena a la parte demandante que proceda a subsanar, mediante la corrección del libelo por diligencia o escrito, tal como lo dispone el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, las omisiones de que adolece éste las cuales fueron suficientemente descrita en el capitulo anterior de esta misma decisión, dentro del término de cinco días a que se contrae el artículo 354 ejusdem, el cual comenzará a correr una vez que conste en autos, las resultas de la última de las notificaciones que de las partes resulte del presente fallo. Así se decide.

Por cuanto uno de los supuestos en que la parte demandada sustentó la procedencia de la cuestión previa invocada fue desechado por este Tribunal, no hay condenatoria en costas para la parte demandante. Así también se decide

Notifíquese a las partes de la presente decisión
Regístrese, Publíquese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los Dieciocho días del mes de Febrero del año dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Juez Temporal,

Henry Agobian Viettri. La Secretaria Temporal,

Zulema Nweihed de Guerrero.
En esta misma fecha, siendo las diez y veinticinco minutos de la mañana, se dictó y publicó la anterior Sentencia. Conste.

La Secretaria Temporal,

Zulema Nweihed de Guerrero