REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintiuno de mayo de dos mil ocho 198º y 149º ASUNTO: BP02-R-2008-000212 PARTE ACTORA: JULIO CÉSAR BANDRES SUAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.797.727. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬ LISBETH FIGUERA CUMANA, SANCHO FIGUERA CUMANA, JESÚS ENRIQUE TAMARA y MARÍA MAGDALENA HERNÁNDEZ, Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 27.538, 106.461, 113.697 y 82.560, respectivamente. PARTE DEMANDADA: PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el día 14 de octubre de 1991, bajo el No.21, Tomo A-64. APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: ARBEL MONTEVERDE CAMPOS, con cédula de identidad número 10.382.524, Abogado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.350. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, EN FECHA 26 DE MARZO DE 2008. En fecha 17 de abril de 2008, este Juzgado Superior dejó constancia del recibo del presente expediente contentivo de recurso de apelación intentado por la representación judicial de la parte demandada en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otras indemnizaciones sociales ejercido por JULIO CESAR BANDRES SUAREZ contra las empresas SERVICIO DE MESA 2001 C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA C.A. En fecha 24 de abril de 2008, se dictó auto mediante el cual se fijó la celebración de la Audiencia de Parte para el séptimo día hábil siguiente. En fecha 09 de mayo de 2008, se realizó la audiencia de parte, a la cual compareció la representación judicial de la parte demandada, exponiendo sus disidencias respecto de la recurrida y, una representación de la parte accionante. Este Tribunal se reservó el lapso de cinco días hábiles para dictar el dispositivo del fallo, el cual fuera proferido en fecha 16 de mayo de 2008, reservándose a su vez, el lapso de cinco días hábiles para publicar la sentencia reducida a escrito. Estando dentro de la oportunidad antes establecida, el Tribunal pasa de seguidas a reducir a escrito el fallo pronunciado de la siguiente manera: I La representación judicial de la parte demandada apelante durante el desarrollo de la Audiencia de Parte, manifestó su inconformidad con la recurrida en los siguientes aspectos: 1) Que el demandante afirma en su escrito libelar que dentro de su jornada de trabajo laboraba un día de 12 a 3 de la tarde y que si tomamos en consideración que se está en presencia de una jornada mixta que según la Ley debe tener a la semana 42,5 horas, deben ser compensadas las horas extraordinarias condenadas con los días en que solo laboraba tres horas, pues ambas jornadas se complementan y que no hay en consecuencias, horas extras. 2) Que el a quo condenó la indexación desde la notificación de la demanda hasta la sentencia, pero que para la fecha de tal condena, existían las sentencias de la Sala de Casación Social No. 508 del 22 de abril de 2008, No. 388 del 08 de abril de 2008 y No. 311 del 25 de marzo de 2008, las cuales establecen la condena de indexación en forma distinta. A su vez, la representación judicial de la parte accionante, manifiesta su conformidad con la recurrida y solicita que el recurso de apelación sea desestimado. Determinados los alegatos de apelación esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: En lo atinente a la denuncia de que se compensen las horas extraordinarias condenadas con la jornada del día en que solo el trabajador laboraba tres horas, el Tribunal aprecia de la lectura del escrito de demanda que el actor expresamente sostiene “…que en algunas oportunidades laboraba desde las 12:00 m. a 12:00 p.m, o de 12:00 m a 3:00 p.m, sin embargo los días Viernes, laboraba con un horario comprendido desde las 9:00 a.m hasta las 3:00m p.m, para entrar nuevamente a las 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m…”. Con relación horario de trabajo se observa que el Tribunal de la Causa, consideró que lo libelado en este aspecto era lacónico y genérico, precisando lo siguiente: “… 1.- en algunas ocasiones el trabajador laboraba jornadas de 12 horas, pero se pregunta quien sentencia, cuantos días a la semana se laboraban en ese horario; 2.- asimismo se indica que había otros días, no se sabe cuales, que laboraba 3 horas; y 3.- finalmente otros días, en específico los días viernes, en los que laboraba de manera fraccionada, primero 6 horas y luego 4 horas, para un total de 10 horas. En cuanto a los dos primeros tipos de días que laboraba el otrora trabajador encuentra quien falla que ha debido el accionante indicar con toda claridad cuáles eran esos días, en el sentido de mostrar el número de ellos que en el periodo semanal o quincenal o mensual los laboraba, para que el sentenciador pudiera determinar con precisión, como lo exige el legislador sustantivo laboral y la doctrina de casación, el quantum del concepto peticionado; tal como sí fue hecho en el libelo de demanda al referirse a los días viernes, en donde indicó una jornada laboral dividida en dos períodos; el primero de 9 a.m. a 3:00 p.m., vale decir, de 6 horas y el segundo de 7:00 p.m. a 11:00.p.m., vale decir, de 4 horas, para un total de 10 horas, afirmación ésta que fue negada por la empresa demandada en la forma que ya fuere dicha, alegando a su vez un hecho nuevo, por lo que tenía ésta la carga probatoria sobre el ventilado punto, no encontrando quien suscribe prueba alguna que demuestre el horario de trabajo alegado por la empresa accionada para ese día, derivándose entonces en la conclusión que el trabajador laboraba los días viernes la libelada jornada de dos períodos; el primero de 9 a.m. a 3:00 p.m., vale decir, de 6 horas y el segundo de 7:00 p.m. a 11:00.p.m., vale decir, de 4 horas, para un total de 10 horas, es decir, una jornada mixta, conforme lo establece el penúltimo párrafo del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que este tipo de jornada no puede exceder de 7,5 horas diarias, al trabajarse durante 10 horas al día determina 2,5 horas extras, las cuales coinciden con las últimas jornadas, a saber, las que van desde las 8:30 p.m. hasta las 11:00 p.m., esto es, horas extraordinarias nocturnas solo por los días viernes, es así como, partiendo que anteriormente quedó establecida la fecha de inicio de la relación de trabajo el día 26 de mayo de 2.005 y su finalización, el día 15 de febrero de 2.007 y que entre ambas fechas existen 90 días viernes, al ser multiplicados por 2,5 horas extras, arrojan como resultado la cantidad de 225 horas extras nocturnas, las cuales, conforme lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son elementos integrantes del salario devengado por el otrora trabajador…” Es así, que de conformidad con lo parcialmente transcrito se evidencia que la recurrida estimó como improcedente las reclamaciones realizadas por el actor en los días distintos al trabajo realizado el día viernes, por considerarlas indeterminadas, acordando únicamente lo pretendido por horas extras durante los días viernes, consideraciones que igualmente comparte quien sentencia, luego de la revisión previa del escrito libelar y del estudio pormenorizado de cada una de las probanzas aportadas a los autos. En tal sentido, lo pretendido por la representación judicial de la empresa accionada en cuanto a que se compensen las horas en exceso de los días viernes con los días en que se laboraba tres horas, resulta a todas luces improcedente en derecho debido a la inexactitud e indeterminación del horario de trabajo durante los restantes días que conformaban la jornada laboral, aunado a que las modificaciones a los límites fijados para la jornada, donde se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, supone un acuerdo expreso entre el patrono y el trabajador, tal como lo dispone el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, aspecto último que no se encuentra demostrado en las actas procesales que integran el asunto que se analiza. Consecuentemente con lo anterior, se declara sin lugar la pretensión de la parte recurrente esgrimida en tal sentido y así se decide. En lo que respecta a la discrepancia en cuanto a la condena de la indexación, al solicitar la parte recurrente que solamente debe condenarse cuando la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado desde el decreto de ejecución de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, según sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Números 508 del 22 de abril de 2008, No. 388 del 08 de abril de 2008 y No. 311 del 25 de marzo de 2008, se aprecia: Este Tribunal Superior, aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en sentencias No. 1.022 de fecha 15 de junio de 2006, No. 2.313 de fecha 18 de diciembre de 2006 y, en sentencia No. 19 del 31 de enero de 2007, ha considerado que en el proceso laboral vigente, que tiene su fundamento en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo opera la corrección monetaria cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir, en fase de ejecución (artículo 185). No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No.2.191 de fecha 06 de diciembre de 2006 al conocer de un recurso de revisión contra una sentencia de la Sala de Casación Social, consideró procedente el cálculo de la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva, con fundamento al principio de la confianza legítima de los ciudadanos frente a la uniformidad de la jurisprudencia. En este contexto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en juicios iniciados luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha venido condenando la corrección monetaria desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del fallo, verbi gratia, sentencias No. 2.307 de fecha 15 de noviembre de 2007, No. 2.469 del 11 de diciembre de 2007 y, No. 417 del 10 de abril de 2008, llegando incluso recientemente al declarar inadmisible un recurso de control de legalidad intentado, entre otras denuncias, por la violación por parte de la recurrida, de la doctrina jurisprudencial de esa Sala de Casación Social, al ordenar la indexación o corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demanda y no en la forma establecida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (sentencia No. 615 del 06 de mayo de 2008). Por consiguiente, en atención a los criterios jurisprudenciales contenidos en esas últimas sentencias y tomando en consideración la variabilidad de criterios de la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal en lo referente a la corrección monetaria, este Tribunal Superior considera que el a quo no ha incurrido en vulneración alguna y en consecuencia, declara sin lugar este aspecto de la apelación ejercida y así se establece. Revisados los argumentos del recurso de apelación sometido a la consideración de este Tribunal y desestimados éstos mediante los razonamientos ya expuestos, se confirma la decisión de instancia recurrida. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, en fecha 26 de marzo de 2008, la cual queda CONFIRMADA. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Una vez firme, remítase al Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines procesales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). La Juez Temporal, Abg. Carmen Cecilia Fleming H. La Secretaria Acc., Abg. Argelis Rodríguez. En la misma fecha de hoy, siendo las diez y cincuenta y cinco minutos de la mañana (10:55 a.m.) se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria Acc., Abg. Argelis Rodríguez.