REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, veintiseis de marzo de dos mil ocho 197º y 149º ASUNTO: BP02-N-2005-000185 PARTE ACCIONANTE: Nuvia del Carmen Aristimuño, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº 3.673.497, y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA ACCIONANATE: Abogado Rafael Cabrera, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.397 PARTE ACCIONADA: Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui APODERADA JUDICIAL DE LA ACCIONADA: Abogado Saul Abdón Ortiz Loreto, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.471 MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por la ciudadana Nuvia del Carmen Aristumuño, suficientemente identificada en autos, contra la providencia administrativa de fecha 4 de abril de 2005 emanada de la de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, mediante el cual esa institución resolvió egresar a la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimumuño. En fecha 7 de julio del 2005, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada. Cumplidos los trámites de citación, en fecha 3 de febrero de 2006, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda. En fecha 22 de febrero de 2006, previa notificación, se realizó la audiencia preliminar con asistencia de ambas partes. Abierto el lapso probatorio, las partes promovieron pruebas y en su momento el tribunal se pronunció sobre su admisión. Vencido el lapso probatorio se celebró la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 26 de febrero de 2008. Quien suscribe el presente fallo se avocó al conocimiento de la causa en fecha 27 de abril de 2007, y ordenó la notificación de la parte demandada. De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora Expuso el apoderado judicial de la parte actora que la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimuño, fue removida del cargo de Jefe de Dirección de Planificación en la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui mediante Providencia Administrativa Nº 05-016 de fecha 4 de abril de 2005. Adujo que el acto administrativo es nulo por violatorio, del artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, por cuanto su jubilación estaba aprobada y solo faltaba la notificación de la misma, establecida en el articulo 12 eiusdem; del Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debido a que el acto fue dictado por funcionario incompetente; por inmotivado, por basarse en un falso supuesto al considerársele como funcionaria de libre nombramiento y remoción cuando no estaba calificada así, y por abuso de autoridad, por habérsele despedido despido después de 20 años de carrera, sin respetársele su trayectoria y sus 52 años de edad. Argumentó una serie de consideraciones en relación a las omisiones en que incurrió la accionada para proceder a su remoción del cargo. Solicitó, por tanto, la declaratoria de nulidad del acto administrativo, y el reenganche a los labores que venían desempeñando, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el despido hasta el momento de la efectiva reincorporación. 2.- De parte la Accionada En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada Abogado Saul Abdón Ortiz Loreto, rechazó todos y cada uno de los hechos expuestos por la demandante. Señaló la inadmisibilidad del recurso, por no acompañar los documentos necesarios al momento de la introducción del libelo. Que la demandante afirma que su jubilación había sido aprobada, cuando lo que se aprobó fue una solicitud, con lo que se iniciaba el trámite, y los requisitos legales para ser jubilada, pretendiendo ser inamovible hasta que comenzara el pago de su pensión. Que no cumplió con la carga de probar que ingresó a SEVIGEA en un cargo distinto al de jefe de Unidad de Planificación. Al fondo de la controversia adujo que se trató de usar la jubilación como forma de entorpecer la facultad de nombrar y remover a los funcionarios de alto nivel. Se negó la incompetencia alegada aduciendo que el acto fue dictado por el Presidente del Instituto y sólo fue notificada por otro funcionario. Se negó la inmotivación, pues, al tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, podía ser removido sin más limitaciones. Rechazó que el acto sea nulo por basarse en falso supuesto, y negó que en el acto hubiera abuso de poder, pues la remoción en nada afecta las futuras opciones de la recurrente en otros entes de la administración pública. Solicitó la declaratoria sin lugar del presente recurso contencioso funcionarial, por ser improcedente el petitorio y contrario a derecho. III Consideraciones para decidir Analizadas minuciosamente las presentes actas, este tribunal observa: Que la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimuño, ya identificada en autos, ingresó al Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, con el cargo de Gerente de Proyectos Sociales del Instituto antes mencionado, en fecha 11 de febrero de 2004, fue designada Jefa de la Unidad de Planificación del Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui. Sin embargo señala la recurrente que en la Ley de Creación de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui, no se observa que el cargo que ejercía fuera de confianza o de libre nombramiento y remoción, además del hecho de ser miembro del Consejo Directivo. Como punto previo analiza esta juzgadora, el alegato esgrimido por la recurrente, mediante el cual señala que su jubilación había sido aprobada y que solo faltaba el tramite de notificación. Al respecto se evidencia de autos que fue tramitada y aprobada una solicitud de jubilación, mas no se evidencia la aprobación de la jubilación como tal, en consecuencia dicha aseveración es desestimada por este Tribunal. Y así se decide.- Es importante la revisión de las normas aplicable al presente caso, para la determinación del carácter o rango de la función que desempeñaba la hoy recurrente, y al respecto consideramos: La Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: …..”, el numeral 12 del artículo antes señalado nos destaca, que son cargo de alto nivel: “Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.” En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, el cargo con el cual ingresó la recurrente, al instituto demandado, es decir, Gerente de Proyectos Sociales era un cargo de alto nivel, que se enmarca dentro de los cargos de similar jerarquía a los de las máximas autoridades, así como de los directores y directoras, y en consecuencia por ser sus funciones gerenciales de conformidad con el contenido del parcialmente transcrito articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se declara. En cuanto al vicio alegado por incompetencia del funcionario que dictó el acto, hay que destacar que el acto fue dictado por el Ing. Wilfredo Silva Urbano en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui y notificado por el ciudadano César Viera, por lo que se evidencia que el ingeniero Wilfredo Silva Urbano en su carácter ya señalado, era el funcionario competente, para dictar dicho acto. Y así se declara.- Igualmente denuncia la recurrente el vicio de inmotivación del acto administrativo cuestionado, y al respecto este Tribunal considera importante precisar que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre si, por ser contrarios y contradictorios. La inmotivacón sólo da lugar a la nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo, para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la suscinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Y visto que en el presente caso el acto administrativo demandado por nulidad, se encuentra perfectamente motivado en la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción y fundamentado legalmente en normas, plenamente identificadas en el mismo, es por lo que forzosamente concluye esta Juzgadora, que el acto administrativo objeto de la presente causa, no esta inmotivado. Y así se decide. Igualmente denuncia la actora el vicio de falso supuesto, y lo fundamenta en lo siguiente: que fue considerada, como funcionaria de libre nombramiento y remoción y por no habérsele notificado de su aprobada jubilación. Con respecto a este vicio denunciado esta sentenciadora no se pronuncia, por haber ya emitido el pronunciamiento en esta decisión, sobre los puntos señalados como fundamento del falso supuesto. Y así se decide. Por último se analiza el vicio de abuso de autoridad esgrimido por la accionante, el cual fundamenta en que fueron dispuestos de un plumazo los 20años de carrera, que quien la despide si es de libre nombramiento y remoción y lo hace sin respetar su condición económica y familiar, por ser sostén de hogar y sin respectar su trayectoria y sus 52 años de edad. Al respecto este tribunal señala que el abuso de autoridad es un delito, que se encuentra tipificado en el artículo 176 del Código Penal y por ello existe una razón suficiente para que en esta instancia no haya pronunciamiento sobre la materia, que no le es de su competencia. Y así se decide. IV DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso Contencioso Funcionarial incoado por la ciudadana Nuvia del Carmen Aristimuño contra Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes ya que si la Administración Pública no puede ser condenada mal podría condenarse al particular. Publíquese y Regístrese esta sentencia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los veintiséis días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito La Secretaria, Abog. Mariela Trias Zerpa En esta misma fecha, siendo las 2:45 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Abog. Mariela Trias Zerpa J.A.L.