TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiséis de marzo de dos mil ocho
197º y 149º

ASUNTO: BP02-L-2007-000405

PARTE ACTORA: JULIO CESAR BANDRES SUÁREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.797.727.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Los abogados LISBETH FIGUERA CUMANA, SANCHO FIGUERA CUMANA, JESÚS ENRIQUE TAMARA y MARIA MAGDALENA HERNÁNDEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 27.538, 106.461, 113.697 y 82.560, respectivamente
PARTE DEMANDADA:
1.- SERVICIO DE MESA 2001, C.A.: persona jurídica inscrita en el Registro Mercantil tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de diciembre de 1.996, bajo el Nro 38, Tomo A-57.
2.- PIZZERÍA Y DELICATESES L ANCORA, C.A.: persona jurídica inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de octubre de 1.991, bajo el Nro 21, Tomo A-64.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ARBEL MONTEVERDE CAMPOS, JESÚS SALVADOR REYES, ADRIANA REYES y JOSIBEL REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 61.350, 3.073, 52.647 y 100.815, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTRAS INDEMNIZACIONES SOCIALES.
Concluida la sustanciación de la presente causa con la celebración de la audiencia de juicio durante el día 5 de marzo de 2.008 y sus prolongaciones los días 13 y 25 de marzo de 2.008, fecha esta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JULIO CESAR BANDRES SUÁREZ contra las empresas SERVICIO DE MESA 2001, C.A.: y PIZZERÍA Y DELICATESES L ANCORA, C.A.:, procediendo este Tribunal en el lapso previsto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a publicar el texto completo de su sentencia, lo cual hace en los términos siguientes:
PRIMERO:

Alega la representación judicial del accionante que su patrocinado mantuvo una relación laboral con las empresas SERVICIO DE MESA 2001, C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A.. A renglón seguido pasa a explicar que en fecha 17 de diciembre de 2.003 éste comenzó a prestar sus servicios laborales como MESONERO para la empresa SERVICIO DE MESA 2001, C.A. dentro de las instalaciones del restaurante PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., que tal relación laboral tenía variabilidad de horario, ya que en algunas oportunidades laboraba desde las 12:00 m a 12:00 p.m. o de 12:00 m a 3:00 p.m., que sin embargo los días viernes laboraba con un horario comprendido desde las 9:00 a.m. hasta 3:00 p.m. para entrar nuevamente a las 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., con un salario normal diario de Bs. 83.655,00 y un salario integral promedio diario de Bs. 92.754,00. Más adelante expone que en fecha 15 de febrero de 2.007 su representado tomó la decisión de renunciar a la empresa SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A., introduciendo la respectiva CARTA DE PREAVISO, una vez cumplido el preaviso que duró hasta el 15 de marzo de 2.007, la empresa le pago la cantidad de Bs. 5.098.314,56, alegando ser ésa la totalidad de lo adeudado pro concepto de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, tomando como base un tiempo de servicio laboral de 2 años y 9 meses, siendo de destacar que ese no fue el tiempo laborado sino que el mismo fue de 3 años y 2 meses; expresando el accionante que existe una diferencia en el pago de las prestaciones sociales, por lo que acude a demandar a ambas sociedades. En el intitulado DEL DERECHO SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES expresa que para el momento de la renuncia devengaba un salario normal promedio diario de Bs. 83.655,00 para cuya obtención se tomó la remuneración ordinaria anual de Bs. 11.633.755,00, más el 10% de servicio por la actividad desempeñada anual (ARTÍCULO 134, Bs. 8.834.264,00) más la propina anual de Bs. 9.648.000,00, obtenido el resultado se divide el monto arrojado entre 12 meses, equivalente a Bs. 2.509.668,25 mensuales, al ser divididos entre 30 días proyecta como salario normal promedio diario la cantidad de Bs. 83.655,00. Mientras que para estimar el salario integral, a las sumas antes dichas se le agregaron las cantidades de Bs. 33.391.488,80, por concepto de alícuotas de utilidades y de bono vacacional, lo que asciende al ser dividido entre 12 da la cifra mensual de Bs. 2.782.624,00 que entre 30 días resulta en un salario promedio mensual de Bs. 92.754,00; pasando a exponer lo que en su decir eran los montos que le correspondían al finalizar la relación de trabajo por los conceptos de : antigüedad, intereses de prestaciones sociales, antigüedad adicional, vacaciones vencidas del segundo y tercer año, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias de los años 2004, 2.005, 2.006 y 2.007, todo lo cual totaliza la suma de Bs. 20.363.431,44, de los que peticiona sea deducida la cantidad recibida de Bs. 5.098.314,56, demandado igualmente la indexación, intereses de mora y las costas y costos procesales.
Admitida la señalada demanda por auto dictado al efecto por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 4 de mayo de 2.007, una vez lograda la notificación de la empresa accionada, la audiencia preliminar en la presente causa tuvo lugar en fecha 19 de septiembre de 2.007 por el sistema de la doble vuelta ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo prolongada en cinco (5) ocasiones más, sin lograrse conciliación alguna; visto que las partes no se avinieron en sus pretensiones procesales, una vez finalizada la última prolongación de audiencia preliminar en fecha 30 de enero de 2.008, se ordenó agregar los escritos de promoción de pruebas de las partes, para la remisión de esta causa al Tribunal de Juicio, lo que tuvo lugar una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días hábiles, periodo éste en el cual la representación judicial de la empresas reclamadas consignaron los correspondientes escritos de contestación a la demanda, es decir, tempestivamente.
En sus escritos de contestación a la demanda, la representación judicial de la accionada SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. admitió que el demandante ocupó el cargo de mesonero, que renunció en fecha 15 de febrero de 2.007 y que laboró el preaviso de ley hasta el día 15/03/07; negando los hechos libelados por el actor y expresando como fundamento de sus contradicciones que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el día 26 de mayo de 2.005; que la jornada para los mesoneros tiene dos turnos: el primero de 12:00 m a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. y el segundo de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m. de lunes a domingo, librando un día a la semana; negando el salario libelado y la duración del vínculo de trabajo, negando la forma de cálculo hecha por el demandante; negando que esta demandada deba pagar la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales al actor y que sean determinados en la manera expuesta en el libelo de demanda, explicando que si bien es cierto que el salario es variable, el mismo no está conformado por un monto de propina, porque lo cierto es que el monto que esta accionada reconoce de la propina como parte del salario del actor, es el que contiene sus sobres de salario y el promedio de ellos junto con el 10% del recargo por el servicio en el caso del actor y que para el último año de servicio arroja un salario mensual promedio de Bs. 895.868,25 y que su salario integral promedio para el último año de la relación laboral fue de Bs. 33.180,31 (folio 177 del expediente); que la empresa recoja, administre o resguarde propina porque lo cierto es que la propina que eventualmente pudieran dejar los comensales las manipulan directamente mesoneros y se la distribuyen entre ellos mismos y esta empresa desconoce si le dan propina a los mesoneros; pasando a negar todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por el accionante; finaliza su escrito de contestación, negando, rechazando y contradiciendo que el actor laborara para esta empresa 768 horas extraordinarias en cada uno de los años 2004, 2005, 2006 y 2007.
En el caso de la codemandada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A. se alegó la FALTA DE CUALIDAD, como fundamento de tal excepción, la representación de esta empresa aduce que el accionante demanda como dos empresas indistintamente sin fundamentar en que se basa si existe una solidaridad o una Unidad Económica, por lo que niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicio alguno para esta empresa y que hubiera sido trabajador de la misma y mucho menos deba cancelarle la cantidad de Bs. 20.363.431,00, porque el actor tal como se dijo nunca laboró para ella, pasando a negar todos y cada uno de los hechos libelados por el accionante, así como los pedimentos hechos.
En vista de la oposición por parte de la empresa codemandada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, la defensa de falta de cualidad, la cual se caracteriza por ser de previo pronunciamiento, este Tribunal, tal como ha sido su criterio reiterado, pasa a analizar la misma, tomando en cuenta solo las probanzas que ambas partes haya promovido tanto para tratar de sostenerla como para tratar de enervarla; siendo entendido de que de ser declarada con lugar haría inoficioso analizar las otras excepciones y probanzas aportadas por esta codemandada.
PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE CUALIDAD DE PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA

Tal como supra fuera expuesto como fundamento de tal excepción, la representación de esta empresa aduce que el accionante demanda como dos empresas indistintamente, sin fundamentar en que se basa si existe una solidaridad o una Unidad Económica, por lo que niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicio alguno para ella y que hubiera sido trabajador de la misma y mucho menos deba cancelarle los conceptos y cantidades demandadas.
Al respecto este Juzgador observa que en el libelo de demanda el accionante afirmó que mantuvo una relación laboral con las dos accionadas, mas sin embargo más adelante afirma, sin ser rebatido por las demandadas en sus correspondientes escritos de contestación a la demanda, que el desempeño de sus servicios personales como Mesonero para la empresa SERVICIO DE MESA 2.001, C.A. fue dentro de las instalaciones del restaurante DELICATESES L’ANCORA, C.A., ubicada en la Avenida Américo Vespucio, Edificio Golf Plaza, Local 13 de la ciudad de Puerto La Cruz, Sector El Morro, Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui (subrayado de este Tribunal); con lo cual encuentra este Sentenciador que, al igual que ocurre cuando se alega un Grupo de Empresas, el actor no reclama específicamente en virtud de la existencia de una relación de trabajo con esta codemandada (DELICATESES L’ANCORA, C.A.) sino que demanda por el hecho de haber trabajado para una de las empresas accionadas (SERVICIO DE MESA 2001, C.A.), hecho que se corrobora de las actas procesales cuando del expediente se desprende que la renuncia del trabajador fue solo comunicada por éste a la empresa SERVICIO DE MESA 2.001, C.A. (instrumental B1, folio 49). De esa manera al afirmarse que la relación laboral se desarrolló con la empresa SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. pero dentro de las instalaciones del restaurante PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., lo que hizo el demandante fue alegar una de las condiciones para que proceda el concepto jurídico de Grupo de Empresas que establecía el parágrafo segundo del artículo 21 del derogado Reglamento del Trabajo, actual artículo 22 específicamente el literal d), a saber, Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas, cuando:… d) desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.
Pues bien, sentado lo anterior, este Juzgador ratificando el criterio expuesto cuando ostentaba la denominación de Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en sentencia de fecha 18 de marzo de 2.005, dictada en el expediente BH05-L-2001-000038, dejó sentado que:
La representación judicial de las accionadas, en la celebración de la audiencia de juicio, manifestó que no podía pretenderse la aplicación del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo al caso sub iudice, ya que, era evidente la diferencia de objetos sociales, entre las compañías codemandadas, lo cual evitaba que el trabajador de una empresa prestara servicios a las otras, y en tal sentido señaló que las empresas que conforman un grupo económico deben tener similitud en lo que respecta al objeto social, de manera tal que el trabajador de una de las empresas pudiera trabajar en otra cualquiera de ellas.

Al respecto este Juzgador debe en primer lugar, dejar sentado los conceptos legales de Unidad Económica y Grupo de Empresas establecidos tanto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 21 de su Reglamento, respectivamente.
En el primero de ellos se establece que:

La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.
A tenor del segundo de los artículos señalados:
Los patronos que integran un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
Parágrafo primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyera una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:
…..
Desarrollen en conjunto actividades que evidencian su integración.

Tales conceptos establecidos en la Ley y en su Reglamento han sido interpretados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la forma siguiente:

En el caso de autos, se acumularon las pretensiones que tienen varios trabajadores contra un grupo de cinco empresas demandadas solidariamente, y dada la importancia de establecer la identidad del sujeto pasivo a los fines de la aplicación de los criterios precedentes, ante la omisión de pronunciamiento del juzgador de la alzada al respecto, la Sala al examinar las actas del expediente, en los instrumentos poder otorgados a los abogados de la parte demandada que corren insertos en autos, evidencia que una misma persona ostenta el carácter de presidente en unas empresas, y de administrador en otras, teniendo a su cargo el poder de administración y disposición de las compañías.
En este sentido consagra el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo el concepto de lo que por empresa debe entenderse a los fines de la misma, ello, en concordancia con la noción del grupo de empresas que desarrolla el artículo 21 de su Reglamento, estableciendo una serie de presunciones de cómo éste se conforma…
En efecto la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final, aunque con diferentes acciones…

En concreto el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico).

Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. (Subrayado de esta instancia)

En el caso que hoy se examina concluye quien decide que la parte actora si bien alegó la existencia de la relación de trabajo con ambas empresas accionadas, realmente el hecho que narra, más que de existencia de la relación de trabajo (prestación de servicios personales) con PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., lo que está es afirmando una de las condiciones de hecho que conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (tanto el derogado como el vigente) exigían para que prosperara la responsabilidad de las empresas frente al trabajador por aplicación del criterio de Unidad Económica o Grupo de Empresas, tómese en cuenta que las partes solamente tienen la carga de aportarle al juez de la causa los hechos y éste establecerá el derecho a aplicar, de ahí que no sea necesario en modo alguno citar por parte del accionante sino, como se dijo el supuesto de hecho.
Es así como se aprecia que la circunstancia narrada por el actor encuadra en el ya mencionado literal d del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogado, actual artículo 22 de la misma disposición, y conforme se ha visto del criterio parcialmente transcrito supra, no requiere sino la existencia de la relación laboral con una sola de las empresas que conforman el grupo empresarial contra el que el demandante accione y la concurrencia del hecho afirmado (en el caso específico la del literal d) para que prospere el alegado vínculo de solidaridad.
En este caso observa el Sentenciador que suscribe, que esta codemandada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., negó, como se afirmara, la existencia de la relación de trabajo para con ella, pero no refutó la tesis libelar de que el accionante laboraba como MESONERO para la empresa SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A. dentro de las instalaciones del restaurante PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., adicionalmente a ello evidencia quien juzga, tal como infra será apreciado, esta codemandada aportó a la presente causa, entre sus pruebas documentales, instrumentos solamente emanados de la codemandada MESA DE SERVICIO 2.001, C.A., situación que sería imposible si entre tales sociedades mercantiles no hubiera algún tipo de vinculación como la señalada por el actor en su libelo de demanda, por lo que es de concluir que esta empresa efectivamente tiene cualidad para ser demandada solidaria en la presente causa, debiendo ser declarada improcedente la defensa alegada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Sentado lo anterior, se procede al análisis al fondo de la controversia encuentra este Juzgador que los hechos referentes a la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la fecha y motivo de finalización son incontrovertidos. Resultan controvertidos los hechos referentes a la fecha de inicio de la relación de trabajo, al horario laborado por el otrora trabajador, al salario devengado por el accionante, en cuanto al monto del mismo, pues, sus componentes, a saber salario básico diario, 10% y propina al ser aceptados por las partes, son incontrovertidos; resultando controvertido el monto salarial devengado por el accionante, por esa vía resultan también se controvierten todas las diferencias salariales alegadas y sus incidencias sobre los conceptos y montos demandados. Igualmente son debatidas las alegadas horas extraordinarias cuyos pagos se reclaman desde el año 2.004 hasta el 2.007 y sobre la base de que las mismas no fueron laboradas.
Plasmados, como han sido los hechos admitidos y los impugnados por las partes, este Juez, a los fines de establecer la carga probatoria deja colocada en cabeza de las empresa demandada la carga de demostrar los hechos que de ordinario se vinculan directamente como consecuencia de la prestación de servicios personales derivada de la relación de trabajo, tales como la fecha de ingreso, el horario de trabajo del otrora laborante y el monto salarial devengado. Por otro lado, corresponderá al accionante la demostración de los hechos vinculados de manera contingente a la relación de trabajo, como lo es el caso de las libeladas horas extras, las cuales deberá demostrar.
Así las cosas se procede a analizar las probanzas aportadas por ambas al momento de instalarse la audiencia preliminar.
Al instalarse la audiencia preliminar todas las partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas, presentando los correspondientes escritos.
La parte actora promovió documentales, testimoniales y exhibición.
DOCUMENTALES
Marcadas con la letra A, cursante del folio 41 al 47 ambos inclusive, 7 recibos, 5 de ellos intitulados SERVICIO DE MESA 2001, C.A., COMPROBANTES DE PAGO, JULIO BANDRES, de los restantes 2 recibos (folios 41 y 47) no se evidencia vinculación con la presente causa y así lo hizo ver la representación de la empresa accionada, cuando expuso que no había forma de evidenciar de las mismas que haya emanado de esta codemandada. Al respecto se aprecia que durante la celebración de la audiencia de juicio la representación de las empresas accionadas, refiriéndose a los restantes recibos que forman parte del señalado legajo y que rielan del folio 42 al 46, ambos inclusive, la señalada mandataria judicial, manifestó que evidencian el salario que el actor devengaba y la parte de la propina que su representada reconocía como integrante del salario de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, de lo cual se evidencia que el salario promedio con el cual se liquidó al actor es el salario promedio mensualmente devengado. Tales instrumentales, al no haber sido desconocidas merecen pleno valor probatorio y de ellas se evidencian los hechos siguientes:
• La que riela al folio 42, que al entonces trabajador se le pagó por el periodo que va desde el 5 de agosto de 2.006 hasta el 11 de agosto de 2.006 la cantidad total de Bs. 301.450,00, de los cuales, el 10% de servicio más la propina totalizó la suma de Bs. 107.898,44;
• La que riela al folio 43, que al entonces trabajador se le pagó por el periodo que va desde el 30 de diciembre de 2.006 hasta el 5 de enero de 2.007, la cantidad total de Bs. 505.875,00, de los cuales, el 10% de servicio más la propina totalizó la suma de Bs. 341.290,59;
• La que riela al folio 44, que al entonces trabajador se le pagó por el periodo que va desde el 23 de diciembre de 2.006 hasta el 29 de diciembre de 2.006, la cantidad total de Bs. 450.150,00, de los cuales, el 10% de servicio más la propina totalizó la suma de Bs. 251.190,59;
• La que riela al folio 45, que al entonces trabajador se le pagó por el periodo que va desde el 4 de noviembre de 2.006 hasta el 11 de noviembre de 2.006, la cantidad total de Bs. 324.150,00, de los cuales, el 10% de servicio más la propina totalizó la suma de Bs. 130.068,28;
• La que riela al folio 46, que al entonces trabajador se le pagó por el periodo que va desde el 10 de febrero de 2.007 hasta el 16 de febrero de 2.007, la cantidad total de Bs. 313.775,00, de los cuales, el 10% de servicio más la propina totalizó la suma de Bs. 149.190,59;

Marcada con la letra B, Liquidación de prestaciones sociales, que aun cuando no está suscrita por el actor, fue aportada por éste a las actas procesales y demuestra el incontrovertido hecho de que percibió al finalizar la relación de trabajo la suma de Bs. 5.098.314,56 Y ASÍ SE DECLARA.
Marcada B.1, original de carta de preaviso dirigida a la empresa SERVICIO DE MESA 2.001, C.A., la cual merece fidedignidad por cuanto su sello y firma por parte de la empresa codemandada como recibido, no fue controvertido, sin embargo es de advertir que la renuncia como causa de terminación de la relación de trabajo, es un hecho incontrovertido Y ASÍ SE DECLARA.
Marcada con la letra C, Cuenta Individual expedida el sitio web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y tal como ha sido criterio de este Tribunal, las informaciones así promovidas suelen merecer valor probatorio, pues su constatación es factible para este Tribunal, por vía de la página del IVSS en la red informática, interesando de ella que la misma señala como fecha de primera afiliación, el día 26 de mayo de 2.005 Y ASÍ SE DECLARA.
Los instrumentos que rielan a los folios 53 y 54, que son los Estado de Cuenta de la empresa accionada en el IVSS, no merecen valor probatorio, pues, los mismos no pueden ser vinculados con la presente causa Y ASÍ SE DECLARA.
Marcada con la letra D, copia simple de constancia de trabajo expedida por la empresa accionada a nombre del entonces trabajador, fechada la misma el día 4 de octubre de 2.006, tal instrumental merece pleno valor probatorio por no haber sido impugnada por la representación de la empresa accionada, interesando a la causa que en ella se indica que el ciudadano Julio BANDRES trabaja para esa empresa, desempeñándose como Mesonero desde el 26 de mayo de 2.005 Y ASÍ SE DECLARA.
Marcada E, instrumental cuya carátula señala que es un block de análisis, su primera página tiene un título en el que se lee Puntos del Día y a continuación una serie de nombre. Tal instrumental fue atacada por la representación de la empresa accionada sobre la base de que no era llevado por ella y que por tanto no podía serle opuesto. Al respecto quien sentencia observa que se trata de una instrumental por la que el accionante trata de demostrar el valor que le correspondía con respecto a la propina, sin embargo y si bien las propinas forman parte del salario, tal como reza el contenido del artículo 134 de la ley sustantiva laboral, no hay evidencia alguna que vincule al promovido documento con la presente causa. Ahora bien, téngase en cuenta que en la presente causa, no es controvertido el hecho referente a la percepción de propina por parte del trabajador accionante, lo controvertido es el monto percibido por el entonces trabajador en el curso de la relación de trabajo, situación en la que la carga probatoria recae en cabeza de la empresa demandada Y ASÍ SE DECLARA.
TESTIMONIAL
Se promovió el testimonio de los ciudadanos ALEJANDRO OROZCO, LEONARDO JOSE VÁSQUEZ y CARLOS DAVID LEÓN GRANADOS; de ellos solo acudieron a rendir testimonio durante la celebración de la audiencia de juicio los ciudadanos ALEJANDRO ANTONIO OROZCO y CARLOS DAVID LEÓN GRANADOS, dichos ciudadanos al ser interrogados por este Tribunal acerca de las razones que tenían para rendir testimonio en esta causa, el primero de ellos afirmó que vino a declarar para que haga justicia con el demandante; en tanto que el segundo expuso que era para hacerle un favor al demandante. Tales declaraciones hechas por dichos testigos, aunado al hecho de que dichos ciudadanos mantienen actualmente demandas en contra de las indicadas empresas con pretensiones procesales similares a las aquí discutidas y las cuales se encuentran signadas con los Nros. BP02-L-2007-000898 y BP02-L-2007-000280, respectivamente, hacen concluir en quien sentencia el convenimiento de que el dicho de los mismos no merece valor probatorio, debiendo ser desechados Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
Fue promovida con respecto al Libro de Registro en los cuales versan las modalidades salariales para los empleados de las empresas demandadas, con el fin de demostrar el ingreso promedio y demás beneficios percibidos y dejados de percibir por el trabajado. Durante la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la empresa accionada afirmó que no lo exhibía porque no estaba obligada a llevar tal Libro de Registro. Al respecto este Tribunal encuentra que efectivamente no hay obligatoriedad legal de llevar tal libro como sí ocurre en relación a las horas extras y a las vacaciones, lo cual no implica necesariamente que el mismo no exista, pero en ese caso ha debido demostrarse en algún modo su existencia, lo cual no consta en autos, circunstancia que se aúna al hecho de que el promovente de la prueba en cuestión no hizo, ni tan siquiera una afirmación sobre el contenido del documento en referencia, y la que habría de adquirir valor probatorio ante la eventualidad de la no exhibición requerida, lo que adicionado al hecho de que es carga probatoria de la empresa accionada la de demostrar el salario devengado por el actor este Juzgador no puede atribuir consecuencia alguna a tal falta de exhibición Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Por su parte, la empresa accionada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., promovió documentales, experticia contable y testimonial.
DOCUMENTALES: Es de advertir que las instrumentales aportadas por PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A. fueron atacadas entre otras, sobre el señalamiento de que eran emanadas de SERVICIO DE MESA 2.001, C.A. y no fueron aportadas por su emisora sino por PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A. En este sentido quien sentencia se remite a lo supra expuesto en cuanto a la FALTA DE CUALIDAD, donde se dejó claramente establecida la cualidad de esta codemandada para comparecer a juicio sobre la base de la existencia de un Grupo de Empresas entre ambas demandadas, luego no puede pretender el demandante, quien expresamente atacó por vía judicial a ambas empresas, que determinada la existencia del Grupo de Empresas entre ambas, éstas se mantengan extrañas entre sí y que realicen actividades procesales que en vez de complementarse como en el caso de autos, y por ser miembros de un Grupo de Empresas, las mantengan ajenas entre sí, en razón de lo cual, es perfectamente ajustado a derecho el que la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., haya podido promover instrumentales emanadas de la codemandada SERVICIO DE MESA 2001, C.A.; así las cosas se procede al análisis de las mismas:
Marcada con la letra A, Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs. 270.000,00, que comprende el pago desde el 26 de mayo de 2.005 hasta el 20 de diciembre de 2.005; anexo a la misma, solicitud de anticipo de prestaciones sociales/contrato de préstamo con respaldo de prestaciones sociales, la cual aun cuando se solicitó por la parte actora que no fuera valorada, ésta no especificó desconocía o tachaba tal instrumental, recuérdese que la carga probatoria para el promovente o el atacante de la instrumental en referencia, es distinta según sea el medio de embate, de ahí que sea necesario establecer cuál es el mismo, no habiendo procedido así la parte actora forzoso es tener a la instrumental promovida con pleno valor probatorio y de ella se evidencia el hecho ya referido Y ASÍ SE DECLARA.
Marcada con la letra B, carta de preaviso suscrita por el accionante que lo que demuestra es un hecho incontrovertido Y ASÍ SE DECLARA.
Marcado C, recibo de pago de prestaciones sociales por el monto de Bs. 5.098.314,56, sobre cuyo valor probatorio supra ya se refirió quien sentencia Y ASÍ SE DECLARA.
Marcados con la letra D, dos recibos de pago de utilidades, el primero fraccionado desde el 26 de mayo de 2.005 hasta el 31 de diciembre de 2.005 y el segundo por concepto de utilidades del año 2.006. Según el primer recibo se le pagaron 17,5 días a razón de un salario diario de Bs. 13.500,00, de acuerdo al segundo, fueron 30 días a razón de Bs. 34.984,60 diarios, instrumentales que merecen pleno valor probatorio, por no haber sido atacadas por la parte actora y de ellas se evidencian los hechos referidos Y ASÍ SE DECLARA.
Marcado con la letra E, recibo de pago de vacaciones, por el cual se le cancelaron 15 días de vacaciones, 2 días domingos, un bono vacacional de 7 días y 1 día, a razón de un salario diario de Bs. 15.500,00, para un total pagado de Bs. 387.500,00, instrumental que merece pleno valor probatorio, por no haber sido atacada por la parte actora y de ella se evidencia el hecho referido Y ASÍ SE DECLARA.
Respecto a las documentales marcadas con los Nros. 1 al 69, evidencia este Juzgador que las mismas emanan de la codemandada SERVICIO DE MESA 2.001, C.A. y abarcan periodos semanales desde el 26 de mayo de 2.005 hasta el 10 de marzo de 2.007, las cuales merecen valor probatorio por no haber sido atacadas por la parte actora y evidencian que al entonces trabajador se le como parte de su salario los conceptos de sueldo básico, bono nocturno días feriados 10% de servicio más propina Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
En cuanto a la experticia contable promovida, en el CAPITULO V, no hay consideración alguna que hacer por haber sido declarada inadmisible Y ASÍ SE DECLARA.
En relación a la PRUEBA TESTIMONIAL fue promovido como testigo el ciudadano JOSE RINGO CABALLERO, quien incompareció a la celebración de la audiencia de juicio, siendo declarado desierto su acto, por lo que no hay consideración alguna qué hacer sobre el mismo Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a la EMPRESA SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. no hay consideración alguna que hacer por no haber promovido prueba alguna, no obstante es de advertir que respecto de ella serán aplicados de oficio los principios de comunidad de la prueba y adquisición procesal con respecto a los medios probáticos traídos a la causa por las otras dos partes Y ASÍ SE DECLARA.
SEGUNDO:

Valoradas como han sido las pruebas promovidas por ambas partes, observa quien sentencia que en la presente causa, se dejó sentado que son hechos controvertidos los referentes a la fecha de inicio de la relación de trabajo, al monto salarial devengado por el trabajador en el curso de la relación de trabajo, al horario trabajado por el entonces laborante y a los conceptos de horas extraordinarias. Siendo de destacar que precedentemente este Juzgador ya se pronunció acerca de la defensa de FALTA DE CUALIDAD de la empresa codemandada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, S.A. declarando la improcedencia de dicha excepción.
Pues bien, analizando el fondo de lo debatido, ya supra se dejó establecido que la prueba en lo referente a la fecha de inicio de la relación laboral, el horario de trabajo y el salario devengado correspondía a la parte demandada. Sentado esto encuentra quien sentencia, que la fecha de inicio de la relación laboral, se desprende de instrumentales precedentemente valoradas y que merecieron pleno mérito probático para quien sentencia, los instrumentos en cuestión son: las aportadas por la parte actora signadas con las letras C y D, a su escrito de promoción de pruebas, tómese en consideración que la constancia de trabajo, cuya copia se anexara marcada D, data de aproximadamente 6 meses de antelación a la finalización de la relación laboral; asimismo se evidencia de las instrumentales aportadas por la empresa accionada marcadas A, D y E, fechadas los días 26 de diciembre de 2.005, diciembre de 2.005 y 24 de abril de 2.006, respectivamente, esto es, con suficiente antelación a la fecha de terminación de la relación de trabajo, documentos todos en donde se indica que la fecha de ingreso del trabajador fue la alegada por la empresa accionada SERVICIO DE MESA 2.001, C.A. en su escrito de contestación a la demanda, a saber, el día 26 de mayo de 2.005, no habiendo prueba alguna que desvirtué tales probanzas o por lo menos que demuestre que la prestación de servicios por parte del demandante para con dicha sociedad mercantil fue anterior al indicado momento; por lo que este Tribunal tiene como real fecha de inicio de la relación de trabajo el día 26 de mayo de 2.005, por lo que al ser la fecha de finalización de la relación de trabajo el día 15 de marzo de 2.007 (luego de haberse trabajo el mes correspondiente al preaviso), la misma tuvo una duración de 1 año 9 meses y 21 días Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
En cuanto al salario, es de advertir que lo discutido no son los conceptos integrantes del mismo, pues, las partes fueron contestes en que lo conformaba un salario básico, un recargo adicional del 10% y un recargo de propina, debiendo tomarse en consideración que el último de los conceptos, tal como lo ordena el artículo 134 de la ley sustantiva laboral conforma el salario normal devengado por el otrora trabajador. Lo discutido en esta causa, fue lo referente al verdadero monto de lo devengado por el actor en el curso de la relación de trabajo, quien afirmó que en el último año de tal vínculo, su salario normal diario fue de Bs. 83.655,00 y su salario integral diario lo fue de Bs. 92.754,00, mientras que la empresa reclamada manifestó que el salario promedio final fue la suma mensual de Bs. 895.868,25 y el salario integral final fue de Bs. 33.180,00. Al respecto es de advertir que la empresa accionada tenía la carga de demostrarlo y en tal sentido afirmó que el salario se evidenciaba de los recibos de nómina aportados por ella al expediente. Ahora bien, este Sentenciador debe considerar un concepto discutido en la presente causa que de quedar determinado habrá de ser tomado en cuenta a los fines de establecer el salario normal y por ende, el integral devengado por el accionante, todo de conformidad al contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y que es un concepto sobre el cual de ordinario corresponde la carga probatoria el actor que lo alega; el señalado rubro, es el referente a las horas extras que el demandante peticionó como laboradas por los años 2.004, 2.005, 2006 y 2.007; y el que por razones meramente metodológicas el Tribunal lo analiza conjuntamente con otro hecho controvertido como lo es el del horario de trabajo del accionante, el cual fue libelado por el demandante en una forma que este Juzgador encuentra genérica, al indicar que el horario de trabajo en algunas oportunidades era de 12:00 m a 12:00 p.m. (12 horas) ó de 12:00 m a 3:00 p.m. (3 horas), sin embargo los viernes trabajaba un horario comprendido de 9:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. (6 horas) para entrar nuevamente a las 7:00 p.m. y hasta las 11:00 p.m. (4 horas), para luego sobre esa base peticionar, por cada año a partir del 2004 y hasta el año 2006 inclusive, 768 horas extraordinarias y 160 horas extraordinarias por el año 2.007. En el escrito de contestación a la demanda, el libelado horario de trabajo fue refutado por la empresa accionada afirmando que el horarios de los mesoneros era de dos turnos: de 12:00 m a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. y el segundo de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m. de lunes a domingo, librando un día a la semana y más adelante indicó que el accionante no laboraba horas extras. De esa manera se aprecia que coinciden dos alegaciones en las que la carga probatoria de ordinario y en el caso del horario de trabajo, recae sobre la empresa accionada; mientras que en el caso de las horas extras, tal carga concierne al demandante que las alega haber trabajado, salvo que se trate de unas horas extras reclamadas con ocasión del horario normal de trabajo del demandante, como fue el punto tratado y analizado por este Juzgador en la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.006, hoy definitivamente firme, dictada en el expediente Nro. BP02-L-2006-000258, confirmada por fallo dictado por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 27 de marzo 2.007 (Exp. BP02-R-2007-001007), fallo contra el que se recurriera en casación (Exp. AA60-S-2007-000882) siendo declarado sin lugar el señalado recurso Nro. 2375 de fecha 21 de noviembre de 2.007. En la sentencia dictada por este Juzgado se dictaminó que:
Dijo el actor en su escrito libelar que su horario de trabajo era todos los días de 4:00 a.m. a 2:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 10:00 p.m.; siendo refutado por la representación judicial de la accionada quien expresó en el escrito respectivo, que generalmente el actor llegaba entre las 5:30 y las 6:00 a.m. hasta, entre las 12:00 m y la 1:00 p.m. y finalmente entre las 8:30 p.m. y 9:00 p.m., porque la panadería se cierra normalmente a las 10:00 p.m., y ante tal alegación nueva contenida en el escrito de contestación de la demanda al distribuir la carga probatoria se estableció que a la empresa accionada correspondía la demostración de tal hecho, es decir, el referente al horario de trabajo que dijo cumplía el laborante. También, al distribuir la carga probatoria y solicitadas como fueron, sin especificarse ni determinarse cantidad alguna de horas extras alegadas como trabajadas y no canceladas, sino únicamente requerirse la suma de Bs. 5.349.580,00 por tal concepto, sobre una base de cálculo que discrimina en la instrumental marcada E que acompañó el demandante a su escrito libelar y a la que previamente no se le atribuyó ningún valor probatorio, se dijo entonces, que correspondía al actor la carga de demostrar que había trabajado en jornada extendida pero, ahora luego que se dejara sentada su condición de trabajador de confianza después de las 11 horas diarias que como jornada normal tenía asignadas el demandante.
Al respecto debe observarse: que en el escrito libelar, como quedó señalado, no se solicita en específico, ni se determina el número de horas extras cuyo pago se reclama. Es así como sobre la jornada de 11 horas, encuentra este Juzgador que la empresa accionada no logró demostrar la jornada de trabajo aducida en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido de que el trabajador llegaba entre las 5:30 y las 6:00 a.m. hasta, entre las 12:00 m y la 1:00 p.m. y finalmente entre las 8:30 p.m. y 9:00 p.m., porque la panadería se cierra normalmente a las 10:00 p.m.; por lo que debe quedar como firme y definitivo el horario de trabajo aducido por el demandante, es decir, el que iba de de 4:00 a.m. a 2:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. lo que implica que al iniciarse la jornada laboral del hoy accionante a las 4:00 a.m., las 11 horas que comprendía a la misma debía finalizar a las 8:00 p.m. de donde se concluye que lo laborado luego de esa hora, a saber, de las 8:00 p.m. a las 10:00 p.m, consistían eran horas extras trabajadas; por lo que, como consecuencia de ello, el actor laboraba todos los días una jornada de trabajo de 13 horas, esto es, 2 horas extras por día, lo que en el curso de la relación laboral se traduce en 972 horas extraordinarias laboradas. Apreciando el Tribunal que ambas horas extras eran nocturnas……. (subrayado de este Tribunal en esta sentencia)

De la aplicación del anterior criterio de este Tribunal al caso de autos, lo primero que encuentra este Juzgador es lo lacónico y genérico del pedimento libelar, por cuanto se señala que: 1.- en algunas ocasiones el trabajador laboraba jornadas de 12 horas, pero se pregunta quien sentencia, cuantos días a la semana se laboraban en ese horario; 2.- asimismo se indica que había otros días, no se sabe cuales, que laboraba 3 horas; y 3.- finalmente otros días, en específico los días viernes, en los que laboraba de manera fraccionada, primero 6 horas y luego 4 horas, para un total de 10 horas. En cuanto a los dos primeros tipos de días que laboraba el otrora trabajador encuentra quien falla que ha debido el accionante indicar con toda claridad cuáles eran esos días, en el sentido de mostrar el número de ellos que en el periodo semanal o quincenal o mensual los laboraba, para que el sentenciador pudiera determinar con precisión, como lo exige el legislador sustantivo laboral y la doctrina de casación, el quantum del concepto peticionado; tal como sí fue hecho en el libelo de demanda al referirse a los días viernes, en donde indicó una jornada laboral dividida en dos períodos; el primero de 9 a.m. a 3:00 p.m., vale decir, de 6 horas y el segundo de 7:00 p.m. a 11:00.p.m., vale decir, de 4 horas, para un total de 10 horas, afirmación ésta que fue negada por la empresa demandada en la forma que ya fuere dicha, alegando a su vez un hecho nuevo, por lo que tenía ésta la carga probatoria sobre el ventilado punto, no encontrando quien suscribe prueba alguna que demuestre el horario de trabajo alegado por la empresa accionada para ese día, derivándose entonces en la conclusión que el trabajador laboraba los días viernes la libelada jornada de dos períodos; el primero de 9 a.m. a 3:00 p.m., vale decir, de 6 horas y el segundo de 7:00 p.m. a 11:00.p.m., vale decir, de 4 horas, para un total de 10 horas, es decir, una jornada mixta, conforme lo establece el penúltimo párrafo del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que este tipo de jornada no puede exceder de 7,5 horas diarias, al trabajarse durante 10 horas al día determina 2,5 horas extras, las cuales coinciden con las últimas jornadas, a saber, las que van desde las 8:30 p.m. hasta las 11:00 p.m., esto es, horas extraordinarias nocturnas solo por los días viernes, es así como, partiendo que anteriormente quedó establecida la fecha de inicio de la relación de trabajo el día 26 de mayo de 2.005 y su finalización, el día 15 de febrero de 2.007 y que entre ambas fechas existen 90 días viernes, al ser multiplicados por 2,5 horas extras, arrojan como resultado la cantidad de 225 horas extras nocturnas, las cuales, conforme lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son elementos integrantes del salario devengado por el otrora trabajador. Ahora bien, a los fines del establecimiento de su monto, hay que tomar en consideración que los recibos de nómina anexados por la empresa accionada y que cursan del folio 99 al 175, ambos inclusive, evidencian que el salario devengado por el actor se reformaba semanalmente consecuencia de la variabilidad de los conceptos de 10% y propina, este Juzgador tal como lo hará infra, debe ordenar que se realice una experticia complementaria del fallo que determine la suma real del concepto de horas extras, todo conforme al contenido de los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el monto en que éste incrementó el salario mensual devengado por el accionante durante el curso de la relación de trabajo Y ASÍ SE DECLARA.
Sentado lo anterior, este Tribunal procede a pronunciarse respecto a los pedimentos libelares y en este sentido es de advertir que al dejarse establecido que el demandante tenía derecho a que se le cancelaran 225 horas extraordinarias nocturnas no pagadas en su oportunidad; y que las horas extras forman parte del salario normal devengado por todo trabajador ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, forzosamente debe concluirse que al no ser pagadas éstas, la empresa utilizó un monto salarial errado como base de cálculo para establecer los conceptos que en su decir correspondían al accionante al finalizar la relación de trabajo; dicho esto se analizan los conceptos peticionados en la forma siguiente:
Por concepto de Antigüedad se reclamó la cantidad de Bs. 11.898.835,00 por concepto de 175 días. Al respecto es de observar que de las instrumentales marcadas con las letras A y C, del escrito de promoción de pruebas de la empresa accionada, se desprende el pago de la globalizada suma de Bs. 4.112.641,33, señalando la primera el pago de 20 días y sin indicar la segunda el número de días que han sido abonados. Ahora bien, encuentra este Juzgador que respecto al número de días, corresponden al demandante la cantidad de 45 días por el primer año; 45 días por la fracción de 9 meses del segundo año; 15 días de diferencia de antigüedad, conforme al literal c del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de una fracción mayor de 6 meses la trabajada por el actor al finalizar el vínculo laboral; y 2 días de antigüedad adicional conforme al segundo parágrafo del dispositivo legal en comento, todo lo cual hace un total de 107 días a bonificar, los cuales deben ser calculados de conformidad al contenido de la primera parte del señalado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, en base al salario integral vigente para cada periodo mensual, tomando en consideración para el establecimiento del mismo las fracciones de bono vacacional y utilidades siguientes: 2,5 días por concepto de utilidades, ya que así se desprende de los recibos de pago de utilidades que rielan a los folios 94 y 95 del expediente; y por concepto de bono vacacional el mínimo de ley, esto es, 0,58 días para el primer año y 0,66 días para el segundo, según se desprende de recibos que rielan a los folios 92 y 97, establecido el monto de lo que correspondía al actor por concepto de antigüedad deberá descontarse la globalizada suma recibida por éste y que fuera señalada anteriormente en Bs. 4.112.641,33 Y ASÍ SE DECLARA.
Respecto a los Intereses sobre la prestación de Antigüedad se reclamó el pago de la suma de Bs. 1.781.677,00; sobre este punto quien suscribe, sobre la misma base utilizada para pronunciarse sobre el concepto de antigüedad, debe ordenar que se haga un cálculo de lo que correspondía al accionante en relación a los intereses de antigüedad y una vez determinada la suma que correspondía al demandante, deberá descontarse lo ya pagado por tal concepto, a saber, la cantidad de Bs. 428.909,86, conforme se comprueba de la documental aportada C al escrito de promoción de pruebas de la empresa accionada Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al concepto de Antigüedad adicional, ya este Juzgador se pronunció supra al analizar la indemnización de Antigüedad Y ASÍ SE DECLARA.
Referente a los conceptos demandados por el actor como Vacaciones Vencidas del segundo año, vacaciones vencidas del tercer año y vacaciones fraccionadas, por los que se reclamó el pago de Bs. 2.007.720,00, Bs. 2.175.030,00 y Bs. 398.832,00, respectivamente, se observa que la relación laboral tuvo la anotada duración de 1 año, 9 meses y 21 días por lo que solo se puede hablar de vacaciones del primer año y vacaciones fraccionadas. Es de advertir que de las instrumentales aportadas por la empresa accionada a su escrito de promoción de pruebas marcadas con las letras C y E, se aprecian pagos por tales conceptos; es así como de la segunda de las mismas (E), se desprende el pago de 15 días de vacaciones por el periodo que va desde el día 26 de mayo de 2.005 al 26 de mayo de 2.006, esto es, el primer año, conforme a la fecha de inicio de la relación de trabajo que ha sido establecida precedentemente y que tales días fueron pagados a razón de Bs. 15.500,00 diarios, es decir, que ni siquiera lo fueron al salario básico que el actor devengaba para esa fecha de Bs. 15.525,00 diarios, remitiéndose al efecto al recibo de nómina que riela al folio 148 del expediente, siendo entonces que el salario devengado por el trabajador, tal como ha quedado dicho, era variable, debe calcularse la diferencia que correspondía al actor por concepto de vacaciones del primer año, para lo cual el salario normal deberá estimarse conforme lo ordena el segundo párrafo del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En cuanto a las vacaciones fraccionadas, cuyo pago de 12 días por la suma de Bs. 431.354,80 se desprende de la documental marcada C anexa al escrito de promoción de pruebas de la demandada, debe observarse que ciertamente le corresponde al demandante la cantidad de 12 días (16 días / 12 = 1,33 días x 9 meses); ahora bien, esos 12 días deben calcularse en base al salario normal devengado por el entonces trabajador, conforme a las pautas del segundo párrafo del artículo 145 eiusdem y una vez sentada la suma que correspondía al demandante, descontar lo percibido por el trabajador de Bs. 431.354,80 y ordenar el pago de la diferencia, diferencia ésta que se sumará a la diferencia que se obtenga por concepto de vacaciones del primer periodo, lo cual totalizará un solo y globalizado monto Y ASÍ SE DECLARA.
Por concepto de Utilidades Fraccionadas se peticionó el pago de 5 días para un total de Bs. 418.275,00. Al respecto este Juzgador en base a los lineamientos precedentemente estampados, debe ordenar que se establezca el monto de lo que correspondía al entonces trabajador por concepto de Utilidades al finalizar la relación laboral, calculado dicho concepto en base al salario normal y por la fracción de 5 días, y una vez hecho esto establecer la diferencia que corresponda a la empresa pagar a éste, sobre la base de restar el monto de Bs. 179.731,17 que fuera solventado conforme a la tantas veces referida instrumental que la empresa demandada anexara con la letra C a su escrito de promoción de pruebas Y ASÍS E DEJA ESTABLECIDO.
En cuanto a los conceptos de horas extras reclamadas a razón de 768 por cada uno de los años 2004, 2.005 y 2.006 y 160 por el año 2.007, ya este Juzgador dejó establecido que a este solo corresponden 225 horas extras nocturnas en el curso de la relación de trabajo Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, determinado que no todos los conceptos peticionados fueron declarados procedentes, este Juzgador, tal como infra lo hará deberá declara parcialmente con lugar la pretensión incoada por la parte actora Y ASÍS E DEJA ESTABLECIDO.
DECISIÓN:

Por las consideraciones antes expuestas este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN PROCESAL de COBRO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano JULIO CÉSAR BANDRES SUÁREZ en contra de las empresas SERVICIO DE MESA 2.001, C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A.
SEGUNDO: Se ordena a las empresas accionadas cancelar al demandante las diferencias de prestaciones sociales y otras indemnizaciones por concepto de: antigüedad calculada a salario integral; intereses sobre la prestación de antigüedad; vacaciones del primer año y vacaciones fraccionadas a razón de salario normal; utilidades fraccionadas a razón de salario normal. Adicionalmente y previo al establecimiento del monto correspondiente al salario integral y al salario normal, deberán ser calculadas lo que corresponde cancelar a favor del accionante por la cantidad de 225 horas extraordinarias nocturnas a razón de 2,5 horas por cada semana de duración de la relación de trabajo, tomando en cuenta los recargos que al efecto ordenan los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y el salario variable vigente para cada semana, considerando para ello lo ordenado en el particular siguiente.
TERCERO: Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto que se atendrá a las pautas supra expuestas en esta sentencia, quien deberá calcular el salario normal e integral devengado por el demandante en los periodos arriba indicados como de duración de la relación laboral, vale decir, entre el 26 de mayo de 2.005 y el 15 de marzo de 2.007, y una vez hecho esto, procederá a establecer lo adeudado al demandante por los conceptos especificados en el particular anterior. Para lo que se tomarán en cuenta los salarios que se evidencian de los recibos que cursan en este expediente del folio 99 al 175, en caso de que no se encuentre el recibo correspondiente a algún periodo semanal o mensual se procederá a la revisión de los Libros que al efecto lleve la empresa SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A., por ser ésta la empresa con la que directamente se desenvolvió la relación de trabajo y en caso de que ésta no lleve el señalado Libro o teniéndolo no lo ponga a disposición del experto designado al efecto, se tomará en cuenta la información suministrada por el demandante; es de advertir que el experto designado deberá solicitar la acreditación respectiva ante este Tribunal y una vez obtenida dirigirse a la sede de la accionada, a los fines de revisar los libros que permitan establecer los correspondientes montos salariales a los que supra se hiciera mención. Los honorarios profesionales del experto designado deberán ser cancelados por las empresas condenadas parcialmente por este fallo.
CUARTO: Así mismo, se acuerda la indexación sobre los montos condenados, la cual será calculada igualmente mediante experticia complementaria, que se regirá bajo los siguientes parámetros: a) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; b) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria, los cuales serán calculados por un experto que será designado al efecto por el correspondiente Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por las accionadas parcialmente condenadas por esta decisión.
QUINTO: No se condena en costas a las demandadas por no haber resultado totalmente vencidas en la presente causa.
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).
Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El JUEZ,

Abog. ANTONIO ROJAS HERNÁNDEZ.
LA SECRETARIA

ABOG. ROMINA VACCA

NOTA: La anterior decisión fue consignada y publicada en su fecha 26 de marzo de 2.008, siendo las 9:55 a.m. Conste.
LA SECRETARIA

ABOG. ROMINA VACCA