TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, doce de marzo de dos mil ocho
197º y 149º

ASUNTO: BP02-R-2007-000760

PARTE ACTORA: ALBERTO GARCIA y LUIS CHACIN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas Números 7.085.932 y 5.623.311, respectivamente.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: MAYRA MARTINEZ y DAVID ATIAS FERNANDEZ, con cédulas de identidad Números 8.973.037 y 5.471.494, Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 80.535 y 29.397, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
• SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de octubre de 2001, bajo el Nº 70, Tomo 600 AQTO.
• GRUPO ALVICA SCS, inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de julio de 1997, bajo el Nº 98, Tomo 134-A-Qto.
• PETROLERA AMERIVEN, S.A. inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de octubre de 2000, bajo el Nº 70, Tomo 127-A-VII.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:,
• SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A.: GUSTAVO REINA, JOSE BERMÚDEZ, MARIA MENESES, PEDRO PEREIRA, FELIX HERNANDEZ, INES PARRA, ARNOLDO TRONCONIS, FULVO ITALIANI, GERALDINE D´EMPAIRE, JOSE FLAMERIQUE, CARLOS OMAÑA, JOSE GONZALEZ, ALBERTO RUIZ BLANCO, JOSE FRIAS, IRA VERGANI BERTOZZI, NELXANDRO ROMAN, DUBRASKA GALARRAGA, ALVARO GUERRERO, REIDALDO GUILARTE, ARÍSTIDES TORRES, JOSE TADEO MARTINEZ, MARÍA TORRES, MARIA DE FREITAS, NATALIA DE PAZ, ALAIN BIZET VILLAVICENCIO, PEDRO PEREZ, AUGUSTO CALZADILLA, MARIA OLIVEROS, MICHELLE ALEGRET, CARMELA RAMIREZ, CARLOS MORELLO, LINDA CARMONA, MONICA LEAL y TOMÁS ZAMORA, Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.876, 10.613, 21.063, 21.0631, 23.809, 34.463, 31.347, 45.828, 31.734, 66.226, 48.466, 42.249, 58.813, 56.331, 72.857, 39.341, 84.651, 91.545, 84.455, 104.500, 78.180, 48.392, 64.526, 86.839, 112.013, 38.942, 39.620, 96.307, 91.561, 118.882, 113.571, 111.766, 66.454 y 74.659, respectivamente.
• GRUPO ALVICA, SCS.: MARIA DE FREITAS, MARIA ALEGRETT, CARMELA RAMIREZ, CARLOS MORELLO, LINDA CARMONA, MONICA LEAL y TOMÁS ZAMORA, Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 64.526, 91.561, 118.882, 113.571, 111.766, 66.454 y 74.659, respectivamente.
• PETROLERA AMERIVEN S.A.: CARLOS BARRIOS, ADELICIA BETANCOURT, CAROLINA CARVAJAL, YULIVETH CORDERO, DOUGLAS ESPINOZA, HECTOR FIGUERA, EUDELYS LEON, SUNILDA MICHEL, PATRICIA RODRIGUEZ y RAFAEL VÁSQUEZ, Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 70.338, 69.276, 94.757, 95.463, 94.672, 2.843, 63.326, 87.633, 85.127 y 34.328, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LAS REPRESENTACIONES JUDICIALES DE AMBAS PARTES EN CONTRA DE SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, CON SEDE EN LA CIUDAD DE BARCELONA, DE FECHA 07 DE NOVIEMBRE DE 2007.

En fecha 11 de febrero de 2008, este Juzgado Superior vistos los recursos de apelación ejercidos por las partes intervinientes en el presente asunto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial el día 07 de noviembre de 2007, fijó la audiencia oral y pública para el décimo día hábil siguiente, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 25 de febrero de 2008 se realizó la audiencia de parte, a la cual comparecieron las representaciones judiciales de las partes recurrentes, exponiendo sus disidencias respecto de la recurrida; el Tribunal se reservó el lapso de cinco días para dictar el dispositivo del fallo. En fecha 03 de marzo de 2008, se pronunció el dispositivo oral del fallo con la presencia de las partes recurrentes, reservándose a su vez el Juzgado, el lapso de cinco días hábiles para reducir a escrito lo sentenciado. Mediante Auto del 10 de marzo de 2008, se difirió la oportunidad para la reproducción de lo sentenciado para el segundo día hábil siguiente, por las razones que allí se indican.

Estando dentro de la oportunidad antes establecida, el Tribunal pasa de seguidas a reducir a escrito el fallo oral de la siguiente manera:

I

La representación judicial de la parte actora apelante disiente de la recurrida con base a las siguientes consideraciones:

1) Manifiesta su inconformidad en cuanto a que la relación de trabajo de autos se mantuvo a través de un contrato por obra determinada como -según la apoderado judicial actora- lo asienta la recurrida; aduce que la relación de autos se trata de una relación de trabajo indeterminada;
2) Que contrariamente a lo dictaminado por el Tribunal de la Causa, la prima por movilización le correspondía a los actores;
3) Que es procedente la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme con lo dispuesto en la cláusula 21 del acta convenio;
4) Que es procedente la aplicación de la cláusula relativa a la mora contractual, prevista en la cláusula 27, por el retraso en el pago;
5) Que la recurrida incurrió en silencio de pruebas respecto a las Hojas de Cálculo de control de tiempo, donde habían unas horas extraordinarias que no fueron condenadas;
6) Que la recurrida no se pronunció sobre días feriados, días domingos, días por descanso contractuales y días compensatorios, los cuales eran procedentes;
7) Que no se emitió pronunciamiento respecto al concepto de comidas;
8) Que la procedencia de los anteriores conceptos generan en consecuencia una diferencia en el pago del bono nocturno, de la antigüedad, vacaciones, utilidades, ya que la base salarial es distinta;
9) Que es necesaria una revisión de las Primas de Gratificación Especial de Comunidad y Por Ayuda para Bienes y Servicios;
10) Que existe un desorden procesal en cuanto a las horas extraordinarias, que no hay un orden cronológico al momento de ser condenadas;
11) Que es procedente la indexación salarial de los montos condenados y no solo la contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte, la representación judicial apelante de la sociedad mercantil SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A. sostiene que la misma operó como una empresa de carácter temporal cumpliendo con todos los requisitos para su existencia previstos en el reglamento vigente para la fecha de la relación de autos, por lo que no podía ser considerada como intermediaria. Así mismo, señala que los actores fueron contratados como coordinadores de seguridad, cargos de confianza que se encuentran excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la contratación colectiva. Manifiesta que las primas de movilización como las horas extras exceden de lo normal devengado en una relación de trabajo, correspondiéndole la carga probatoria a los demandantes, circunstancia con la cual incumplieron. Que en el cálculo de las horas extras nocturnas, la recurrida procedió erróneamente al recargo del bono nocturno, concepto que no puede usarse para la obtención del otro. Finalmente, aduce que el Tribunal de la causa vulneró el derecho a la defensa pues no precisó cuáles fueron los cálculos para la obtención del salario integral. Dicha representación judicial, al fungir igualmente como representante de la empresa GRUPO ALVICA, SCS, reproduce en su recurso, estos mismos argumentos.

La representación judicial de la sociedad PETROLERA AMERIVEN S.A., fundamenta el ejercicio del recurso en la inexistencia de la solidaridad decretada, por cuanto aduce que los actores prestaron servicios a través de SERVICIOS CUYUNI ETT C.A. al GRUPO ALVICA SCS. Así, niegan cualquier relación directa o indirecta con los actores, pues sostienen que solo han mantenido relación comercial con el GRUPO ALVICA, desconociendo la relación contractual que pueda tener ésta con SERVICIOS CUYUNI ETT y los demandantes. En definitiva, sostiene que no se puede aplicar a los actores el Acta convenio que rige entre PETROLERA AMERIVEN y sus trabajadores.

Definidos los anteriores planteamientos de apelación, procede el Tribunal a resolverlos en los siguientes términos:

Por razones de estricto orden metodológico, se invertirá el conocimiento de las denuncias realizadas durante el desarrollo de la Audiencia de Parte por ante esta Alzada, conociendo en primer término, de los recursos ejercidos por la parte demandada en el presente asunto.

La representación judicial de la sociedad PETROLERA AMERIVEN S.A., ratifica la inexistencia de solidaridad en el caso de autos, por cuanto los actores prestaron servicios a través de SERVICIOS CUYUNI ETT para el GRUPO ALVICA SCS, negando cualquier relación directa o indirecta con los actores; al respecto, del análisis del expediente, se desprende que quedó demostrado que los accionantes, a través de la empresa SERVICIOS CUYUNI ETT (Intermediaria), prestaron sus servicios personales para la sociedad GRUPO ALVICA SCS (Contratista) en la obra PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE CRUDO HAMACA, siendo la beneficiaria de ésta obra, la compañía PETROLERA AMERIVEN S.A., por lo cual, con fundamento a lo previsto en la cláusula segunda del Acta Convenio de PETROLERA AMERIVEN S.A, debe entenderse que los trabajadores hoy reclamantes se encuentran cubiertos por tales disposiciones contractuales, tal como acertadamente fuera resuelto por la juez de la recurrida. Con fundamento a estas consideraciones, se desecha el único alegato de apelación de la representación de la sociedad de comercio PETROLERA AMERIVEN S.A. y así se decide.

Sostiene a su vez, la representación judicial de las sociedades mercantiles SERVICIOS CUYUNI ETT C.A. y GRUPO ALVICA SCS que la primera de las nombradas operó como una empresa de trabajo temporal, cumpliendo con todas las exigencias legales para ser considerada como una de éstas, por lo que no es procedente que sea considerada como una empresa intermediaria. Al respecto, se observa de la recurrida que al conocer de esta defensa, la jurisdicente dictaminó lo que de seguidas se transcribe:

“… Ahora bien, de la revisión efectuada al contrato de servicio suscrito entre SERVICIOS CUYUNI ETT C.A. y la empresa PETROLERA AMERIVEN S.A…se evidencia que el objeto de tal negociación contractual era el suministro tanto de mano de obra, como de servicios, recursos y el suministro de personal calificado para la construcción. En este orden de ideas, si bien es cierto que en el año 2002 la demandada de autos poseía condiciones para ser considerada una empresa temporal de Trabajo, no es menos cierto que, la relación contractual que vinculó a SERVICIOS CUYUNI ETT C.A., y a la empresa PETROLERA AMERIVEN S.A., tiene una fecha de vigencia anterior a la certificación otorgada por el Ministerio del Trabajo y, más aún la renovación de la fianza que le es solicitada por dicho Ministerio y, consignada luego por la empresa en el presente juicio, es concedida con una vigencia que se extiende desde el 14-03-2003 al 14-03-2004, siendo aprobada la misma en fecha 10-05-2004. De la misma manera considera esta Juzgadora, que el contrato de trabajo suscrito entre PETROLERA AMERIVEN S.A. y SERVICIOS CUYUNI ETT C.A., no era únicamente de suministro y provisión de personal, sino que comprendía el de servicios, no evidenciándose que éste fuera realizado con instrumentos o materiales propios de la segunda de las nombradas, sin embargo, de dicho contrato de servicios, se evidencia que SERVICIOS CUYUNI ETT C.A., era independiente, teniendo la responsabilidad, el control, los medios y detalles para la ejecución de los servicios y no como un empleado o agente de la compañía contratante, desnaturalizándose de este modo, lo concerniente a la figura de Empresa de Trabajo Temporal…omissis
… en el caso sub iudice, la demandada se encarga de realizar todos los servicios como bien lo dispone el contrato de servicios analizado y, siendo que el contrato de trabajo es un contrato realidad, debiendo ser resueltas las diferentes controversias que se generen conforme a ésta, forzoso es para este Tribunal considerar que la empresa SERVICIOS CUYUNI ETT C.A., en realidad no operó como una Empresa de Trabajo Temporal en la relación laboral de autos, pues se desenvolvió como una empresa contratista ejecutora de obras, al sobrepasar el límite comercial…” (Subrayado de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal Superior, luego de la revisión detallada de las actas que conforman el presente asunto, comparte en forma íntegra el precedente criterio, pues según lo dispone el artículo 23 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 extraordinario de fecha 29 de enero de 1999, aplicable al presente caso ratione temporis, la empresa de trabajo temporal tiene por objeto poner a disposición del beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. Si una Empresa de Trabajo Temporal (ETT) no cumple con el régimen que contempla dicha normativa (artículo 24) la empresa será considerada como intermediaria en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y como tal se le tendrá para todos los fines derivados de la relación de trabajo. Así, de las disposiciones contractuales cuya traducción al español rielan en el expediente (f.25 al 48, pieza 5), valorado como prueba y, que vinculan jurídicamente a la empresa GRUPO ALVICA SCS con SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A. se aprecia que el control y supervisión de la mano de obra la tiene la contratista SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A. quien además de la mano de obra calificada, se compromete al suministro de servicios y recursos necesarios para la ejecución de la obra que lleva a cabo GRUPO ALVICA SCS, excediéndose en consecuencia de su objeto social estatutario (f.48 al 61, pieza 2), cual era el suministro de personal, aunado a que para el momento de la negociación que se analiza (01 de octubre de 2001 al 01 de octubre de 2004), la referida empresa no disponía de la fianza exigida para su funcionamiento en la norma reglamentaria, pues la fianza solicitada por el órgano administrativo del trabajo, fue aprobada el 10 de mayo de 2004 (f.70 y 71, pieza 2); siendo ello así, resulta forzoso dejar establecido que la vinculación con la sociedad mercantil GRUPO ALVICA SCS lo era como intermediaria en los términos de la Ley Sustantiva Laboral, por lo que el planteamiento esgrimido en tal sentido por el apoderado judicial de CUYUNI ETT C.A. y GRUPO ALVICA SCS por ante esta Alzada, debe ser desestimado y así se decide.

En lo que respecta a que los actores fueron contratados como coordinadores de seguridad, los cuales son cargos de confianza y por ende excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la contratación colectiva de PETROLERA AMERIVEN S.A., se observa del estudio del escrito libelar en cuanto al ciudadano ALBERTO GARCÍA LOZANO que expresamente se indica: “…Este trabajador prestaba servicios personales de vigilante, no obstante la empresa para evadir sus responsabilidades, lo califica como Coordinador de Seguridad, siendo la realidad que nuestro mandante, simplemente desempeñaba el cargo de Vigilante de Punto de la empresa, destacado en distintos Puestos de Control establecidos por GRUPO ALVICA, SCS, supervisada y coordinada su actividad por dicha empresa…”; y en lo referente al ciudadano LUIS CHACIN PONCE, se señala que “…Preste servicios personales de vigilante, no obstante la empresa para evadir sus responsabilidades, lo califica como Coordinador de Seguridad, siendo la realidad que simplemente desempeñaba el cargo de Vigilante de Punto de la empresa, destacado en distintos Puestos de Control establecidos por GRUPO ALVICA, SCS, supervisada y coordinada su actividad por dicha empresa…”; ahora bien, igualmente se constata que en la oportunidad de contestar la demanda, tanto la empresa SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A. (f.03 al 213, pieza 3) como PETROLERA AMERIVEN, C.A. (f.02 al 64, pieza 4) aducen en forma expresa que los cargos como Coordinadores de Seguridad que fueron ejercidos por los accionantes eran de confianza y que en modo alguno las funciones que ejercían estaban amparadas dentro del tabulador del Acta Convenio de AMERIVEN.

En tal virtud y atendiendo a la manera en que se contestó la demanda y a la forma de distribución de la carga probatoria en materia laboral, correspondía a la representación judicial demandada, traer a los autos los elementos probatorios necesarios, tendientes a lograr la convicción en quien juzga, de que efectivamente las funciones desempeñadas por los hoy actores eran las de Coordinadores de Seguridad y que en forma alguna, se desempeñaban como vigilantes con funciones de custodia, puesto que en el Derecho del Trabajo, donde rige el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, carece de relevancia jurídica la calificación del cargo que el patrono haya podido atribuirle, ateniéndose primordialmente a la naturaleza de las funciones efectivamente desempeñadas; carga procesal que, luego de la revisión detallada y minuciosa del expediente, se evidencia no cumplió la representación judicial de las demandadas, por lo que tal como lo decidiera el Tribunal de instancia recurrido, debe tenerse por cierto, que el cargo ejercido por cada uno de los actores, era de vigilante y en consecuencia de ello, amparado por las estipulaciones contractuales contenidas en el Acta Convenio de PETROLERA AMERIVEN S.A. En mérito de este razonamiento, se desestima la argumentación recursiva realizada en este aspecto y así se establece.

En lo atinente al alegato de improcedencia de las horas extras con el mismo fundamento en que fueron desestimadas por el a quo la prima de movilización, es decir, al no haber quedado demostrada su procedencia por la parte actora, se advierte que tal pretensión resulta manifiestamente contraria a los hechos que quedaron plasmados en el expediente, pues de la simple lectura del fallo impugnado se aprecia que lo condenado por el tribunal de primera instancia, fue una diferencia en el pago de las horas extraordinarias que quedaron admitidas y reconocidas durante la celebración de la correspondiente Audiencia de Juicio por la propia empresa SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A., conforme a las Planillas de Controles de Tiempo que rielan a los autos (f.182 al 381, pieza 1), cálculos éstos que fueron realizados en atención a la convención colectiva de AMERIVEN, ya que primigeniamente estas horas extras fueron canceladas por la demandada con sujeción a la Ley Orgánica del Trabajo. Ello así, resulta improcedente por no corresponderse con la verdad procesal, lo aquí pretendido por dicha representación judicial y así se decide.

En lo referente al denunciado cálculo erróneo en que incurrió la juez a quo, respecto a la fijación de las horas extras nocturnas, al incluir presuntamente en la base para su determinación el bono nocturno, quien sentencia, previa revisión de los cálculos realizados en la sentencia objeto de apelación, tanto de las horas extraordinarias nocturnas como del bono nocturno, conceptos laborales no acumulativos, en modo alguno constata lo sostenido por el apoderado judicial de las sociedades de comercio SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A. y GRUPO ALVICA SCS, puesto que de las operaciones aritméticas realizadas para la obtención del valor de una hora extraordinaria nocturna, se desprende únicamente que solo formó parte de dicha base salarial el valor de la hora diurna, multiplicado por el porcentaje contractual reconocido por este concepto, en atención a lo previsto en la cláusula novena del Acta Convenio que nos ocupa. Por consiguiente, se desecha el presente alegato de apelación y así se decide.

Finalmente, denuncia el apoderado judicial apelante que el Tribunal vulneró el derecho a la defensa de sus representadas pues no precisó cuáles fueron los cálculos para la obtención del salario integral; en este sentido, debe precisarse que, de conformidad con el régimen que se declaró aplicable a la controversia que se analiza, la prestación de antigüedad será calculada desde la fecha de inicio de la relación de trabajo de cada uno de los actores hasta la fecha de su respectiva finalización, con base al salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior al que da lugar al nacimiento del derecho conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa de la cláusula vigésima del Acta convenio. Así, de la revisión de los montos que por salario integral mensual determinó el a quo pertenecía a cada uno de los demandantes, se observa que los mismos se corresponden con los salarios básicos devengados, la incidencia por horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, ayuda de bienes y servicios, gratificación de comunidad, alícuotas de bono vacacional y utilidades, todo ello con sujeción a los recibos de pagos que fueron incorporados en la tramitación del presente juicio y de los cuales las partes intervinientes tuvieron el respectivo control de la prueba. Consecuente con lo anterior, se declara la improcedencia del alegato de vulneración del derecho de la defensa de la parte accionada apelante SERVICIOS CUYUNI ETT y GRUPO ALVICA SCS y así se establece.

Precisados los anteriores planteamientos de apelación esgrimidos por la parte accionada, pasa el Tribunal, a proferir decisión sobre las argumentaciones expuestas por la parte actora durante el desarrollo de la audiencia por ante esta instancia. En este contexto, manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto a que la relación de trabajo se mantuvo en forma indeterminada y no a través de un contrato por obra determinada; en lo tocante a este aspecto de apelación, se observa de una simple lectura del texto íntegro de la recurrida, que en modo alguno se estableció que las relaciones de trabajo objeto de controversia lo fueron a través de un contrato por obra determinada, más aún, en forma expresa el tribunal de juicio deja asentado que las relaciones laborales que se analizan, fueron “por tiempo indeterminado y no por tiempo u obra determinada” (f. 143, pieza 5), amén de que al proceder a realizar los cálculos de los conceptos laborales provenientes de la finalización de la relación de trabajo, toma en consideración todo el tiempo de servicio en forma ininterrumpida. En mérito de ello, se desecha este alegato de apelación y así se decide.

Aduce la parte recurrente que, contrariamente a lo dictaminado por el Tribunal de la Causa, la prima por movilización le correspondía a los actores; con respecto al beneficio de prima de movilización, la recurrida, precisó:

“… no se evidencia del extenso escrito libelar, ni de la evacuación de las pruebas que los hoy reclamantes demostraran estar inmersos en los supuestos exigidos en la cláusula 8 del acta convenio, por lo que era necesario alegar y probar que el actor era movilizado, tal como lo exige la cláusula 7 del acta convenio e indicar el sitio de (sic) donde se producía dicha movilización y al no hacerlo, forzoso es para el tribunal negar la procedencia de la misma…” (Paréntesis de este Tribunal)

En este mismo sentido, siendo que la parte actora demandó, entre otros conceptos, el pago por la Prima de Movilización, prevista en la cláusula octava del acta Convenio de PETROLERA AMERIVEN S.A., le correspondía, tal como lo estableciera el a quo, la demostración en el expediente de los extremos regulados para su procedencia en derecho, entiéndase que los trabajadores eran movilizados conforme a la cláusula séptima y luego, precisar el tiempo por traslado desde el lugar de encuentro hasta el lugar donde prestaban en forma concreta sus servicios; consecuente con lo anterior, al no cursar a los autos tales probanzas, se llega a la misma conclusión de instancia y por ende se desestima este aspecto de apelación y así se decide.

En cuanto al alegato de procedencia de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme con lo dispuesto en la cláusula 21 del acta convenio, al sostener que la ruptura de la relación de trabajo operó en forma injustificada, se constata que el tribunal recurrido negó la procedencia de la referida indemnización, con base al siguiente razonamiento:

“…En cuanto a la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber sido despedidos injustificadamente dichos trabajadores, el tribunal ratifica su criterio señalado en reiterados fallos en el sentido que al dejarse determinado que los hoy reclamantes son beneficiarios de la tantas veces nombrada acta convenio, la cual debe aplicarse en su integridad no pudiéndose adicionar beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo conforme lo dispone el artículo 672 de la misma ley, atendiendo a la teoría del conglobamento, aun y cuando estuvieron vinculados por un contrato por obra específica, que fue prorrogado, pactándose incluso un periodo de prueba improcedente, por tanto la relación laboral fue por tiempo indeterminado y no por tiempo u obra determinada, por lo que forzoso es para este juzgado negar la procedencia de dicha indemnización…”

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2006, dictaminó respecto al principio de favor y a la Teoría del Conglobamento, lo que de seguidas se transcribe en forma parcial:

“… nuestro ordenamiento laboral en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última aparte preceptúa, como bien lo señala el juez de la recurrida, la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la transcripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución… omissis
En este sentido, la doctrina ha dicho, que en el caso de que el convenio colectivo vaya más allá de la complementación o franca suplementación del ordenamiento legal, las alteraciones que introduzcan serán válidas si la resultante es, según el cotejo efectuado respecto de cada institución, más favorable, aun cuando algún aspecto de ese nuevo producto institucional sea dentro una percepción aislada menos beneficioso, doctrina denominada del equilibrio interno del convenio (Ojeda Aviles. Derecho Sindical).
Sin embargo, y aquí volvemos nuevamente a la regla de la norma mínima por efecto de su imperatividad, si dentro de la convención colectiva es desmejorada una norma fundamental dentro del cúmulo normativo de superior rango (la Ley) para la construcción de las normas convencionales, inmediatamente la sanción sería la de tener como ineficaz la correspondiente cláusula contractual. Es decir, si alguna disposición de la Convención Colectiva no realiza con mayor plenitud el objetivo perseguido por la norma imperativa, debe tenerse entonces como ineficaz dicha norma convencional, aplicándose por consiguiente lo establecido en la Ley, aun y cuando la convención colectiva contenga condiciones cuantitativas más superiores…omissis
Ahora bien, la determinación en que a una situación concreta debe aplicarse una norma con preferencia a otra, por ser aquella más ventajosa para el trabajador, no enerva la validez, ni afecta la vigencia de esta. En suma, no la deroga; tan solo señala que esta norma no se aplica a este caso concreto sino aquella, pero que conserva su vigencia y validez para cualesquiera otros casos en los que no colisiona con otras normas, o en su aplicación específica, puede resultar, a su vez, más favorable.
Ahora bien, citando al autor Mario Pasco Cosmópolis, a modo de reflexión, esta Sala considera oportuno señalar que la determinación de la norma más favorable debe hacerse casuísticamente y estar basada en la flexibilidad y en la equidad: flexibilidad para poder adoptar, en cada caso, el método más adecuado, lo que implica la posibilidad de que existan y coexistan varios y la equidad, para que la solución a la que se llegue por vía de su aplicación no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agravie los igualmente legítimos intereses de los empleadores…”(Subrayado de este Tribunal)

En este contexto, si bien en el caso de autos, se declaró la aplicabilidad del régimen contenido en el Acta Convenio celebrada por PETROLERA AMERIVEN S.A., no es menos cierto que en dicha normativa contractual nada se estableció respecto a la procedencia de indemnizaciones en el supuesto de finalización de la relación de trabajo por causa injustificada. En tal virtud, sostener en el caso sub iudice, la procedencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo respecto a esta institución en particular no regulada por la convención, en modo alguno podría implicar la aplicación acumulativa de dos regímenes, amén de que en forma expresa, la propia Acta Convenio estipula en su cláusula vigésima primera, que todo lo no allí previsto, será regulado de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. En mérito de lo anterior, quien sentencia disiente de la argumentación de la recurrida y declara procedente el concepto por indemnización previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) al no haber el patrono directo demostrado las causas justificadas de finalización de la relación de trabajo de los actores, con base al salario integral diario promedio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral y así se establece. Consecuentemente con lo aquí acordado, se condena a la parte demandada a los siguientes montos:

ALBERTO GARCÍA:
Indemnización por antigüedad (numeral 2 del artículo 125 LOT): 30 días x salario integral promedio (Bs. 97.178,93) = Bs. 2.915.367,9
Indemnización sustitutiva del preaviso: (segundo aparte del artículo 125 LOT, literal b) = 30 días x salario integral promedio (Bs. 97.178,93) = Bs.2.915.367,9

La sumatoria de estos montos asciende a la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.830.735,8) hoy, luego de la reconversión monetaria acaecida en el país, equivale a la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.830,74) que la parte demandada deberá cancelar al ciudadano ALBERTO GARCÍA adicionalmente a lo condenado en primera instancia y así se decide.

LUIS CHACÍN:
Indemnización por antigüedad (numeral 2 del artículo 125 LOT): 30 días x salario integral promedio (Bs.97.139,10) = Bs. 2.914.173,00
Indemnización sustitutiva del preaviso: (segundo aparte del artículo 125 LOT, literal b) = 30 días x salario integral promedio (Bs.97.139,10)= Bs. 2.914.173,00

La sumatoria de estos montos asciende a la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs.5.828.346,00), lo que representa hoy, luego de la reconversión monetaria, la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.828,35) que la parte demandada deberá cancelar al ciudadano LUIS CHACÍN adicionalmente a lo condenado en primera instancia y así se decide.

Así mismo, aduce la parte recurrente que es procedente la aplicación de la normativa relativa a la mora contractual, prevista en la cláusula vigésima séptima del Acta Convenio, por el retraso en el pago. En este supuesto, correspondía al actor demostrar que hubo un atraso en el pago de las prestaciones que le corresponden y que tal atraso se debió a razones imputables a la empresa; mas del examen de los autos se observa que los accionantes no cumplieron con la expresada carga probatoria, quedando admitido sin embargo, que recibieron un pago conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. En todo caso, este Tribunal reitera una vez más, su criterio judicial de que la penalidad establecida en la cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos. Por tales razones el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.

En lo atinente a que la recurrida incurrió en silencio de pruebas respecto a las Hojas de Cálculo de Control de Tiempo, donde habían unas horas extraordinarias que no fueron condenadas, quien sentencia, observa del análisis de la recurrida que al realizar la apreciación del acervo probatorio consignado tanto por el ex trabajador ALBERTO GARCÍA como LUIS CHACÍN, expresamente emite pronunciamiento respecto a las copias fotostáticas de los controles de tiempo y las valora de conformidad con el dispositivo contenido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f.135 y 136, pieza 5), es decir, se evidencia que la Juez de la causa no omitió el análisis de las referidas pruebas, sino que por el contrario las analizó y valoró, no incurriendo en consecuencia en el vicio de silencio de pruebas. En mérito de ello, se desecha este alegato de apelación y así se establece.

Respecto a que la recurrida no se pronunció sobre los días feriados, días domingos, días por descanso legal y contractual y días compensatorios que fueron oportunamente peticionados, se observa del estudio de la sentencia de instancia que si bien no consta un pronunciamiento expreso respecto a tales conceptos; no es menos cierto que, para que esta deficiencia formal pueda dar lugar a la anulación del fallo, es necesario que la misma conlleve una violación del derecho a las partes a una justa resolución de la controversia. En este sentido, se aprecia que le correspondía a los actores especificar y demostrar en cuáles de esos días prestaron efectivamente servicios y, siendo que del examen minucioso y detallado de los autos, se observa que los demandantes no cumplieron con la señalada carga demostrativa, tal reclamo se declara improcedente y así se decide.

En cuanto a la denuncia de falta de pronunciamiento en la recurrida respecto al concepto de comidas, quien sentencia, evidencia que contrariamente a lo expuesto por ante esta Alzada, se lee al folio 153, pieza 5, la correspondiente condenatoria del a quo del concepto de comida tanto para el ciudadano ALBERTO GARCÍA como LUIS CHACÍN, por lo que forzoso es desestimar por impertinente y contrario a la verdad procesal este planteamiento de apelación y así se decide.

Reclama la representación judicial accionante que, como consecuencia de la supuesta procedencia de los conceptos de los días feriados, domingos, días por descanso legal y contractual y días compensatorios que se le adeudan, se genera una diferencia salarial a su favor en los conceptos de bono nocturno, antigüedad, vacaciones y utilidades; al respecto, tomando en consideración, las declaratorias anteriores de improcedencia de tales percepciones, debe entenderse que no se ha modificado la base salarial para la determinación de los beneficios provenientes de la finalización de las relaciones laborales de autos y por ende, la presente pretensión procesal debe ser igualmente desechada y así se decide.

Así mismo, con respecto a la argumentación de la representación judicial actora referente a que es necesaria una revisión de las Primas de Gratificación Especial de Comunidad y la Prima Por ayuda para Bienes y Servicios Esenciales, este Tribunal, luego de realizado el correspondiente análisis de la recurrida en este aspecto, constata que la a quo, no solamente procedió a su condena en los términos de la cláusula décima del Acta Convenio y de acuerdo con la duración del tiempo de servicio, sino también a la inclusión de esos montos contractuales en el cálculo de las horas extraordinarias admitidas y reconocidas; siendo ello así, se considera ajustada a derecho tal condenatoria, no existiendo alteración que realizar en las primas acordadas y así se establece.

En cuanto al alegato de inconformidad de la recurrida denunciado como “desorden procesal” en las diferencias de horas extras condenadas, este Tribunal advierte en primer término que el desorden procesal ha sido definido por la jurisprudencia patria, como la subversión de los actos del proceso que conlleva la nulidad de las actuaciones, al corresponderse a un tipo de anarquía procesal, en perjuicio del derecho de la defensa de las partes; no obstante, en el caso que se analiza, se aprecia que contrariamente a ello, la juez de instancia al realizar los cálculos correspondientes a la diferencia de horas extras diurnas y nocturnas, procedió a plasmarlos en atención a la forma como quedó incorporada al expediente la documentación relativa a los recibos de pago de cada uno de los accionantes, resaltando en cada particular, el período del lapso mensual al cual se estaba haciendo referencia, por lo que en modo alguno, constata este Tribunal Superior, que la forma en que fueron realizados estos cómputos, fuese contradictoria, ambigua o inexacta cronológicamente ni que haya atentado la transparencia que debe regir en la administración de Justicia. En apego a estas consideraciones, se desecha esta denuncia de apelación y así se decide.

Finalmente, aduce la representación recurrente que es procedente la indexación salarial de los montos condenados y no solo la contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; al respecto, quien sentencia, debe realizar las siguientes consideraciones:

Este Tribunal Segundo Superior del Trabajo venía aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en sentencias No. 1.022 y No. 2.313 de fechas 15 de junio de 2006 y 18 de diciembre de 2006, respectivamente, y en la sentencia No. 19 del 31 de enero de 2007, en cuanto a considerar que en el proceso laboral vigente, que tiene su fundamento en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo opera la corrección monetaria cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir, en fase de ejecución (artículo 185).

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Alto Tribunal, mediante sentencia No.2.191 de fecha 06 de diciembre de 2006 al conocer de un recurso de revisión contra una sentencia de la Sala de Casación Social, consideró procedente el cálculo de la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva, con fundamento al principio de la confianza legítima de los ciudadanos frente a la uniformidad de la jurisprudencia. En este contexto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en juicios iniciados luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha venido condenando la corrección monetaria desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del fallo, verbi gratia sentencias Nos. 2.307 y 2.469 de fechas 15 de noviembre de 2007 y 11 de diciembre de 2007, respectivamente.

Por consiguiente, en atención a los criterios jurisprudenciales contenidos en esas últimas sentencias, se considera ajustada a Derecho la pretensión de la parte demandante recurrente y se declara la procedencia de la corrección monetaria del monto definitivo que por concepto de prestaciones sociales fue condenado a pagar la parte demandada por el tribunal de la causa con la inclusión de las cantidades condenadas en la presente decisión, desde la fecha de notificación de las últimas de las empresas codemandadas hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del presente fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como, vacaciones o recesos judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, tomando en consideración los índices inflacionarios del Banco Central de Venezuela y así queda establecido. Esta condenatoria, no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, de la corrección contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debidamente condenada en primera instancia.

Resueltos, los alegatos de apelación de las partes intervinientes en el presente asunto, la sentencia recurrida, queda confirmada con las modificaciones precedentemente declaradas. Así se resuelve.

II

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionante ALBERTO GARCIA y LUIS CHACIN en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 07 de noviembre de 2007, la cual queda MODIFICADA en los términos expuestos. 2) SIN LUGAR los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial de la parte demandada sociedades mercantiles SERVICIOS CUYUNI ETT, C.A., GRUPO ALVICA SCS y PETROLERA AMERIVEN, S.A., en contra de la referida sentencia. Se condena a la parte demandada en las costas del recurso en atención a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Una vez firme, remítase el expediente al Tribunal de la Causa para los fines procesales consiguientes. Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley que rige su funcionamiento. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008).
La Juez Temporal,

Abg. Carmen Cecilia Fleming H.
La Secretaria,

Abg. Yirali Quijada
En la misma fecha de hoy, siendo las 09:40 a.m. se registró en el sistema juris2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Yirali Quijada