REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, cinco de mayo de dos mil ocho 198º y 149º ASUNTO: BP02-R-2008-000153 Recibido de la Unidad de Recepción de Documento Civil, el presente Recurso de emanado del Juzgado del Municipio Diego Bautista Urbaneja de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contentivo al cuaderno de medidas correspondiente al juicio de Defensa de la Zonificación, presentada por las ciudadanas Josefa Garroni Calatrava y Maria Cristina Quiroga de Quintero, en contra del ciudadano José Andoni Quintana Aranaga, en virtud del la apelación ejercida por la parte demandante en contra de la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 26 de febrero del 2008.- Por auto de fecha 11 de marzo del 2008, este Tribunal le dio entrada y curso legal al presente recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó la oportunidad legal para presentar Informes; haciendo uso de ese derecho las partes intervinientes en el presente proceso, observándose de los mismos que la parte demandante alegó: Que el Tribunal competente se pronunció de nuevo sobre la medida cautelar, negándola mediante decisión de fecha 26 de febrero del 2008, que en el fallo apelado, el A-quo, consideró que la obra fue consentida o autorizada por la Alcaldía del Municipio Diego Bautista Urbaneja, y que no existe documentales que evidencien la legalidad o no de la construcción en referencia; que no debe ni puede extralimitarse en sus funciones ni usurpar las del órgano competente, que en el caso resulta la Alcaldía del Municipio Urbaneja, es el único investido de facultades para acordar o negar según la ordenación territorial del municipio, los permisos de construcción solicitados por sus habitantes; concluyendo, que por no evidenciarse de las actas que exista un pronunciamiento o acto administrativo favorable para el levantamiento de la referida construcción, debe negar la media cautelar provisional solicitada; que la sentencia interlocutoria apelada incurre en el vicio de anticipar la sentencia definitiva (y con ello está viciada de extrapetita…) que prácticamente declara la legalidad de la construcción denunciada… y anticipa la improcedencia de la acción; que la decisión cautelar apelada confunde los objetivos del juicio por cuanto la acción de defensa de la zonificación, no tiene por objeto el control de legalidad de los actos administrativos relativos a la ejecución del desarrollo urbano; sino la protección de la zonificación como interés ciudadano; que la norma que regula la acción (artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) en primer lugar legitima procesalmente a las Asociaciones de Vecinos, como a cualquier otra persona con interés legítimo y eventualmente al Sindico Vecinal, y no encomienda el trámite a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino al Tribunal más inmediato a la vecindad, en segundo lugar la norma citada se refiere a varios supuestos distintos de la admisibilidad y procedencia de la acción… así las cosas una obra que se esté desarrollando, siempre cabe el ejercicio de la acción de defensa de la zonificación, si el nuevo inmueble estuviere destinado a un uso contrario al que le corresponde conforme al plan o la ordenanza de zonificación, es decir, la existencia de un acto administrativo no purga el desvió o la contradicción con los planes de ordenación urbanística… de manera que el juez de la acción … no incurriría en extralimitación ni en usurpación de funciones si, se evidencia de que en un inmueble se desarrolla una construcción que está abiertamente en contradicción con los usos permisibles, allí ordenará, en forma provisional su paralización, aun a pesar de que la autoridad la hubiere permisado, autorizado, consentido o favorecido; que paradójicamente, la recurrida indebidamente asumió que la obra, era legal, lo que fue suficiente para negar la cautelar solicitada, incurriendo en una grave extralimitación a los alcances de su competencia, referida a la verificación de la incompatibilidad del uso previsto para la obra en ejecución, nunca al control de existencia o a la validez o de regularidad normativa de los actos administrativos relativos a dicha obra; además, la recurrida incurre en falso supuesto de hecho y de derecho cuando afirmó que “no se evidencia a criterio de esta Juzgadora el periculum in mora, al cual hacer referencia”; que la naturaleza de la acción de defensa de la zonificación, … consiste en la ejecución de la obra, así como en la circunstancia de que su terminación consolide una situación potencialmente lesiva al correcto desarrollo urbanístico; que en el expediente constan documentos indubitables que en la parcela anexa al local 17 del edificio Golf Plaza se construye un restaurant de carnes, así como otros capaces de sustentar y justificar el periculum in mora; que existen en autos las evidencias documentales sobre la zonificación aplicable al área en que se desarrolla la construcción denunciada, que su existencia en autos era muestra de una apariencia de buen derecho, pero la recurrida omitió toda consideración sobre este acervo, … para adentrarse erróneamente, en una que no le correspondía y extralimitarse respecto de lo que estaba planteado en sede cautelar al declarar la legalidad de la obra y con ello anticipar el fallo de fondo; finalmente solicitó que el fallo interlocutorio cautelar apelado sea revocado en todas sus partes, declarando con lugar el recurso de apelación y que se ordene al Tribunal de la causa, el decreto de la medida y que comisione al Juzgado Ejecutor de medidas para la practica de la orden de paralización.- Asimismo, alegó la parte demanda en su escrito de Informes, que corre inserto en el expediente principal que el ciudadano Sindico Procurador del Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, oficio Nº 351/12-07/SM de fecha 11 de noviembre del 2007, que indica….que la solicitud de emisión de constancia de cumplimiento de las variables urbanas las hizo el arrendatario del inmueble en cuestión, por la Dirección de Planeamiento y Desarrollo Urbano (URBANISMO) del Municipio Urbaneja, la cual aprobó el proyecto presentado y otorgó el permiso de construcción solicitado y que vigila el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales contempladas en ese proyecto; que la parte accionante está conteste en la existencia de actos administrativos emanado de la alcaldía del Municipio Lic. Diego Bautista urbaneja del Estado Anzoátegui, que consta en el cuaderno de medidas en el folio 40, que la Alcaldía otorgó variables urbanas al proyecto presentado por su representado, las cuales fueron expedidas por una Comisión Ad-Hoc, de la Dirección de Planeamiento Urbano, que de lo antes descrito se evidencia que por así haberlo manifestado la accionante y de los documentos de autos, que la referida obra se encuentra debidamente permisada y que efectivamente existe un pronunciamiento o acto administrativo favorable para el levantamiento de la referida construcción y que dicha obra está siendo levantada de conformidad con las normas urbanísticas; que de conformidad con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual prevé en los artículos 102 y 103 el procedimiento para la Defensa de la Zonificación, que la naturaleza de este procedimiento es de carácter brevísimo, y que ha sido objeto de debate el alcance de la actuación de los Jueces de la jurisdicción ordinaria, toda vez que no puede invadir las competencias propias de un Tribunal, que actúe en ejercicio de jurisdicción Contencioso Administrativa, contentivas al control de la legalidad de los actos administrativos, … que la actuación del juez de la jurisdicción ordinaria no puede extenderse a pronunciamientos relacionados con la legalidad de los actos administrativos que hubieren sido dictados por la Administración, en este caso, Municipal, y menos aún declarar la nulidad de éstos, por cuanto tal competencia corresponde a los jueces de la jurisdicción Contencioso Administrativa, que la apelación efectuada por la accionante resulta improcedente, toda vez que las disposiciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no faculta al Juez de la jurisdicción ordinaria para pronunciarse sobre la nulidad de los actos de la Administración Municipal, que hubiere dictado en materia urbanística; que en razón de lo antes expuesto y de las pruebas que corren en autos solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionante y se confirme la decisión emanada del Juzgado del Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui de fecha 26 de febrero del 2008.- Llegada la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal de Alzada procede a ello para lo cual previamente observa: Observa quien aquí decide, que el Tribunal A-quo, en el fallo recurrido adujo: “…este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la pertinencia o no de la medida cautelar de paralización de la obra solicitada por la accionante….el Juez Civil para pronunciarse en cuanto a la admisión de la medida cautelar solicitada, debe verificar el cumplimiento de los extremos para su procedencia, esto es, el periculum in mora, la existencia de un perjuicio de difícil o imposible reparación y el fomus bonis iuris, relativo a la presunción de un buen derecho, que en este caso es la presunción de que se ha infringido la legalidad urbanística, debiendo para ello analizar las documentales aportadas por las partes, sin emitir pronunciamiento alguno respecto de la legalidad de los actos administrativos que autorice la construcción si los hubiere, así como tampoco podría desconocer los caracteres de tales actos… la parte accionante no presentó junto con su solicitud, documentales algunas que le den certeza a esta Juzgadora, que la obra en construcción está siendo levantada en contravención a las normas urbanísticas. En consecuencia, esta Juzgadora no puede ni debe extralimitarse en sus funciones ni usurpar las del órgano competente, que en este caso resulta ser la Alcaldía del Municipio Urbaneja, el único investido de facultades para acordar o negar según la ordenación territorial de su Municipio, los permisos de construcción solicitados por sus habitantes, y al evidenciarse de las actas … que efectivamente existe un pronunciamiento o acto administrativo favorable para el levantamiento de la referida construcción, y asimismo habiéndose observado que no están llenos los extremos legales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, … así como tampoco se encuentran llenos las pautas legales establecidas en el Artículo 588 ejusdem; es por lo que este Tribunal … procede a negar la medida cautelar provisional solicitada. Y así se decide….” A tal efecto, observa quien aquí decide que en el presente recurso de apelación, la parte apelante expuso que el Tribunal A-quo, incurrió en el vicio de extrapetita en vista de que en la sentencia interlocutoria dictada por él, ésta se anticipó a la sentencia definitiva, pues a su decir prácticamente declaró la legalidad de la construcción denunciada por considerar que existe un acto administrativo, que la aprueba y autoriza la construcción; que hubo error de juzgamiento en el objeto de la decisión en vista de que la acción de defensa de la zonificación no tiene por objeto el control de legalidad de los actos administrativos relativos a la ejecución del desarrollo urbano, sino por el contrario la proyección de la zonificación como interés ciudadano; alegó que el juez de la acción de defensa de la zonificación no incurriría en extralimitación ni en usurpación de funciones sí, llegando a evidenciar que en un inmueble se desarrolla una construcción en contradicción con los usos permitidos, ordenando en forma provisional su paralización, aunque la autoridad urbanística lo hubiere permizado, que la jueza incurrió en un grave error de extralimitación de alcance de su competencia al declarar la legalidad de la obra, pues a su decir en este caso, solo tenía que verificar la incompatibilidad del uso previsto para la obra en ejecución, y nunca al control de existencia o de la validez o a de regularidad normativa de los actos administrativos relativos a dicha obra; que también incurre en falsos supuestos de hecho y de derecho, cuando afirmó que a criterio de ella no existía el periculum in mora, pues a decir de la recurrente el peligro en la demora consiste precisamente, en la ejecución de la obra, así como las circunstancias de que su terminación consolide una situación potencialmente lesiva en el desarrollo, que en el expediente obran elementos que documentan de manera indubitable que en la parcela de terreno objeto de la protección se construye un restauran de carnes y que probablemente, el A-quo se estaría refiriendo a otros elementos extremos necesarios para la dotación de la tutela cautelar, que la juzgadora de Municipio, omitió pruebas en vista de que en autos cursan evidencias documentales sobre la zonificación aplicable en el área donde se desarrolla la construcción denunciada, que la recurrida, omitió dichas pruebas dejando aún lado la verificación de la incompatibilidad del uso previsto para la obra en ejecución, adentrándose erróneamente, a su decir, en el control de existencia o validez del acto administrativo, y extralimitándose en lo que estaba planteado en sede cautelar, anticipando un fallo de fondo.- El Tribunal en base a lo aquí planteado, que no es otra cosa que la solicitud de decreto de medida cautelar innominada, medida ésta que puede un juez según su prudente arbitrio en el curso de un proceso, con la finalidad de prevenir de que pueda quedar ilusoria la ejecución de un fallo, cuando hubiera temor fundado de que la actuación de una de las partes pueda causar un grave daño de difícil reparación al derecho de la otra, ésta medida que no se encuentran en la Ley, como ocurre con la nominadas, y que pueden ser dictadas con independencia de ellas, son éstas la expresión de un poder cautelar general reconocida al Juez, con el fin de que pueda proveer sin limitaciones la escogencia de los medios para asegurar el resultado procesal y de ejecución al que aspira una de las partes, las puede dictar el Juez según su prudente arbitrio, pero para ello deben existir tres elementos indispensables concurrentes entre sí para su procedencia, dos de ellos los encontramos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el periculum in mora y el fomus bonis iuris, pero se exige un tercer elemento y es el contenido en el parágrafo primeo del artículo 588 ejusdem, y es el conocido como el periculum in damni, que no es otra cosa que el fundado temor que una de las partes cause una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra, queriendo decir esto, que para la procedencia de la medida innominada tienen que concurrir, además de los dos elementos para la procedencia de las medidas cautelares, también concurrir éste tercer y último elemento.- La parte reclamante del derecho de zonificación, en su escrito libelar solicitó medida cautelar innominada, fundamentándose en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, norma esta que establece que si no se evidenciare la legalidad del uso dado al inmueble y si el juez considerare que el destino dado al mismo es contrario al plan u ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento, sosteniendo la solicitante que en obsequio a los nuevos postulados constitucionales y mediante el despliegue del poder cautelar el juez de la defensa de la zonificación puede acordar medidas innominadas provisionalísimas, ello mientras se pone a derecho al presunto infractor- responsable de la obra denunciada- y este comparece o no a presentar “los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble” este carácter provisionalísimo de la cautela que no prejuzga sobre el fondo del asunto y crea una situación irreversible (como podría ser una orden de demolición) tienen, por otra parte, de que se pueda compeler a un potencial accionante malicioso a instar el procedimiento con toda diligencia, so pena de la revocación de la medida cautelar.- En el petitorio, del escrito libelar solicitó se dicte medida cautelar provisional de paralización de la obra antes descrita, ello mientras se produce la citación y comparecencia del emplazado. En primer lugar considera este Tribunal, que las demandantes en la fundamentación de la solicitud de la medida, se limitaron solamente a indicar el poder cautelar general que posee el juez, artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que puede acordar las medidas cautelares provisionalísimas, ello mientras se pone a derecho al presunto infractor, solicitando como cautela provisional la paralización de la obra, pues este pudiera culminarla y ponerla en funcionamiento con sólo evadir la citación, considerando quien aquí decide, que las solicitantes de la medida cautelar innominada, no argumentaron ni demostraron de modo alguno el periculum in mora y el periculum in damni, pues ellas arguyeron que el Complejo Turístico El Morro fue edificado bajo un plan especial de ordenación urbanístico y se fijaron los uso por grandes áreas y por parcelas, así como los porcentajes de construcción de las parcelas, y que luego de levantarse edificios en parcelas para usos multifamiliares o mixtos, se redactaría tal y como lo establece la Ley de Propiedad Horizontal, el documento de condominio; vemos en el presente caso que no se dio ninguno de los supuestos invocados por la demandante para la procedencia de la medida cautelar innominada, en vista, en primer lugar nunca ha evadido el demandado supuesto infractor, presentarse ante el órgano jurisdiccional a ejercer el derecho a la defensa, sino por el contrario se ha hecho parte en él, y consignando también documentación que a entender de este Tribunal, tienen que ver con el uso dado al inmueble, por otro lado, también se encuentra consignado en actas documento de condominio del Conjunto Residencial Golf Plaza, en el cual consta que el destino del inmueble objeto de la defensa de zonificación, esta compuesto para locales comerciales y apartamentos para viviendas; es decir, que tanto el presunto infractor como la parte demandante consignaron documentación que demuestra cual es el uso dado al inmueble objeto del reclamo; tampoco se dio el supuesto del periculum in damni, ya que en ningún momento las demandantes, fundamentaron ni demostraron cual era el daño o el posible daño, que se le causaría a ellas o a la comunidad a la cual pertenecen, limitándose únicamente a señalar que éste alteraría la convivencia en el sector por falta de estacionamiento, emanaciones de humo, olores y ruidos, Por otro lado, ha sido conteste la doctrina que el procedimiento de defensa de zonificación se trata de un procedimiento judicial de naturaleza cautelar, que se inicia a través de una acción cautelar autónoma siendo un proceso contencioso, requiriéndose la citación del demandado y que según lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Ordenación Urbanística, no puede el Juez, dictar la medida inaudita parte; siendo el deber del Juez de la causa verificar y analizar todos los documentos presentados por las partes, para constatar si existe o no presunción violación de la legalidad urbanística, para verificar la verosimilitud de las pruebas aportadas, y decidir sobre la legalidad o ilegalidad del uso dado al inmueble, y si considera que el destino es contrario a la ordenanza de zonificación, ordenar inmediatamente la paralización de las actividades, el cierre o clausura del establecimiento, tal y como lo indica la norma antes indicada.- Siendo así las cosas, este Juzgado no encuentra en este caso llenos los extremos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues falta la demostración de dos de elementos que se encuentran consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el periculum in mora y el periculum in damni, y por tener el procedimiento de Defensa Urbanística carácter cautelar, el cual se requiere la citación de la parte para que presente los documentos en los que se puedan evidenciar la legalidad del uso del inmueble, el Juez, no puede decretar inaudita parte ninguna medida cautelar, sino por el contrario, tiene que oír al presunto infractor, y si encontrare evidenciada la ilegalidad de la construcción decretar la paralización de la actividades, el cierre o clausura del establecimiento, no siéndole dado dictar medidas inaudita parte, pues esto estaría en contraposición lo pautado en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Así se decide. DECISIÓN Por todas las razones antes expuestas este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Josefa Garroni Calatrava, en su condición de autos, en contra de la decisión dictada por el Juzgado del Municipio Diego Bautista Urbaneja de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de febrero del 2008.- Así se decide.- Segundo: Se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida, dictada por el Juzgado del Municipio Diego Bautista Urbaneja de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de febrero del 2008.- Así también se decide.- Tercero: Se condena en costas a la parte recurrente, por haber resultado vencida en la presente incidencia.- Cuarto: Se ordena dejar copias certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal y una vez vencido el lapso de Ley, se ordena remitir la presente causa al Tribunal A-quo, a los fines legales consiguientes.- Regístrese y publíquese.- Dada, firmada y sellada en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los cinco (5) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).- Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.- El Juez Provisorio, Abg. Jesús Gutiérrez Díaz La Secretaria, Abg. Mirla Mata Rojas.- En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 12:54 p.m., previa las formalidades de Ley.- Conste, La Secretaria,