TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, veintiocho de mayo de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO : BF01-X-2006-000001

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano CESAR AUGUSTO TAUIL MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.222.926 asistido por la Abogada MARIA DE FATIMA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.638.944 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.422, en su condición de Director de la empresa AEROATUN, S.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre el 22 de Febrero del 2002, anotada bajo el Nº 39, Tomo I, Libro IV, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil antes mencionado en fecha 03 de Mayo del 2002, bajo el Nº 13, Tomo A-07, recibido en fecha veinte (20) de octubre de 2003, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, contra la Resolución Nº GRTI/RNO/DSA/2003/ 150, de fecha veintidós de julio de 2003, en la cual confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº GRTI/RNO/DF/2002/155, de fecha 17 de septiembre de 2002, levantada contra la contribuyente AEROATUN S.A., por la Cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs 9.442.842,82) y Multa por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.914.981,00), equivalente al 105% del Impuesto dejado de cancelar, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), adscrito al Ministerio de Finanzas y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en la misma fecha antes mencionada.
En el escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario antes mencionado, en el folio dieciséis (16) la contribuyente recurrente solicita "LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO", el cual se da aquí por reproducido.
En fecha 27 de noviembre de 2006, fue presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, escrito presentado por la abogada MARIA DE FATIMA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.638.944, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.422, domiciliada en la ciudad de Cumana, Estado Sucre, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil AEROATUN S.A., antes identificada, mediante la cual expone:
“ (…)
CAPITULO II
DE LA SOLICITUD Y CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR.
(…) Siendo este requisito la probabilidad potencial de peligro de que el dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, ya que no se ha iniciado la fase la fase de la formulación de oposición del Fiscal, la apertura de la articulación probatoria, de la decisión de la admisión, y demás actos subsiguientes del proceso judicial de nulidad de Actos Administrativos. Y como la buena fe del recurrente se presume y la demora del juicio o proceso esta debidamente acreditado en autos, que le garantice el derecho a la defensa y al mismo tiempo el derecho que tiene mi representada de justicia rápida y eficaz, garantía que no ha disfrutado por las causas antes dichas y debidamente probadas en el presente expediente. Vale decir que el peligro inminente de que la ejecución del fallo quede ilusoria en materia tributaria se identifica en que de ejecutarse el acto pueda causar daños irreparables e inminente al contribuyente, situación que esta cercana a suceder de no acordarse la presente solicitud de medida cautelar de SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
FUMUS BONI IURIS: la apariencia de un buen derecho, es decir, la certeza de la existencia del derecho que se reclama, en pretensión del recurso de nulidad (libelo) el recurrente invoca alega Primero: La Prescripción pues los créditos y débitos fiscales declarados por mi representada para los ejercicios fiscales del impuesto al Consumo Suntuario y a las ventas al mayor comprendidos entre Enero de 1996 hasta Septiembre de 1998, ambos inclusive, estaban prescritas para el momento en que se practicó la Fiscalización, por lo que resulta improcedente la sanción que le impone el Acta de Reparo por este concepto. Segundo: Así como la existencia de Falso Supuesto en la Resolución que hoy se recurre, ante el rechazo de crédito fiscales, ante la falta de examinación equitativa de la administración tributaria por no atender que los requisitos señalados como faltantes eran o no esenciales o formales. Siendo de sentadas Jurisprudencias que los requisitos faltantes en las facturas rechazadas en la Fiscalización, no desvirtúan la naturaleza de las mismas, ni menoscaban el derecho del Fisco Nacional de perseguir los proveedores y recabar de ellos los impuestos correspondientes, por lo es que es procedente la deducción de los créditos fiscales que le fue negada a mi mandante en la antes dicha fiscalización. Tercero: La Infracción del artículo 71 del Código Orgánico Tributario y del artículo 99 del Código Penal. Ya que las multas deben ser calculadas como una sola, situación que no hizo, es decir debió haberse impuesto una sola infracción, por existir el elemento de concurso continuado, aplicable también a las notificaciones tributarias. Y Cuarto: la Infracción del Artículo 337 del Código Orgánico Tributario por falta de aplicación del artículo 85 del Código Orgánico Tributario del año 1994.
PERICULUM IN DANI: es decir, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes, pues bien honorable Juez, de no acordarse la suspensión del efecto del Acto, y de proceder la Gerencia Regional de Tributos Internos Nor-Oriental (SENIAT) a ejecutar el titulo ejecutivo valga la redundancia, mediante el mecanismo previsto en el artículo 654 del Código de Procedimiento Civil, no solo obligaría a mi representada a cancelar montos que no corresponden conforme a los alegatos de hechos y de derechos, sino también a otros pagos que derivan de la acción, para evitar la paralización de sus actividades mercantiles, o quizás tal procedimiento daría lugar a la suspensión definitiva de las actividades de mi representada, ya que en autos corre inserto no solo el Acta Constitutiva y Acta de última Asamblea donde puede apreciarse el Capital social de la misma. Aunado al balance consignado junto al escrito de solicitud de medida cautelar de fecha 10 de enero de 2006, donde puede evidenciarse la situación económica por la cual esta atravesando dicha sociedad y de la planilla de Impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal año 2005, donde puede leerse el Enriquecimiento neto o perdida fiscal. (…) , Encontrándonos en el caso que hoy nos ocupa como la existencia o cumplimiento de tales extremos o requisitos es por ello ciudadano Juez, que solicito a este digno despacho se sirva acordar MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, es decir LA RESOLUCIÓN GRTI-RND-DSA-2003-150, emitida por la Gerencia de Tributos Internos Región Nor-Oriental del Seniat (…) Folios Nros. 235 al 237.

En fecha 9 de abril de 2008, fue ratificado el escrito antes indicado.
Ahora bien, este Tribunal Superior, en fecha 25/02/2008, dictó y publicó sentencia mediante la cual admitió el Recurso Contencioso Tributario antes indicado y ordenó la notificación de las partes, siendo practicada la última de las notificaciones ordenadas en fecha 5/05/2008, se procede a realizar un pronunciamiento expreso sobre la referida solicitud , sin que este prejuzgue el fondo de la causa principal, en los términos siguientes:

A este efecto, observa este Tribunal Superior que el Código Orgánico Tributario Vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha diecisiete (17) de Octubre de 2001, establece en su artículo 263 que:

" Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación el cual será oído en el solo efecto devolutivo". ( subrayado del tribunal).

- I -
De la disposición legal antes transcrita, se desprende que la mera interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende automáticamente los efectos del acto impugnado, sino que necesariamente debe existir una solicitud expresa de parte del interesado y del previo cumplimiento de los requerimientos legales; lo que viene a reiterar el principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; quedando eliminada la suspensión automática de los efectos del acto, establecida en los Códigos Tributarios anteriores de 1982, 1992 y 1994, donde la suspensión era la regla general.

Por tanto, el legislador tributario actual exige fundamentalmente la solicitud del recurrente y el cumplimiento concurrente de los dos supuestos: 1) La apariencia de buen derecho sobre la pretensión deducida ("fumus boni iuris"), y 2) del peligro de que la ejecución del acto pueda causar un daño inminente ("periculum in damni"); ello, en virtud de que deben verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del citado texto legal.

Cabe indicar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político –Administrativa, en sentencia de fecha tres (03) de Junio de 2004, caso: FISCO NACIONAL Vs DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., ha establecido que:

...” Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.”
…..”Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los de procedibilidad, tal y como fue interpretado procedentemente, con la finalidad de que el juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

Siendo esta decisión ratificada por las sentencias: Nº 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A. y la Nº 01023 de fecha 11 de agosto de 2004, Caso: Fisco Nacional Vs. Agencias Generales CONAVEN, S.A.-

- II -
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO

Así pues, vistos los alegatos realizados por la contribuyente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, así como en el escrito ha manifestado que:
-A-
CON RELACIÓN AL PELIGRO DE QUE LA EJECUCIÓN INMEDIATA DEL ACTO LE PUEDA CAUSAR DAÑOS GRAVES
( "PERICULUM IN DAMNI" ) ha sostenido la contribuyente recurrente:
(…)
PERICULUM IN DANI: es decir, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes, pues bien honorable Juez, de no acordarse la suspensión del efecto del Acto, y de proceder la Gerencia Regional de Tributos Internos Nor-Oriental (SENIAT) a ejecutar el titulo ejecutivo valga la redundancia, mediante el mecanismo previsto en el artículo 654 del Código de Procedimiento Civil, no solo obligaría a mi representada a cancelar montos que no corresponden conforme a los alegatos de hechos y de derechos, sino también a otros pagos que derivan de la acción, para evitar la paralización de sus actividades mercantiles, o quizás tal procedimiento daría lugar a la suspensión definitiva de las actividades de mi representada, ya que en autos corre inserto no solo el Acta Constitutiva y Acta de última Asamblea donde puede apreciarse el Capital social de la misma. Aunado al balance consignado junto al escrito de solicitud de medida cautelar de fecha 10 de enero de 2006, donde puede evidenciarse la situación económica por la cual esta atravesando dicha sociedad y de la planilla de Impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal año 2005, donde puede leerse el Enriquecimiento neto o perdida fiscal. (…) , Encontrándonos en el caso que hoy nos ocupa como la existencia o cumplimiento de tales extremos o requisitos es por ello ciudadano Juez, que solicito a este digno despacho se sirva acordar MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, es decir LA RESOLUCIÓN GRTI-RND-DSA-2003-150, emitida por la Gerencia de Tributos Internos Región Nor-Oriental del Seniat (…) Folios Nros. 235 al 237.
(…)
-B-
CON RELACIÓN A LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO SOBRE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA (FUMUS BONIS IURIS) ha sostenido la contribuyente recurrente que:
(…)
: la apariencia de un buen derecho, es decir, la certeza de la existencia del derecho que se reclama, en pretensión del recurso de nulidad (libelo) el recurrente invoca alega Primero: La Prescripción pues los créditos y débitos fiscales declarados por mi representada para los ejercicios fiscales del impuesto al Consumo Suntuario y a las ventas al mayor comprendidos entre Enero de 1996 hasta Septiembre de 1998, ambos inclusive, estaban prescritas para el momento en que se practicó la Fiscalización, por lo que resulta improcedente la sanción que le impone el Acta de Reparo por este concepto. Segundo: Así como la existencia de Falso Supuesto en la Resolución que hoy se recurre, ante el rechazo de crédito fiscales, ante la falta de examinación equitativa de la administración tributaria por no atender que los requisitos señalados como faltantes eran o no esenciales o formales. Siendo de sentadas Jurisprudencias que los requisitos faltantes en las facturas rechazadas en la Fiscalización, no desvirtúan la naturaleza de las mismas, ni menoscaban el derecho del Fisco Nacional de perseguir los proveedores y recabar de ellos los impuestos correspondientes, por lo es que es procedente la deducción de los créditos fiscales que le fue negada a mi mandante en la antes dicha fiscalización. Tercero: La Infracción del artículo 71 del Código Orgánico Tributario y del artículo 99 del Código Penal. Ya que las multas deben ser calculadas como una sola, situación que no hizo, es decir debió haberse impuesto una sola infracción, por existir el elemento de concurso continuado, aplicable también a las notificaciones tributarias. Y Cuarto: la Infracción del Artículo 337 del Código Orgánico Tributario por falta de aplicación del artículo 85 del Código Orgánico Tributario del año 1994.
(…)

En cuanto a este segundo supuesto, contenido en el Artículo 263 ejusdem, relativo a la APARIENCIA DE BUEN DERECHO SOBRE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA (FUMUS BONIS IURIS); la justificación dada por la contribuyente recurrente es suficiente para entrar a revisar el segundo supuesto normativo; y así se declara.
Con relación al primer supuesto, contenido en el citado artículo 263 ejusdem, relativo al PELIGRO DE QUE LA EJECUCIÓN INMEDIATA DEL ACTO LE PUEDA CAUSAR GRAVES DAÑOS, llamado por la doctrina “PERICULUM IN DAMNI” , este Tribunal Superior siguiendo el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político –Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03/06/2004, caso: FISCO NACIONAL Vs DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., mencionada anteriormente, observa que no consta en autos que la contribuyente recurrente haya acreditado los hechos concretos que permitan verificar que el peligro es grave, real e inminente; tal y como expresó dicha Sala.
- III -
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, solicitado por la contribuyente en su escrito de fecha 20 de octubre de 2003, ratificada dicha solicitud mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, por la abogada MARIA DE FATIMA RODRIGUEZ, la cual forma parte del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano CESAR AUGUSTO TAUIL MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.222.926 asistido por la Abogada MARIA DE FATIMA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.638.944 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.422, en su condición de Director de la empresa AEROATUN, S.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre el 22 de Febrero del 2002, anotada bajo el Nº 39, Tomo I, Libro IV, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil antes mencionado en fecha 03 de Mayo del 2002, bajo el Nº 13, Tomo A-07, recibido en fecha veinte (20) de octubre de 2003, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, contra la Resolución Nº GRTI/RNO/DSA/2003/ 150, de fecha veintidós de julio de 2003, en la cual confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº GRTI/RNO/DF/2002/155, de fecha 17 de septiembre de 2002, levantada contra la contribuyente AEROATUN S.A., por la Cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs 9.442.842,82) y Multa por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 9.914.981,00), equivalente al 105% del Impuesto dejado de cancelar, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), adscrito al Ministerio de Finanzas y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Así se decide.
Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Definitiva a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, veintiocho de mayo de dos mil ocho. Años 198 de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

Dr. JORGE LUIS PUENTES TORRES
LA SECRETARIA,

ABG. VIRGINIA CICENIA
Nota: En esta misma fecha (28/05/2008), siendo las 11:40 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
LA SECRETARIA,

ABG. VIRGINIA CICENIA

JLPT/VC/cg.