TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ESTADO ANZOÁTEGUI
Barcelona, 18 de junio de 2008
198° y 149°

CAUSA N° BP01-R-2008-000107
PONENTE: Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a los fines de conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada LISBETH FIGUERA CUMANA, en su condición de defensora de confianza del imputado CARLOS GABRIEL MORENO COVA, contra el acta registrada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21 de abril de 2.008, por el Juzgado de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual no se dejó constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la audiencia, se violaron principios constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia,, no se advirtió al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no se incluyó en el acta que la juez solicitó a las partes que se retiraran de la sala, que hubo violación de los principios de inmediación y concentración y no motivó por qué ratificó la medida privativa de libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 05 de junio de 2008, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO, quien se incorporó a sus labores en fecha 16 de junio de 2008, avocándose al conocimiento de la presente causa como Jueza Superior Ponente y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 10 de junio de 2008, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró admisible el presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“….alego como motivo de apelación, lo establecido en los artículos 447 numerales 4° y 5°, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiún (21) de abril de dos mil ocho (2008), tuvo lugar el acto de la Audiencia Preliminar en contra de mi representado CARLOS GABIREL MORENO COVA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL…produciéndose las siguientes situaciones que causan GRAVAMEN IRREPARABLE:
1.- En el ACTA no se deja constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR
2.- La violación de los Principios CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA PRESUNCION DE INOCENCIA.
3.- La no advertencia al acusado de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCION DEL PROCESO, cercenándose sus derechos procesales.
4.-No se incluye en el ACTA que la juez le pidió a las partes que se retiraran de la Sala por un lapso aproximado de MEDIA HORA para realizar la decisión de todo lo solicitado en el acto, tomándose un lapso superior de CUATRO (4) HORAS.
5.- La violación de los principios de INMEDIACIÓN Y CONCENTRACIÓN, en virtud de que la Juez le pidió a las partes que se retiraran de la sala y dicto la decisión sin estar presentes las partes como lo ordenan los Artículos 330 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal.
6.- De manera INMOTIVADA ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO
1.- Las que causen gravamen irreparable.
A.-Situaciones Violatorias de Principios fundamentales de derecho como son:
Debido Proceso, Derecho a la Defensa y los Principios de Inmediación y Concentración:
El Tribunal de mérito en su resolución inmotivada causa un gravamen irreparable al ciudadano CARLOS GABRIEL MORENO COVA, al ADMITIR una Acusación que no reúne los requisitos establecidos en la Ley, pretender establecer un hecho punible NO MATERIALIZADO, toda vez que del análisis de las actas procesales se desprende que el hecho objeto del proceso no se realizó ni mucho menos puede atribuírsele a mi representado…
…De igual manera y en virtud de que el Ministerio Público CAMBIO LOS HECHOS por orden de Tribunal, se le debió ceder el derecho de palabra al Acusado para que declarara sobre esos nuevos hechos LO QUE NUNCA HIZO.-
…Ciudadanos Magistrados, aquí la situación es más grave aun: ya que la Ciudadana Juez, procede a ADMITIR LA ACUSACIÓN en virtud de que al haber subsanado cambiando los hechos de la acusación, es suficiente para que se considere que ha llenado los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que con la lectura que realizó la Representante del Ministerio Público de la Denuncia que interpuso la supuesta víctima en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, es suficiente para reunir los extremos del citado artículo, si ese es el caso, no es necesario que se le conceda al Ministerio Público TREINTA (30) DIAS para la investigación. Considera esta defensa que el Ministerio Público para señalar los hechos en una acusación debe tomar en consideración todos los elementos de la investigación, que la hagan tener la convicción de:1.- Que si se cometió un hecho punible, perseguible de oficio. 2.- Que en realidad existe una víctima. 3.- Que esos hechos antijurídicos se le pueden atribuir a una persona. 4.- Que existen suficientes fundamentos para determinar las responsabilidades. 5.- Y que con las pruebas obtenidas en la investigación, se pueda demostrar en juicio la responsabilidad de la persona acusada.
No debió el Ministerio Público en tan solo minutos, proceder a exponer unos hechos distintos a los que utilizó para presentar la acusación, con lo que se están violando derechos fundamentales de mi representado como son: DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES.-
c) La JUEZ en ningún momento impuso a mi representado de las MEDIDAS ALTERNATIVAS DE PROSECUSIÓN AL PROCESO PENAL, a las cuales tiene derecho como se ordena en la Ley, lo que se evidencia en el Acta de la Audiencia Preliminar…
…Ahora bien, son PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES rectores en el proceso penal la “Afirmación de la libertad” y el “Estado de libertad”, aquellas disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tiene carácter excepcional, sólo podrán ser interceptadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta; por tanto, toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad plena durante el proceso…
DEL PETITORIO:
Por lo que definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente, Ciudadanos MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, admitan el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren Con Lugar anulando el ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en fecha Veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008) revocando la Medida Privativa de Libertad ratificada en esa misma oportunidad en contra de mi representado y en el supuesto negado de considerar que existen elementos que de alguna manera puedan involucrar a mi representado en este proceso solicito de conformidad con el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

Emplazada la Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, no dio contestación al recurso interpuesto.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes:

“…EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 07, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI , ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, emite los siguientes pronunciamientos: Verificado como ha sido el acto central de la fase intermedia del presente proceso judicial penal, con base a la acusación del Ministerio Público y los argumentos de la defensa ventilados en el mismo, y en atención a lo dispuesto en el numeral 1ero del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, procede este Tribunal a concederle la palabra a la representante del Ministerio Publico a objeto de que de cumplimiento a la relación concreta, clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales acusa al imputado CARLOS GABRIEL MORENO COVA, por vía de subsanación expresa, toda vez que la solicitud de enjuiciamiento contenida en la acusación fiscal debe comportar de manera indubitable el reproche de una conducta antijurídica, siendo que tal y como lo ha manifestado la defensa en su escrito, el cual reprodujo en este acto de manera oral, los hechos contenidos en la acusación del Ministerio Público no precisan la conducta constitutiva de hecho punible que se le imputa a su representado, sino la trascripción del acta de aprehensión policial del imputado, por lo que considera el Tribunal la necesidad de dar cumplimiento al mencionado numeral de la norma penal adjetiva, a fin de subsanar el defecto respecto al requisito formal del ordinal 2do del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público procede a subsanar en este acto, narrando los hechos de la siguiente manera: “En fecha 22-01-08, aproximadamente a las 11:00, de la noche, la ciudadana: SOFIA ARABI PERDOMO, se encontraba caminando por la vía hacia su casa ubicada en la fundación Mendoza, cuando iba pasando por una de aceras de esa avenida, se baja del vehiculo marca toyota modelo machito color blanco el ciudadano antes ,mencionado la introdujo a la fuerza en el vehiculo y le pidió que se quedara tranquila luego la llevo en el mismo vehiculo cerca de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho, una vez allí le pidió que se quitara su sostén ella le manifestó que no le hiciera nada sin embargo utilizando un arma de fuego y con violencia la sometió y tuvo que la misma sobre la ameniza que sentía sobre su cuerpo quitándose el sostén que le tocara su parte intima y que se lo acariciara con la boca, pasaron algunos minutos el se paso para la parte de atrás del vehiculo le pidió a ella que se pasara para la parte de atrás pidiéndole que se quitara el pantalón y la ropa interior logrando así sostener relaciones con ella y realizando el acto sexual, apuntándola con la pistola manifestándole además que botara por la ventana del carro el producto de su eyaculaciòn luego movió el carro y la llevo cerca de donde la monto, cuando se baja del carro le cuenta a sus abuelos y se trasladan al Cuerpo de investigaciones Científicas inmediatamente sale un acomuision por los agentes conjuntamente con la victima, hacer un recorrido por el sector una vez en el sitio la victima les mostró el lugar exacto así le indico la vía que llevo el ciuddano que era la avenida principal de Boyacá es así que logra avistar en la avenida el vehiculo marca tocata color blanco que conducía el imputado de autos asimismo que la victima les indico a la comisión que en ese vehiculo se habían suscitado los hechos procediendo de inmediata darle alcance al referido vehiculo lográndolo en ese Centro comercial Santa Eulalia ubicada en Boyacá I de Barcelona, donde le dieron la voz de alto procediendo el conductor a detenerse logrando pues la victima visualizara el sujeto logrando visualizar el sujeto y que portaba pues la misma franela que llevaba para el momento de cometer el hecho, siendo detenido el ciudadano”. Se interroga a la defensa si desea solicitar la suspensión del presente acto a los fines de preparar su defensa respecto a los hechos expuestos en este acto por vía de subsanación, quien expone:”El Ministerio Publico otra vez en este acto incurre en el error de dictar a este Tribunal de manera textual la denuncia numero H-705-434, exponiendo que esos son los hechos faltando nuevamente al articulo 326 ordinal 2 que le ordena realizar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos debe decir a este tribunal de manera clara cuales son lo hechos precisos de esta acusación, especificar cuales son los hecho que forman parte de l objeto de este proceso y circunstancias porque debe exponerle a este tribunal porque considera que esos hechos son los que viene a formar parte de los elementos del delito ciudadana juez la representante del ministerio Publico se ha dedicado a adra lectura es por ello que le solito en este acto que decrete el Sobreseimiento de la causa por incumpliendo de los requisitos contenidos en la citada norma ”. Seguidamente este Tribunal pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación formulada por la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico, en su oportunidad legal en fecha 23-02-08, en contra del acusado: CARLOS GABRIEL MORENO COVA, por la presunta comisión del delito de “Violencia sexual”, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana: ROSLAIN SOFIA ARABI PERDOMO, por cumplir con los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez realizada la subsanación a que se contrae el punto previo del presente pronunciamiento, la cual admite este Tribunal en razón de que se ha hecho una relación pormenorizada de los hechos que dieron inicio al presente proceso y son susceptibles de actividad procesal por las partes, sin que deba entenderse que estén plenamente probados en esta fase del proceso, sino que se ha dado cumplimiento a su debida narración y expresión como parte integrante de la acusación fiscal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por la Vindicta Publica en su escrito acusatorio y ratificadas oralmente en esta audiencia, en virtud que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, siendo estas necesarias y pertinentes a los fines de demostrar la verdad de los hechos, de conformidad con el articulo 330 en su ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: Testifícales de los Expertos: Experto MILLAN CARLOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub- delegación Barcelona, quien practico la Inspección técnica Policial Nº 316, de fecha: 22-01-08, practicada en el estacionamiento Interno de la Sub delegación de Barcelona. DR. NUMAN AVILA, Forense experto el cual realizo Reconocimiento Medico Legal Nº 09700 139-134-08, de fecha; 23-01-08, practicado a la ciudadana: ARABI PERDOMO. RAUDY GUZMAN: Experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub- delegación Barcelona, EXPERTICIA nº 54, DE FECHA: 23-01-08, DECTECTIVE: ELIDES MARTINEZ: quien realizo experticia tricología Nº 9700-192-DCA-0091, de fecha: 24-01-08, experticia física Nº 9700-192-DCA-0091, de fecha: 24-01-08,experticia de reconocimiento técnico Legal y barrido Nº 9700-192-DCA-0063, de fecha; 24-01-08. DORIS RIOS; experticia realizada de precocimiento legal hematológica y seminal Nº 9700-192-DCA0063-08 AB-009, DE FECHA: 31-01-08, Y WILLIAS IVIMAS Y ALFREDO LOPEZ: adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub- delegación Barcelona, INSPECCIÒN TECNICA POLICIAL, de fecha: 10-02-08, practicada en la prolongación avenida Cajigal. Barcelona. Estado Anzoátegui TESTIMONIALES DE LOS FUNCIONARIOS: 1.- GUEVARA WILMER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Sub delegación, Barcelona y MILLAN CARLOS, adscrito a la misma Institución. VICTIMA: ROSLAIN SOFIA ARABI PERCOMO, titular de la cedula de identidad Nro. 20.105.400. PRUEBAS DOCUMENTALES: 1.- Inspección Técnica Policial Nº 316, de fecha: 22-01-08, practicada en el estacionamiento interno de la sub-Delegación de Barcelona.2- Reconocimiento Medico Legal Nº 09700-139-134-08, de fecha: 23-01-08, suscrito por el Dr. NUMAN AVILA, quien deja constancia del reconocimiento. 3- Experticia Nº 54, de fecha: 23-01-08, suscrito por el funcionario RAUDY GUZMAN. 3- Experticia tricología Nº 9700-192-DCA-0091, de fecha 24-01-08, suscrita por el detective ELIDES MARTINEZ.4.- Experticia Física Nº 970-192-DCA-0064, DE FECHA: 24-01-08,- Experticia de reconocimiento medico legal y Barrido Nº 9700-192-DCA-0063, DE FECHA 24-01-08. experticia de reconocimiento legal hematológica y seminal nº 9700-192- DCA-0063-08 AB-009, de fecha 31-01-08. EXPERTICIA DE RECOCOCIMIENTO LEGAL HENATOLOGICA Nº 9700-192-DCA-0006408 AB-010, de fecha 31-01-08. INSPECCION TECNICO POLICIAL Nº S/N, DE FECHA 10-02-08, de conformidad con lo establecido en el articulo 339 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten las pruebas ofertadas por la defensa del imputado en su escrito presentado en fecha 11-03-2008 y ratificadas oralmente en esta audiencia, en virtud que las mismas se encuentran relacionadas con el objeto de la investigación, siendo estas licitas, necesarias y pertinentes a los fines de demostrar la verdad de los hechos, de conformidad con el articulo 330 en su ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: TESTIMONIALES: STHEFANY NAZARETDH DIAZ RENGIFO, RUDMAR JOSE DIAZ RENGIFO, GIGLIS ANTONIO ROJAS ROJAS, ANTONIO JAVIER MEJIAS SABINO, JULIAN JOSE CHIQUE ALCALA, DOMIBETH GOMEZ, DIEGO AGUIRRE, JULIO AGUILERA, EDGAR VALENCIA, MILAGROS GONZALEZ. DOCIUMENTALES: CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO, suscritos por la madre de mi representado ZAIDA MARINA COVA, que corren al folio 132 al 135, recibo de servicios públicos de hidrocaribe y Aseas donde consta la dirección de su representado. No se admiten las pruebas promovidas en esta audiencia por la representante del Ministerio Público, a saber: LINNEY CAROL, FATIMA AGRISPINA GONZALEZ DE RODRIGUEZ, ANDREINA ZACARIAS BELLO, YAJAIRA DEL CARMEN VARGAZ DE GUEVARA, por cuanto su promoción en esta audiencia viola flagrantemente el derecho a la defensa del imputado y por ende el debido proceso constitucional, contenidos en el articulo 49 Constitucional, toda vez que corresponde al Ministerio Público dentro del lapso legal ordenar la práctica de diligencias destinadas a la comprobación del hecho objeto de investigación, y de la misma manera el imputado en dicho lapso útil puede proponer las diligencias que estime necesarias, siendo que con la presentación del acto conclusivo acusatorio estima el Ministerio Público que la investigación le proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, debiendo contener la acusación de manera clara la diferencia entre el elemento de convicción que le permitió obtener la certeza para proceder a la imputación del hecho a una determinada persona, y el medio de prueba por conducto del cual lograra en juicio ilustrar al juzgador y crear en el la convicción de que el hecho típico efectivamente se realizó, y de que su autor o participe es aquel contra quien el Ministerio Público ejerció la correspondiente acción penal, y es precisamente contra esa acusación o con base a ella que el imputado a prepara su defensa a través del profesional que le asista, por lo que la acusación debe bastarse asi misma, y frente a ella nacen derechos preclusivos de las partes, por lo que pretender incorporar en este acto testimoniales no ofrecidas en su oportunidad por el Ministerio Público habida consideración del lapso de investigación que le asiste a objeto de preparar su acusación, susceptible de una prórroga legal de 15 dias adicionales, lo cual ha previsto de esta manera el Legislador a fin de que el contenido de la acusación se determine de manera integra, completa e inequívoca a fin de permitir la defensa del imputado, constituye una violación al derecho de defensa, y de igualdad de partes, considerando que en el presente caso la defensora de confianza promovió dentro del lapso legal sus medios de prueba, y es deber de este Tribunal garantizar la incolumidad de tales derechos, siendo que el de la defensa involucra el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para su ejercicio, y corresponde además a este instancia velar por el uso debido y oportuno de las facultades de las partes, respetándose las garantías legales a que se contrae el proceso judicial penal, a fin de no subvertir el orden jurídico Procesal. TERCERO: No se admite la acusación particular de la victima, presentada en fecha 18-03-2008, conforme a escrito que riela a los folios 192 al 195 de la primera pieza de la presente causa, por cuanto la misma no reúne los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la cualidad del acusador privado no cumple con los requisitos del articulo 415 ejusdem. De acuerdo con expresa disposición del articulo 327 ibidem, la victima puede dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del citado articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que de la simple lectura realizada a la acusación particular presentada por el Abogado JOSE LUIS LAYA se observa que no existe el cumplimiento de los requisitos fundamentales de dicha norma adjetiva penal, como lo es una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, los cuales fueron expresados de manera enunciativa sin más datos que le sustenten, y además la solicitud de enjuiciamiento del imputado, de quien tampoco se señalan sus datos de identificación, siendo que además el poder otorgado al referido profesional del derecho a fin de presentar y sostener la acusación particular no es especial ni expresa los datos de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata, por lo que determinado lo anterior este Tribunal concluye en la desestimación toal de la referida acusación particular. CUARTO: En relación al petitorio de la Defensora de Confianza, quien en primer lugar solicito: 1. La nulidad absoluta del acta policial de aprehensión del imputado, considera este Tribunal que conforme al contenido de la referida acta no existe violación de derecho alguno relativo a la intervención del imputado, toda vez que respecto a la advertencia de sospecha sobre el objeto buscado al imputado es una practica legal que en modo alguna su omisión vicia el procedimiento de aprehensión del imputado, habida cuenta que al mismo no le fue incautado objeto de interés criminalistico como lo seria el arma a que se refiere la defensa, por lo que no se obtuvo un fin que pudiera considerarse irrito o susceptible de nulidad, sobre el cual pudiere basar su petitorio de obtención ilícita de medio de prueba en cuanto a considerar que tampoco medió testigo alguno en la revisión corporal como reglas orientadoras para la practica de inspecciones policiales, evitando intromisiones abusivas o estrañas lo cual no se materializó en el presente caso, toda vez que se cumplió con la aprehensión del imputado quien fue perseguido en la forma que allí se expresa por la victima, cerca del lugar del hecho, al poco tiempo de cometerse le hecho denunciado, configurándose la flagrancia decretada en su oportunidad por este Tribunal, y con ello se ratificó la licitud del procedimiento y del acta que lo contiene, la cual cumple con los requisitos de Ley, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta policial. 2. Respecto a la solicitud de desestimación de la acusación presentada por el Ministerio Público sobre la base del incumplimiento del requisito establecido en el numeral 2do del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose con la subsanación por parte del Ministerio Público conforme a la norma del articulo 330 ejusdem, considerándose que se trata de un requisito formal en cuanto a su expreso y concreto señalamiento en la acusación del Ministerio Público, toda vez que así lo dispone la ley adjetiva penal, en consideración al objeto de la investigación cuya conocimiento deviene de la fase preparatoria del proceso, y por tales razones este Tribunal declara sin lugar la solicitud que en este sentido formula la defensa del imputado en atención a que se admite la acusación del Ministerio Público por cumplir con los requisitos de Ley. En cuanto a la admisión de las pruebas documentales, este Tribunal considera su admisibilidad conforme a lo establecido en el articulo 339 numeral 2do, en consideración al principio de que el Juez conoce el derecho y por ende puede advertir algún error en cuanto a la normativa jurídica aplicable se refiera, siempre que ello no afecte el derecho a la defensa, por lo que se desestima el petitorio formulado en este sentido por la defensa, siendo que el argumento de las contradicciones probatorias respecto al testimonio de la victima es una consideración que tendrá valor en el juicio oral y público, no correspondiendo en esta fase a este Órgano Jurisdiccional hacer juicios de valor y desvirtuar el valor probatorio que pudiere emanar de los medios ofertados, siendo que el análisis, comparación y valoración, de estos órganos de prueba les corresponde tal y como lo establece nuestro ordenamiento Jurídico Procesal Penal, es al Juez de Juicio en el momento en que proceda a dictar la Sentencia correspondiente, no le es dable al Juez en funciones de Control, hacer un análisis de lo que es el fondo del presente asunto, no puede entrar el Juez de Control, a analizar los medios de pruebas ofertadas por la representación Fiscal, circunscribiéndose la competencia de este Órgano a admitir o no dichos medios con vista a su licitud y pertinencia, enfocados estos sobre la base de que permitan el esclarecimiento de los hechos y contribuyan a la exculpación o inculpación del imputado. 3. En cuanto a la solicitud de Sobreseimiento de la Casa, y con ello libertad plena del imputado, observa esta Juzgadora su improcedencia en atención a que de los elementos contenidos en la acusación fiscal no se evidencia alguno de los supuestos contenidos en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la admisión de la acusación fiscal se hace por cumplir con las exigencias legales y su suficiencia probatoria es materia de juicio oral y público, en el entendido de que las partes harán valer sus argumentos mediante la evacuación probatoria que en definitiva favorezca a una u otra pretensión, pero no es este momento procesal el idóneo para ello, por lo que este Tribunal niega la solicitud de sobreseimiento de la causa en los términos expuestos y por ende la libertad plena del imputado. Respecto al cambio de calificación Jurídica solicitada por la Defensa observa este tribunal que no obstante de no haberse señalado el supuesto considerado por la representante de la Defensa, corresponde a este tribunal examinar si en la acusación presentada por el Ministerio Publico se ha hecho una correcta subsunciòn de las circunstancias fatigas en un precepto jurídico aplicable, siendo que de acuerdo con la narrativa que ha hecho el ministerio Publico, de los hechos objetos del presente proceso judicial penal, se observa la debida adecuación de los mismos en la norma cuya calificación ha admitido este Tribunal, por lo que se desestima la solicitud que en este sentido ha hecho la defensa 4. Por último respecto al pedimento de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado CARLOS GABRIEL MORENO COVA considera este tribunal que se mantienen los fundamentos de la medida de privación judicial en cuanto a considerar la entidad del delito y la magnitud del daño causado, configuran el peligro d fuga, circunstancias a considerar por esta Juzgadora a fin de revisar la medida, cuya revisión fue solicitada en fecha 10-04-2008 y fue provista por este Despacho mediante auto de fecha 14-04-2008 cuya fundamentación se ratifica en este acto, por lo que este Tribunal niega la solicitud de medidas cautelares de libertad a favor del imputado, y mantiene la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada en su contra, considerándose la admisión de la acusación fiscal y la respectiva calificación jurídica. QUINTO: Se ORDENA LA APERTURA del presente caso a Juicio Oral y Público, respecto a CARLOS GABRIEL MORENO COVA, por la presunta comisión del delito de “Violencia sexual”, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana: ROSLAIN SOFIA ARABI PERDOMO, ordenándose por auto separado dictar el auto de Apertura a Juicio Oral y Publico de conformidad al articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal..”.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Fue recibido ante esta Corte cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO.
Por auto de fecha 10 de junio de 2008, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa de confianza del acusado CARLOS GABRIEL MORENO COVA, esta Superioridad, pasa de seguidas a examinar las pretensiones de la recurrente las cuales son del tenor siguiente:

Como primera denuncia, delata la quejosa que en el acta no se deja constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la Audiencia Preliminar.

Como segundo punto, denuncia la violación de los principios constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

Además manifiesta la recurrente que la Juez a quo, no instruyó al imputado acerca del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

Aunado a que no incluyó en el acta que la juez le pidió a las partes que se retiraran de la sala por un lapso aproximado de media hora para realizar la decisión de todo lo solicitado en el acto, tomándose un lapso superior a cuatro horas.

Como quinta denuncia manifiesta la defensa que hubo violación de los principios de inmediación y concentración en virtud que la juez le pidió a las partes que se retiraran de la sala y dictó la decisión sin estar presentes las partes.

Por último arguye la quejosa que de manera inmotivada la juez a quo ratificó la medida privativa de libertad.

Se evidencia que la recurrente invoca los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad y las que causen un gravamen irreparable.

En relación a la denuncia referente al numeral 4° del dispositivo legal precedentemente aludido, esta Alzada considera pertinente precisar que, la negativa de una medida cautelar sustitutiva de libertad, no tiene apelación tal como lo establece la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal, la cual taxativamente señala que “…La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”, por lo que mal puede pretender la apelante que este Órgano Superior se pronuncie respecto a tal punto.

Con respecto al numeral 5° del artículo 447 de la norma adjetiva penal denunciado como violado por la defensa, al considerar que la decisión tomada en la celebración de la Audiencia Preliminar causa gravamen irreparable para su defendido; esta Alzada destaca que la figura del gravamen irreparable en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Establecido lo anterior y visto que la apelante trae consigo denuncias referidas a la violación de principios rectores en el proceso penal y revisado como ha sido el expediente con el fin de determinar si se quebrantaron los derechos del imputado de autos, denunciados por la recurrente, se constató que en fecha 21 de abril de 2008, se llevó a cabo Audiencia Preliminar en la causa seguida al ciudadano CARLOS GABRIEL MORENO COVA, a quien la representación del Ministerio Público, acusó formalmente de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo presuntamente responsable en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia, en perjuicio de la ciudadana ROSLAIN SOFIA ARABI PERDOMO. En dicho acto una vez constituido el Juzgado de Control N° 07 estuvieron presentes la Representación Fiscal, la víctima, el imputado ya identificado y su respectiva defensa de confianza.

Así pues, este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones y a tales efectos, observa que ésta interpone el presente recurso con la finalidad de que se declare la nulidad absoluta de la tantas veces aludida audiencia preliminar realizada por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal; alegando que se violentaron las formalidades exigidas en el artículo 376 ejusdem.

Ahora bien, preceptúa el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta…”

En efecto, en la celebración de la mencionada Audiencia Preliminar, no se evidencia que la Juez de Control N° 07, luego de la admisión de la acusación haya impuesto al acusado de autos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, entre ellas la posibilidad de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, y por ende la posibilidad de solicitar se le impusiera de inmediato la pena, con las rebajas correspondientes, derecho éste expresamente previsto en el dispositivo ya comentado, estableciendo la norma procesal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que “En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación… el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos concediéndole la palabra …”, constituyendo una flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa que asiste al imputado en todo estado y grado del proceso, pues como ya se ha establecido anteriormente, el momento procesal para hacer uso de esa medida alternativa a la prosecución del proceso es en el acto de audiencia preliminar, una vez que el juez haya admitido la acusación, ya que se ha pretendido que a la fase de juzgamiento llegue el proceso lo más depurado posible y que no se ponga en movimiento el aparato judicial del Estado sino para casos realmente relevantes. Si el juez de control en el caso de flagrancia omite instar a las partes a la escogencia de una medida alternativa de prosecución, estaría lesionando severamente el derecho a la defensa y la garantía de igualdad consagradas en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el caso de marras.

Asimismo, tenemos la sentencia de fecha 28 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de la sala de Casación Penal, donde se dejó sentado el siguiente criterio:

“…El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.
En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti" y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas.
De lo expuesto se concluye en que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara infringió por inobservancia el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello se declara con lugar esta denuncia y de acuerdo con los artículos 208 y 212 “eiusdem” se anulan las actuaciones que cursan en el expediente a partir del 10 de diciembre de 1999.
Tal declaratoria acarrea la nulidad de las actuaciones del expediente y en consecuencia la Sala no entra a conocer la primera denuncia planteada por los recurrentes…” (Resaltado de la Corte)

De las actuaciones habidas en el presente caso, se observa que la mencionada Jurisdicente, en la celebración de dicho acto, no procedió a instruir al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo en criterio de esta Superioridad una violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Carta Magna. Esta situación implica que el Tribunal de Control omitió un requisito sustancial del proceso, lo cual conlleva indefectiblemente a declarar la nulidad de dicho acto, toda vez, que era impretermitible que la juez de control en esa fase del proceso agote todas las vías y cumpla los parámetros exigidos en el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país. Así pues, establecido esto consideramos que el hecho que la juez de control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, luego de admitida la acusación fiscal, en el acto de la Audiencia Preliminar en la presente causa, no haya advertido al imputado de las medidas alternativas de la prosecución del proceso, es motivo suficiente para argumentar que a éste se le conculcaron sus derechos como son el debido proceso y el derecho a la defensa, que constituyen principios constitucionales y se hace procedente la nulidad de dicho fallo, toda vez que en correspondencia con el fallo precedentemente transcrito, ha debido la juez a quo imponer al acusado de marras de las referidas medidas entre las que se destaca la admisión de los hechos.

Por las consideraciones de derecho antes expuestas, se llega a la conclusión que debe declararse la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 21 de abril de 2008, en la causa seguida al imputado CARLOS GABRIEL MORENO COVA, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo dependieren. En consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante un juez de control distinto al que pronunció el fallo apelado, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad. Se mantiene la misma condición jurídica del imputado ut supra identificado, quien permanecerá detenido a la orden del Juzgado que conocerá de la presente causa. Razón por la cual, esta Alzada considera que asiste la razón a la recurrente, declarando CON LUGAR dicha denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no se pronuncia con relación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del imputado ya identificado, al haberse determinado violaciones constitucionales y legales en el presente procedimiento que prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21 de abril de 2008, en la causa seguida al imputado CARLOS GABRIEL MORENO COVA, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo dependieren. En consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante un juez de control distinto al que pronunció el fallo apelado, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad. Se mantiene la misma condición jurídica del imputado ut supra identificado, quien permanecerá detenido a la orden del Juzgado que conocerá de la presente causa.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

LA JUEZA SUPERIOR EL JUEZ SUPERIOR
Dra. MAGALY BRADY URBAEZ Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

LA SECRETARIA

Abg. RAQUEL BOLÍVAR.-