REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, veintiséis de mayo de dos mil ocho 198º y 149º ASUNTO: BP02-R-2007-000858 Por auto de fecha 28 de marzo de 2008, este Tribunal superior admitió actuaciones en copias certificadas emanadas del Tribunal de Protección del Niño y del adolescente de esta misma circunscripción judicial, Sala de juicio Nº 2, con sede en esta ciudad, con ocasión de la apelación ejercida en fecha 19 de Diciembre de 2007, por el ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No: 10. 880. 939, debidamente asistido por la abogada en ejercicio DIYIRA CAROLINA YIBIRIN VIRLA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, Bajo el Nº 107.415, contra decisión de fecha 07 de diciembre de 2007, dictada por el referido Juzgado, en el juicio de DIVORCIO, seguido en su contra por la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.311.157. En dicho auto se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar sentencia. En fecha 14 de abril de 2008, compareció el recurrente FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, debidamente asistido por el abogado FRANCISCO SARMIENTO, y solicita se corrija el auto de admisión.- En fecha 16 de abril de 2008, esta Alzada se pronunció sobre la anterior solicitud y modificó el auto de admisión fijando el tercer (3) día despacho siguiente, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) para que tenga lugar la formalización de la apelación.- La referida formalización tuvo lugar el 23 de abril de 2008, a la hora fijada, con la comparecencia del ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, debidamente asistido por el abogado JOSE NORBERTO APONTE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.367.- Encontrándose la presente causa en estado de dictarse sentencia, este Tribunal lo hace de la siguiente manera: I Establecen los artículos 385 y 386 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente: “Artículo 385. El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho” “Artículo 386. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas” Igualmente, el articulo 93 de la Convención Sobre Derechos del Niño establece: “Los estados partes respetaran los derechos del niño, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. El derecho de convivencia familiar tiene dos aristas, por un lado el derecho que asiste al padre o madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la guarda del hijo y por otro lado el derecho del hijo a ser visitado y a tener contacto directo con su padre cuando no este a su lado. El derecho de convivencia se genera de la no coexistencia de los padres, constituyéndose éste en uno de los atributos de la patria potestad y que su ejercicio no solo comprende el acceso a la residencia del niño, niña y adolescente, sino que implica una conducta por parte de quien detente la guarda , como es que permita y facilite también la posibilidad de que el otro padre lo conduzca a un lugar distinto, e inclusive que permita y facilite las comunicaciones telefónicas , epistolares, telegramas o cualquier medio electrónico. Por otra parte, la invocación y aplicación del derecho a la convivencia familiar, es independiente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, guarda etc.). De la revisión de las actuaciones contenidas en el presente recurso de apelación contra el fallo interlocutorio proferido por el a-quo el fecha 07 de diciembre de 2007, que acordó modificar al recurrente el régimen de visita provisional dictado el fecha 10 de julio de 2006, el Tribunal observa: En el acto de la formalización de la apelación celebrado por ante esta alzada en fecha 23 de abril de 2008 el recurrente expuso. “Apelo de la sentencia interlocutoria, dictada por el Juzgado de Protección, Sala de Juicio Nº 2, por cuanto viola mis derechos para poder cumplir con el régimen de visita que se había establecido, porque inexplicablemente cambió dicho régimen de visita, hasta ese momento vigente, el cual establecía que yo tenía derecho a disfrutar con mi hijo durante un fin de semana de manera intercalada con la madre, para que éste sea cumplido todas las semanas, los días jueves y viernes en horario de trabajo, lo cual violenta la posibilidad de tener estabilidad económica y poder contribuir satisfactoriamente con la obligación alimentaria que tengo con mi hijo y en definitiva va en perjuicio de los derechos del niño; en consecuencia solicito a este Tribunal Superior modifique la mencionada sentencia donde se me considere el derecho a disfrutar un fin de semana con mi hijo, con pernocta de manera alterna con la madre, donde yo pueda retirar al niño los días viernes a las 9:00 a.m., y devolverlo el día lunes a las 2:00 p.m., en la sede del Tribunal de Protección del Estado Nueva Esparta (sic). Ahora bien, con base a los fundamentos legales y doctrinales precedentemente expuestos, habida cuenta del derecho de convivencia familiar insoslayable que asiste al recurrente de visitar y frecuentar a su hijo, correlativamente al derecho de éste a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre no guardador y vista que la modificación del régimen de convivencia familiar no es contrario al interés superior del niño sino que más bien facilita el acceso a la frecuentación y convivencia que debe ser ponderado por el juez en la toma de decisiones, ya que como operadores de justicia tenemos que considerar igualmente la situación fáctica, es decir, las dificultades de traslado para el ejercicio del derecho que denuncia y fundamenta el recurrente, estando residenciado en la ciudad de Barcelona del estado Anzoátegui, para trasladarse a la Isla de Margarita, estado Nueva Esparta, lugar de residencia del niño de autos, toda vez que el objetivo prioritario es armonizar el desequilibrio operado entre las partes (padre e hijo), con ocasión del cumplimiento del régimen de convivencia acordado por el juez de merito; por tanto esta superioridad modifica el régimen de convivencia provisional dictado por la recurrida, en fecha 07 de diciembre de 2007, en los términos solicitados por el recurrente, que se ordena en forma expresa positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo, consecuencia de lo cual se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y así se decide. II DECISIÓN Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de La Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de Diciembre de 2007, por el ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.880.939, debidamente asistido por la abogada DIYIRA CAROLINA YIBIRIN VIRLA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, Bajo el Nº 107.415, contra decisión de fecha 07 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del adolescente de esta misma circunscripción judicial, Sala de juicio Nº 2, en el juicio de DIVORCIO, seguido en su contra por la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.311.157. En consecuencia, se MODIFICA el Régimen de Visita Provisional dictado en fecha 7 de diciembre de 2007, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, Sala de juicio Nº 2, de la siguiente manera: PRIMERO: El día Viernes el padre, podrá retirar al niño SAMUEL EDUARDO AGUILERA, de dos (2) años de edad, por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), y regresarlo el día lunes a las dos de la tarde (2:00 p.m.), por ante ese mismo Tribunal. SEGUNDO: De igual manera, el padre podrá compartir con su hijo la semana santa, y los carnavales con la madre, la mitad de las vacaciones de diciembre, navidad con la madre, año nuevo con el padre y el año siguiente en forma alterna. TERCERO: La entrega del niño deberá realizarse el día de despacho anterior al lapso del comienzo de las vacaciones ha que haya lugar. El cumpleaños y día de la madre con la madre. El Cumpleaños y día del padre con el padre y la mita de las vacaciones escolares, comenzando con el padre ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, en los términos antes indicado. Así se decide.- Queda así MODIFICADO el fallo apelado. Notifíquese a las partes de la presente decisión, por haber sido publicada fuera del lapso de Ley. Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el expediente en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198º de La Independencia y 149º de La Federación. El Juez Superior Temporal, Abg. Rafael Simón Rincón Apalmo. El Secretario Temporal Abg. Wilmer Rafael Tovar Saballo En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta de la tarde (2:40 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste. El Secretario Temporal, Abg. Wilmer Rafael Tovar Saballo.