REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, nueve de mayo de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: BP02-L-2007-000715
PARTE ACTORA: ÁNGEL ALBERTO CRUZ RIVERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.222.649.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: KATIANA ALEMÁN SALAZAR y BETZY N. RAMÍREZ M., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 98.251, 31.376 y 111.687, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
1. IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 8 de julio de 2.002, bajo el Nro 37, Tomo A-Pro.
2. HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA, cuyos datos registrales no constan en el expediente; y
3. RESTAURANT LA TAGLIATELLA II sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 5 de agosto de 1.997, bajo el Nro 1281, Tomo A-16.

TERCERO LLAMADO A JUICIO RESTAURANT Y PIZZERÍA LA TAGLIATELLA, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1.968, bajo el Nro 30, Tomo 45-A-Sgdo.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:
1. POR IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ C.A., CAROLINA VALENCIA O y WILLIAM A. MATUTE RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.100.255 y 96.391, respectivamente.
2. HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA, RESTAURANT LA TAGLIATELLA II: no constituyeron apoderado judicial alguno.

3. APODERADOS DEL TERCERO LLAMADO A JUICIO: No constituyó apoderado judicial alguno.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Concluida la sustanciación de la presente causa con el cumplimiento de todas las formalidades tendientes a la celebración de la audiencia de juicio el día 10 de marzo de 2.008; así como las prolongaciones de la misma durante los días 10 de abril de 2.008, 30 de abril de 2.008 y 8 de mayo de 2.008, oportunidad esta última durante la cual se dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, publicando en esta oportunidad, y en el lapso dispuesto por el artículo 159 de la misma ley, el texto completo de la decisión, lo cual se hace en los términos siguientes:

PRIMERO:

Alega la representación judicial de la parte actora que demanda a la empresa IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ, C.A. y como demandada principal y solidariamente a las empresas HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA y RESTAURANT LA TAGLIATELLA II, por la vía del juicio ordinario laboral por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la relación laboral. En tal sentido alega que el accionante comenzó a prestar sus servicios personales de manera ininterrumpida y por cuenta ajena a la empresa IL CIELO RISTORANTE & CAFÉ, C.A., en fecha 10 de agosto de 2.004, por medio de un contrato verbal, desempeñándose como trabajador de confianza en el cargo de GERENTE del Restaurante; que como contraprestación de los servicios personales prestados, percibió desde el inicio de la relación laboral en fecha 10 de agosto de 2.004 hasta el 31 de agosto de 2.008, un sueldo de Bs. 500.000,00, mensuales, sin cobrar comisión los 4 primeros meses de inicio de la relación laboral, que posteriormente en el 2004 se le otorgó el beneficio de comisión por venta, cancelándoselo desde entonces, culminando su relación laboral con un sueldo de Bs. 1.410.00,00 más 2% de las ventas generadas por el restaurante para conformar sus comisiones. Expresando más adelante que se le asignaron 2 puntos del total del 10% que cobraban del servicio de salón del restaurante y que ésa era la comisión que se le cancelaba semanal más su salario básico lo cual era pagado en 2 quincenas. A renglón seguido afirma que la empresa IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ C.A. forma parte del grupo económico de empresas RESTAURANT LA TAGLIATELLA II y HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA. Seguidamente indica que en fecha 12 de mayo el entonces trabajador se encontraba de permiso por el nacimiento de su hija y llegó a un acuerdo con su jefe inmediato, en que tomaría 10 días libres e iban a ser descontados de sus vacaciones 2005-2006 y que posteriormente en fecha 21 de mayo de 2.007 fue despedido sin haber incurrido en causal alguna de despido justificado. En lo relativo a la jornada laboral manifestó que era mixta, comprendida en un horario de lunes a domingo de 10:00 a.m. a 11:00 p.m. o hasta que se fueran los últimos clientes del restaurante, con un día de descanso a la semana que era variable, a veces los martes o a veces los jueves. Pasando a explicar las funciones del entonces trabajador, afirmando que la empresa no cotizaba el beneficio de los trabajadores del Instituto Venezolano del Seguro social (IVSS), Paro Forzoso e Instituto de Capacitación (INCE) y la Ley de Política Habitacional; que por los razonamientos arriba expuestos acude a demandar a la empresa IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ, C.A. y solidariamente a las empresas HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA y RESTAURANT LA TAGLIATELLA II, indicando como tiempo de servicio el de 2 años, 9 meses y 11 días, pasando a indicar el salario normal y el integral devengado durante toda la relación de trabajo, mes a mes, señalando que la alícuota de utilidades ascendía a 30 días y el de bono vacacional a 9 días. Seguidamente procede a explicar que el accionante tiene derecho a que se le pagaran los conceptos de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, preaviso omitido por el patrono, feriados trabajados, horas extras trabajadas, indicando que el monto total a pagársele ascendía a la suma de Bs. 20.881.499,55, que previa la deducción de los adelantos de prestaciones sociales por la globalizada suma de Bs. 8.076.850,00, dan como monto a cancelar, la cantidad de Bs. 12.804.649,55, reclamando adicionalmente la indexación de los montos indicados.

Admitida la demanda por auto dictado al efecto por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 17 de julio de 2.007, una vez verificada la notificación de las accionadas, la representación judicial de la codemandada IL CIELO RISTORANTE Y CAFFE, C.A. pidio que fuera llamada en tercería la empresa RESTAURANT Y PIZZERÍA LA TAGLIATELLA, C.A., lo que fue proveído por auto dictado por el mismo Tribunal en fecha 19 de septiembre de 2.007. Notificada la empresa llamada en tercería, la audiencia preliminar en esta causa tuvo lugar el día 30 de noviembre del 2.007, por el sistema de doble vuelta, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, compareciendo la representación judicial de la empresa codemandada IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ, C.A., no compareciendo las codemandadas HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA, RESTAURANT LA TAGLIATELLA II, así como la tercera llamada a juicio RESTAURANT Y PIZZERÍA LA TAGLIATELLA, C.A. La audiencia preliminar fue prolongada por dos ocasiones más, sin que se lograra el avenimiento de las partes, siendo la última de tales prolongaciones el día 19 de febrero de 2.008, dejándose constancia que en vista de las posiciones antagónicas de las partes, se dio por concluida la audiencia preliminar; en razón de ello se ordenó incorporar las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio; transcurrido el lapso a los fines de que la co-accionada IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ, C.A., diera contestación a la demanda, se procedió a remitir el presente expediente a los fines de la realización de la audiencia de juicio, siendo asignada por distribución a este Tribunal que hoy dicta su sentencia.

En su escrito de contestación los representantes de la empresa demandada principal IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ, C.A., admiten expresamente la prestación de servicios por parte del demandante como Gerente de la empresa accionada, asimismo que admiten como fecha de ingreso el día 10 de agosto de 2.004 y de finalización de la relación de trabajo el día 21 de mayo de 2.007, así como que para la fecha en que terminó la relación laboral se le canceló al hoy demandante la suma de Bs. 8.076.850,00. En lo referente a los hechos que niegan por infundados, señala que la parte actora se limita a afirmar que se le adeudan ciertos conceptos, pero no indican porque le corresponden los conceptos reclamados, simplemente afirma que se le adeudan, pero no logra determinar de donde efectivamente le corresponde. Seguidamente pasa a realizar toda una serie de consideraciones con respecto a la descripción de los hechos libelares y la carga de la prueba; afirmando que no se puede evidenciar una alegación de hechos que sustenten la pretensión del actor, con lo que en su decir, existe una imposibilidad manifiesta de negar los hechos y de probar esos mismos hechos alegados por el actor; para luego pasar a negar y rechazar los conceptos y montos demandados, afirmando respecto a ellos lo siguiente: que la antigüedad y los intereses de la prestación de antigüedad le fueron cancelados; negando que le correspondiera la indemnización de antigüedad por preaviso omitido, toda vez que el mencionado trabajador fue contratado como Gerente; las vacaciones vencidas del 2.006, fueron canceladas; vacaciones fraccionadas del 2007, fueron canceladas; bono vacacional del 2.006, fue cancelado; bono vacacional fraccionado del 2.007, no se adeuda nada; las utilidades fraccionadas se encuentran canceladas; en cuanto a los días feriados y domingos, afirma que como Gerente personal de confianza, nada se le adeuda de conformidad al contenido del artículo 198 literal a); en cuanto a las horas extras nada le corresponden por el cargo desempeñado; en cuanto al salario básico, niega el libelado de Bs. 1.410.000,00 y afirma que era el que se desprende de los listines de pago insertos en autos; respecto al salario normal, niega el libelado de Bs. 1.981.163,64 y afirma que era el que se desprende de los listines de pago insertos en autos; en cuanto al salario integral, niega el afirmado por el actor de Bs. 2.133.913,64 y afirma que éste es el que se calcula al salario real más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades reales y no las que supuestamente alega el demandante que ganaba. Por lo que solicita al Tribunal que la demanda sea declarada sin lugar.

Plasmados como han quedado los hechos que conforman las pretensiones procesales de ambas partes, se aprecia que son incontrovertidos la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio y de finalización; la percepción por parte del actor de la suma total de Bs. 8.076.850,00, con ocasión de la finalización de la relación de trabajo; en cuanto a la causa de la finalización de la relación laboral, se acepta el hecho de que no hubo motivo para ello, aun cuando la empresa accionada adujo la condición de Gerente del demandante para negar la demandada indemnización sustitutiva de preaviso. Resultaron controvertidos los hechos referentes a si por la jornada laborada el actor, éste trabajó o no horas extras, así como también si trabajó o no días feriados; en tal sentido es de advertir que el demandante adujo haberlos trabajado, mas sin embargo, la empresa accionada refutó la procedencia del mismo, no sobre el hecho de que el actor no los hubiera trabajado (con lo cual debe entenderse que sí los laboró) sino sobre la base de que por su condición de Gerente y personal de confianza, tales conceptos con respecto a él no eran procedentes. Asimismo, resultaron ser también controvertidos todos los conceptos demandados con relación a los cuales, se alegó su solvencia por parte de la demandada. Finalmente otro hecho incontrovertido fue el monto salarial devengado por el demandante en el curso de la relación de trabajo. De esa manera a los fines de establecer la distribución de la carga probatoria encuentra este Sentenciador que corresponde a la empresa demandada la carga de demostrar el salario básico, normal e integral devengado por el actor; así como también la cancelación correcta de los conceptos de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado y utilidades fraccionadas. Siendo que la empresa, al no justificar el despido del actor, tácitamente reconoció lo injustificado del mismo, al señalar que el accionante en el cargo de Gerente y personal de confianza, remitiéndose para ello a las facultades libeladas por el demandante como ejercidas en el curso de su trabajo, corresponderá a quien decide sobre la base de analizar el contenido de tales facultades la verificación de si de ellas se desprende que el trabajador no tenía estabilidad laboral derivada de la condición citada, única forma de no procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente, será un asunto de pleno derecho la determinación de si el accionante, en su condición de Gerente, tenía o no derecho a percibir remuneración alguna por concepto de horas extras y días feriados laborados. Ahora bien, tomando en consideración que las otras codemandadas, a saber, RESTAURANT LA TAGLIATELLA II y HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA y la tercera llamada a juicio no acudieron al instalarse la audiencia preliminar, respecto de ellas se presume la admisión de hechos la cual se convirtió en admisión de los hechos libelados al no acudir a la audiencia de juicio, debiendo este Sentenciador solamente verificar la legalidad de la pretensión procesal del demandante, y en este sentido es de advertir que todas fueron llamadas a juicio en su condición de integrantes de un grupo económico conformado conjuntamente con la demandada principal IL CIELO RISTORANTE Y CAFFE, C.A., por lo que este Juzgador respecto de ellas deberá verificar si se cumplen los extremos de ley, específicamente los contemplados en el artículo 22 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para considerarlas solidarias responsables, en caso de que eventualmente sea declarada aunque sea de manera parcial la pretensión demandada, punto sobre el que la carga probatoria recae en cabeza del demandante.

Así las cosas se procede al análisis de las pruebas aportadas por ambas partes al instalarse la audiencia preliminar.

La parte actora promovió el mérito favorable de autos, documentales, exhibición de documentos y testimoniales.

En cuanto al merito favorable de autos, ya este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente que el mismo no constituye medio de prueba alguno, por lo que se ratifica lo dicho en el auto que providenció acerca de la admisión de las pruebas aportadas por ambas partes Y ASÍ SE DECLARA.

DOCUMENTALES
Se promovieron los siguientes instrumentos:
1. Marcada A y en tres folios útiles, cálculo de prestaciones sociales del actor, la cual no merece valor probatorio por ser emanada de él mismo, sobre la base de que no se pueden promover emanadas de sí mismo a favor de su propia pretensión procesal Y ASÍ SE DECLARA;
2. Marcada B, constancia de trabajo a nombre del entonces trabajador, emitida en fecha 13 de mayo de 2.005, en la que se reconoce que devenga un sueldo de Bs. 800.000,00 mensuales y 2 puntos de porcentaje generado por el negocio. Tal instrumental por no haber sido desconocida merece pleno valor probatorio y de ella interesa y se evidencia a la presente causa que para esa fecha, la empresa le reconoció un salario mensual de Bs. 800.000,00 y un porcentaje de 2 puntos del generado por el negocio Y ASÍ SE DECLARA;
3. La marcada C, si bien merece fidedignidad por no haber sido ataca, la misma solo aporta a la causa un hecho incontrovertido como lo es la existencia de la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el accionante Y ASÍ SE DECLARA;
4. Marcada D, copia simple de Acta Constitutiva de Restaurant La Tagliatella I, C.A., la cual merece pleno valor probatorio por no haber sido impugnada; de ella interesa a la presente causa que son accionistas de la señalad sociedad VITORINO DE ABREU GONCALVES, MARÍA MARGARITA GONCALVES DE DE ABREU, VÍCTOR JOSÉ DE ABREU GONCALVES y JUAN CARLOS DE ABREU GONCALVES, titulares de las cédulas de identidad Nros 6.864.753, 12.419.887, 11.198.702 y 11.204.581, respectivamente, quienes también son Directores de la compañía;
5. Marcada E, copia simple de Acta Constitutiva y Estatutos sociales de Il Cielo Ristorante y Caffe, C.A. la cual merece pleno valor probatorio por no haber sido impugnada; de ella interesa a la presente causa que son accionistas de la señalad sociedad VITORINO DE ABREU GONCALVES, MARÍA MARGARITA GONCALVES DE DE ABREU, VÍCTOR JOSÉ DE ABREU GONCALVES y JUAN CARLOS DE ABREU GONCALVES, titulares de las cédulas de identidad Nros 6.864.753, 12.419.887, 11.198.702 y 11.204.581, respectivamente, quienes también son Directores de la compañía. Asimismo interesa a la causa que a partir del folio 104 consta documento de presentación al registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, correspondiente a la sociedad demandada, en la que se deja constancia que se trató como PUNTO ÚNICO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD, nombrándose como Liquidador a CRISÁLIDA SARMIENTO;
6. Marcada con la letra F, copia simple de TRANSACCIÓN suscrita entre la codemandada IL CIELO RISTORANTE Y CAFFE, C.A y el trabajador ESTEBAN JESÚS CABRERA, la cual no merece valor probatorio habida consideración que tal instrumental fue impugnada y el promovente no trajo otros medios tendientes a ratificar el valor probático de la instrumental promovida;
7. marcados G, recibos simples en los que puede leerse la leyenda ANGEL, los cuales no merecen valor probatorio por cuanto fueron desconocidos y el accionante, como promovente de éstos no trajo otros medios tendientes a ratificar el valor probático de la instrumental promovida;
8. Marcada H, copia simple de escrito de consignación de prestaciones sociales y otros crédito laborales, a favor del trabajador demandante en fecha 12 de junio de 2.007, anexando al mismo planilla de liquidación de prestaciones sociales que contiene el cálculo que uso la empresa para cancelar al trabajador las prestaciones sociales de éste, la cual merece valor probatorio al no ser impugnada por el actor; evidenciándose que le pagaron al demandante:
a. Por el concepto de antigüedad:
i. 45 días a razón del salario de Bs. 26.666,66; periodo 04/05
ii. 62 días a razón del salario de Bs. 32.000,00; periodo 05/06
iii. 60 días a razón del salario de Bs. 47.000,00; periodo 06/07
b. Vacaciones:
i. 17 días a razón del salario de Bs. 26.666,66; periodo 04/05
ii. 18 días a razón del salario de Bs. 32.000,00; periodo 05/06
iii. 19 días a razón del salario de Bs. 47.000,00; periodo 06/07 (fraccionadas)
c. Bono Vacacional
i. 7 días a razón del salario de Bs. 26.666,66; periodo 04/05
ii. 8 días a razón del salario de Bs. 32.000,00; periodo 05/06
iii. 6,75 días a razón del salario de Bs. 47.000,00; periodo 06/07 (fraccionado)
d. Utilidades:
i. 11,25 días a razón del salario de Bs. 26.666,66; periodo 2.004 (fraccionadas);
ii. 30 días a razón del salario de Bs. 26.666,66; periodo 2.005;
iii. 30 días a razón del salario de Bs. 32.000,00; periodo 2.006;
iv. 22,5 días a razón del salario de Bs. 47.000,00; periodo 2.007 (fraccionado);
Todo lo cual totalizó la suma de Bs. 10.742.360,00, menos la deducción de Bs. 7.365.510,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, totalizó la cantidad a pagar de Bs. 3.376.850,00, que fue cancelada en cheque Nro 16569 52254383 Y ASÍ SE DECLARA.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En lo relativo a la promovida en el literal a y en el literal b, se aprecia que:
Se promovió, conforme al literal a, la exhibición del acta constitutiva de la empresa IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ, C.A., documental sobre cuyo valor probatorio, se pronunció quien decide Y ASÍ SE DECLARA.
Se promovió, conforme al literal b, la exhibición del acta constitutiva de las empresas HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA y RESTAURANT LA TAGLIATELLA II, C.A , con el objeto de demostrar que las mismas estaban constituidas por los ciudadanos VITORINO DE ABREU GONCALVES, MARÍA MARGARITA GONCALVES DE DE ABREU, VÍCTOR JOSÉ DE ABREU GONCALVES y JUAN CARLOS DE ABREU GONCALVES, titulares de las cédulas de identidad Nros 6.864.753, 12.419.887, 11.198.702 y 11.204.581, respectivamente, con la finalidad de demostrar la existencia del grupo económico entre las tres codemandadas. La exhibición requerida no fue llevada a cabo, por cuanto la empresa accionada no presentó tales instrumentos; no obstante ello siendo que el promovente citó los datos que las instrumentales en referencia contenían, este Juzgador aplica las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la ley adjetiva laboral y en consecuencia tiene con pleno valor a los fines de la presente causa, los datos ya señalados por el promovente de la exhibición en referencia Y ASÍ SE DECLARA.
Respecto a la promovida en el literal c, no hay consideración alguna que hacer por cuanto la misma fue inadmitida por auto que proveyó acerca de la admisión de las pruebas promovidas Y ASÍ SE DECLARA.

TESTIMONIALES
Se promovieron como testigos a los ciudadanos ESTEBAN CABRERA, LETICIA TORRES y ALEXANDER JOSE CÓRDOVA, quienes al ser llamados durante la audiencia de juicio a dar su testimonio no comparecieron por lo que se declararon desiertos sus actos; no habiendo consideración alguna que hacer sobre la prueba promovida y no evacuada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

La parte demandada promovió el mérito favorable de autos, documentales, informes y testimoniales.

En cuanto al merito favorable de autos, se ratifica lo dicho ante similar promoción hecha por la parte actora Y ASÍ SE DECLARA.

DOCUMENTALES
Se promovieron las siguientes:
1. 85 recibos a nombre del demandante y de las características siguientes:
• De fecha 15 de agosto de 2.004, por Bs. 100.000,00;
• De fecha 15 de septiembre de 2.004, por Bs. 250.000,00;
• De fecha 30 de septiembre de 2.004, por Bs. 300.000,00;
• De fecha 31 de octubre de 2.004, por Bs. 350.000,00;
• De fecha 30 de noviembre de 2.004, por Bs. 350.000,00;
• De fecha 14 de diciembre de 2.004, por Bs. 350.000,00;
• De fecha 31 de diciembre de 2.004, por Bs. 350.000,00;
• De fecha 15 de enero de 2.005, por Bs. 373.500,00;
• De fecha 31 de enero de 2.005, por Bs. 373.333,00;
• De fecha 14 de febrero de 2.005, por Bs. 397.000,00;
• De fecha 28 febrero de 2.005, por Bs. 350.000,00;
• De fecha 28 de marzo de 2.005, por Bs. 326.666,00;
• De fecha 04 de abril de 2.005, por Bs. 190.874,64;
• De fecha 11 de abril de 2.005, por Bs. 163.340,00;
• De fecha 25 de abril de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 2 de mayo de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 9 de mayo de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 16 de mayo de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 23 de mayo de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 30 de mayo de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 6 de junio de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 13 de junio de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 20 de junio de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 26 de junio de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 4 de julio de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 11 de julio de 2.005, por Bs. 213.340,00;
• De fecha 18 de julio de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 25 de julio de 2.005, por Bs. 213.340,00;
• De fecha 15 de agosto de 2.005, por Bs. 186.670,00;
• De fecha 30 de agosto de 2.005, por Bs. 453.350,00;
• De fecha 15 de septiembre de 2.005, por Bs. 400.000,00;
• De fecha 1 de octubre de 2.005, por Bs. 400.000,00;
• De fecha 1 de noviembre de 2.005, por Bs. 826.670,00;
• De fecha 15 de noviembre de 2.005, por Bs. 426.670,00;
• De fecha 29 de noviembre de 2.005, por Bs. 400.000,00;
• De fecha 15 de diciembre de 2.005, por Bs. 400.000,00;
• De fecha 30 de diciembre de 2.005, por Bs. 426.670,00;
• De fecha 15 de enero de 2.006, por Bs. 400.000,00;
• De fecha 31 de enero de 2.005, por Bs. 453.333,00;
• Sin fecha por Bs. 453.333,00;
• De fecha 30 de abril de 2.006, por Bs. 426.670,00;
• De fecha 15 de mayo de 2.006, por Bs. 453.333,00;
• De De fecha 31 de mayo de 2.006, por Bs. 453.333,00;
• De fecha 15 de junio de 2.006, por Bs. 426.666,06;
• De fecha 30 de junio de 2.006, por Bs. 453.333,00;
• De fecha 15 de julio de 2.006, por Bs. 453.333,00;
• De fecha 31 de julio de 2.006, por Bs. 493.333,00;
• De fecha 15 de agosto de 2.006, por Bs. 426.666,00;
• De fecha 31 de agosto de 2.006, por Bs. 453.350,00;
• De fecha 15 de septiembre de 2.006, por Bs. 544.000,00;
• De fecha 30 de septiembre de 2.006, por Bs. 512.000,00;
• De fecha 15 de octubre de 2.006, por Bs. 560.000,00;
• De fecha 31 de octubre de 2.006, por Bs. 544.000,00;
• De fecha 15 de noviembre de 2.006, por Bs. 544.000,00;
• De fecha 30 de noviembre de 2.006, por Bs. 496.000,00;
• De fecha 15 de diciembre de 2.006, por Bs. 560.000,00;
• De fecha 30 de diciembre de 2.005, por Bs. 528.000,00;
• De fecha 15 de enero de 2.007, por Bs. 512.000,00;
• De fecha 31 de enero de 2.007, por Bs. 528.000,00;
• De fecha 15 de febrero de 2.007, por Bs. 512.000,00;
• De fecha 28 de febrero de 2.007, por Bs. 544.000,00;
• De fecha 15 de marzo de 2.007, por Bs. 512.000,00;
• De fecha 16 de abril de 2.007, por Bs. 1.104.0000,00;
• De fecha 30 de abril de 2.007, por Bs. 514000,00;
• De fecha 15 de mayo de 2.007, por Bs. 528.000,00;
De tales recibos se evidencia e interesa a la causa que nos ocupa que fueron por concepto de salario devengado por el actor, y en su mayoría presentan montos variables unos con relación a otros Y ASÍ SE DECLARA.

1. Marcados B, dos recibos: uno de fecha 6 de septiembre de 2.006 por Bs. 1.400.000,00, por concepto de adelanto de prestaciones sociales y otro de fecha 11 de mayo de 2.007, por Bs. 2.000.000,00, donde no se especifica ningún concepto, ambos recibos merecen pleno valor probatorio por no haber sido desconocidos y de ellos se evidencian los hechos ya referidos Y ASÍ SE DECLARA.
2. Al folio 161 del expediente cursa recibo de pago de 45 días de ANTIGÜEDAD, 17 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional, par un monto total de Bs. 1.840.010,00, todo ello del periodo que abarca del 10/08/2004 al 10/08/2.005, fechado el mismo el Lechería en marzo de 2.006; el cual por no haber sido desconocido merece pleno valor probatorio y de él se evidencia el hecho ya referido Y ASÍ SE DECLARA.
3. Marcado B.1 recibo de pago de Finiquito de Indemnización, del trabajador, sobre cuyo valor probatorio se pronunció quien decide, al analizar la instrumental que marcada H, la parte actora anexara a su escrito de promoción de pruebas Y ASÍ SE DECLARA;
4. Marcada C, Recibo de utilidades fechado en diciembre del 2.004, por concepto de 11,25 días de utilidades, a razón del salario diario de Bs. 23.333,33, para un total pagado de Bs. 262.500,00; la cual merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia el hecho ya referido Y ASÍ SE DECLARA.
5. Al folio 165, Recibo de utilidades fechado en diciembre del 2.005, por concepto de 30 días de utilidades, a razón del salario diario de Bs. 26.666,66, para un total pagado de Bs. 800.000,00; la cual merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia el hecho ya referido Y ASÍ SE DECLARA.
6. Al folio 166, Recibo de utilidades fechado en diciembre del 2.006, por concepto de 30 días de utilidades, a razón del salario diario de Bs. 32.000,00, para un total pagado de Bs. 960.000,00; la cual merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia el hecho ya referido Y ASÍ SE DECLARA.
7. Marcada D, carta de despido, de fecha 19 de enero de 2007, por el cual se le comunica al ciudadano ALFONZO NIEVES que la empresa ha tenido que prescindir de sus servicios. Tal documental fue promovida con la finalidad de demostrar que era personal de confianza de la empresa accionada. El instrumento bajo análisis merece pleno valor probatorio, como consecuencia de que el mismo no fue desconocido en forma alguna y de él se evidencia el hecho referido;
8. Marcada E, carta fechada el día 13 de febrero de 2.007, suscrita por el ciudadano CARLOS GERARDO VELÁSQUEZ, comunicando a la empresa RESTAURANT LA TAGLIATELLA no renovar contrato de arrendamiento, siendo que fue promovida la ratificación documental del señalado ciudadano y que su acto quedó desierto, la misma carece de todo valor probatorio Y ASÍ SE DECLARA;

INFORME
Siendo que la misma fue inadmitida por auto que proveyó acerca de la pruebas aportadas por las partes, no hay consideración alguna qué hacer Y ASÍS E DECLARA;

TESTIMONIAL
Se promovieron como testigos a los ciudadanos RONAL TOVAR, ESTEBAN JESÚS CABRERA, quienes al ser llamados durante la audiencia de juicio a dar su testimonio no comparecieron por lo que se declararon desiertos sus actos; no habiendo consideración alguna que hacer sobre la prueba promovida y no evacuada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

RATIFICACIÓN DE DOCUMENTOS MEDIANTE TESTIMONIALES
Se promovió como testigo al ciudadano CARLOS VELÁSQUEZ FIGUEROA, sobre cuya incomparecencia a la audiencia de juicio ya fue tratada por este Juzgador Y ASÍ SE DECLARA.
SEGUNDO:

Analizadas como han sido las pruebas de la presente causa encuentra este Juzgador que en el caso que ocupa a esta instancia la pretensión procesal del demandante es, como se dijo, el reclamo de diferencias de prestaciones sociales, en la que la parte actora alega que le fueron canceladas sus correspondientes prestaciones sociales y demás conceptos laborales sobre la base de un salario errado, al no incluirse en el mismo un porcentaje de dos puntos sobre el porcentaje cobrado por la empresa, al no pagársele las horas extras laboradas ni pagársele los días feriados también libelados como laborados, reclamando no solamente contra la empresa accionada sino contra el grupo de empresas que según señala en el libelo de demanda, ésta conforma con otras dos empresas más, a la que debe adicionarse una tercera citada en tal carácter a requerimiento expreso de la empresa demandada principal.

Así las cosas deben señalarse que el primer punto a analizar deriva del hecho libelado de que la empresa accionada no canceló al actor sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales conforme al salario normalmente devengado por el trabajador, el cual era de una cifra básica, a la que debía adicionársele los tres (3) elementos supra referidos.

Es así como el suscrito Juez, en lo referente al primer elemento alegado, esto es, el pago del porcentaje de 2 puntos de las ventas generadas por el restaurante para conformar las comisiones del accionante, verifica la existencia de este elemento con tres probanzas: la primera se refiere a que se trata de un hecho no contradicho expresamente por la empresa accionada; las otras dos probanzas las encuentra este Sentenciador en la constancia de trabajo marcada B anexa al escrito de promoción de pruebas del accionante, donde expresamente se le reconoce que percibe tal derecho; y la segunda probanza se deriva de los recibos anexados por la empresa demandada a su escrito de promoción de pruebas, marcado A, consistentes en lo que denomina “listines de pago”, donde se aprecia una variabilidad casi absoluta del salario pagado por la empresa al trabajador, de un periodo al otro, en los que se observa que en todos los casos los salarios indicados en los referidos listines eran superiores a los mínimos indicados por el actor en su libelo y que eran mínimos también aceptados por la empresa accionada principal en su escrito de contestación, a saber:
1. Bs. 700.000 de diciembre de 2.004 a abril del 2.005;
2. Bs. 800.000,00, de mayo de 2.005 a septiembre de 2.006;
3. Bs. 960.000,00 de octubre de 2.006 a abril de 2.005 y
4. Bs. 1.410.000,00 para mayo de 2.007, con lo que es de inferir que efectivamente el otrora trabajador percibía de parte de la empresa demandada una suma variable sobre los básicos ya mencionados y que era el denominado 2% de las ventas generadas por el restaurante para conformar sus comisiones Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

En lo relativo al segundo elemento integrante del salario devengado por el demandante de autos, se observa que éste alega haber laborado horas extras y que las mismas no fueron incluidas dentro del salario normal devengado por el entonces trabajador. Solicitud que fue refutada por la accionada sobre la base de que los trabajadores de confianza no laboran horas extras y que el demandante era efectivamente un trabajador de confianza, en razón de lo cual tal solicitud era improcedente. Lo cual lleva a este Sentenciador a analizar primeramente la condición de trabajador de confianza del demandante y en tal sentido es de advertir que esa circunstancia es un hecho incontrovertido desde el mismo momento en que así fue libelado y aceptado por la empresa demandada en su escrito de contestación, debiendo destacar que una de las pruebas traídas por la empresa demandada a su escrito de promoción fue la carta de despido dirigida al ciudadano ALFONZO NIEVES y suscrita por el hoy actor, marcada con la letra D, por la cual se le indicaba que la empresa había decidido prescindir de los servicios de éste, manifestando el apoderado de la accionada que ello demostraba que era personal de confianza; por lo que debe advertir el suscrito Juez que: en primer lugar, de dicha instrumental no se evidencia que el despido hecho haya sido consecuencia de la decisión directa y autónoma del hoy demandante de poner fin a la relación laboral con el ciudadano ALFONZO NIEVES (trabajador sujeto del despido al que se contrae la carta en referencia); en segundo lugar, es evidente que ambas partes están de acuerdo en que el accionante es trabajador de confianza, pues así lo han manifestado expresamente en esta causa; y en tercer lugar, conforme al contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser trabajador de confianza el mismo está investido de estabilidad laboral relativa, por lo que puede ser objeto de un despido injustificado y en consecuencia reclamar las indemnizaciones que la ley ordena para tales casos, punto este último que interesa al caso sub examine conforme se explicará infra. De esa manera, al ser trabajador de confianza, el accionante tiene, efectivamente una jornada especial, en este caso la que se indica en el artículo 198 de la ley sustantiva laboral, literal a), la cual es de 11 horas diarias, es decir, una jornada superior a la del común de los trabajadores, lo cual no quiere decir necesariamente que el trabajador no genere horas extras sino que a los fines de contabilizarlas habrá de tomar en cuenta la señalada jornada, remitiéndose este Juzgador al criterio sentado por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.006 en el expediente Nro. BP02-L-2006-000258, contentivo de la causa de EDGAR HERBERT MOLINARES ZAPATA CONTRA EXQUISITECES EL PÁRAMO, C.A., donde se señaló:
Sentado que el hoy demandante fue trabajador de confianza de la accionada, estaba exceptuado de las limitaciones de la jornada de conformidad con lo pautado con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y esto es así porque el señalado artículo 198 establece que no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo, entre otros, los trabajadores de dirección y de confianza y este mismo dispositivo legal, en su parte in fine, establece que este tipo de trabajadores no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo …. …
(OMISSIS)
… se dijo entonces, que correspondía al actor la carga de demostrar que había trabajado en jornada extendida pero, ahora luego que se dejara sentada su condición de trabajador de confianza después de las 11 horas diarias que como jornada normal tenía asignadas el demandante….

De manera tal que lo trabajado en exceso con relación a la jornada de 11 horas diarias debe ser tenido como horas extras. En el caso que nos ocupa, uno de los hechos que quedó incontrovertido, dado el hecho de su no refutación fue de que el demandante laboraba una jornada de trabajo de 10 a.m. a 11:00 p.m. o hasta que se fueran los últimos clientes del restaurante. En relación al segundo momento indicado como de finalización de la jornada (cuando se fueran los últimos clientes), no debe ser tenido en cuenta por quien juzga por ser un hecho indeterminado, por lo que es de tenerse como cierta la jornada de 10 a.m. a 11:00 p.m., lo que resulta en 13 horas diarias, esto es, esto es, 2 horas adicionales respecto a la jornada de trabajo especial que resultara del artículo 198 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto a la condición de nocturnas o diurnas de las mismas, encuentra este Juzgador que al tener la jornada descrita las señaladas horas de inicio y finalización, las horas laboradas en exceso, son de tipo nocturno; en cuanto al total de las horas laboradas a la semana, siendo que el actor reconoció que recibía un día libre a la semana (martes o jueves), es de concluir que el entonces trabajador laboraba semanalmente un total de 12 horas extras nocturnas, por lo que en el curso de la relación de trabajo debía laborar 1920 horas extras nocturnas, que excluido el periodo vacacional que va del 10 de agosto del 2.005 al 24 de agosto del mismo año que totaliza 26 horas extras que deben ser restadas de dicho total, resultando en la cantidad de 1894 horas extraordinarias efectivamente trabajadas por el hoy reclamante de autos en el curso de la relación de trabajo Y ASÍ SE DECLARA.

El tercer elemento a analizar y que también es controvertido en la presente causa resulta de los días feriados laborados por el actor en el curso de la relación de trabajo y respecto de los cuales la accionada igualmente se excepcionó aduciendo la condición de personal de confianza del demandante de autos. Al respecto es de advertir por quien decide que la condición o no de trabajador de confianza no tiene nada que ver con la reclamación en especie, pero lo que sí tiene relación directa con ello deriva de la naturaleza del objeto desarrollado por la empresa reclamada, que en el caso de autos se dedica al ramo de restaurante; en tal sentido conforme al artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo tenemos que Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior (los días considerados feriados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo) las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas: a) Razones de interés público; b) Razones técnicas; y c) Circunstancias eventuales. Los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley. … Tal dispositivo al ser concatenado con el artículo 115 del entonces vigente Reglamento del Trabajo y 92 del actual Reglamento, la relación de trabajo se desarrolló bajo la vigencia de ambos reglamentos, a tenor de los cuales: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público … g) hoteles, hospedajes y restaurantes,… . De manera tal que el hecho de haber prestado servicios laborales durante los indicados días feriados, en el caso de autos, por la naturaleza del servicio prestado por la empresa, hacen improcedente la reclamación por concepto de días feriados laborados por el actor en el periodo transcurrido entre el inicio de la relación de trabajo (10 de agosto de 2.004) y el día 16 de abril de 2.006 (fecha de vigencia del actual Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, el actual Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo contiene un dispositivo del cual carecía el hoy derogado, tal dispositivo lo encontramos en el artículo 90, el cual reza: En los casos que la Ley permite que la jornada ordinaria de trabajo implique la prestación de servicios en día feriados, deberá cancelarse al trabajador o a una trabajadora la remuneración adicional por labores en un día feriado, de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; lo cual hace forzoso para quien decide declarar procedente el concepto a partir de la señalad fecha 26 de abril de 2.006 hasta el día 21 de mayo de 2.007, esto es, un total de 63 días feriados, entre días domingos y días feriados propiamente dicho Y ASÍ SE DECLARA.

Se aprecia así que el demandante tenía derecho a percibir en el curso de la relación de trabajo un monto salarial conformado por una parte fija y una parte variable, que en el caso de autos debía estar integrada por una comisión del 2%, una fracción de horas extras y lo correspondiente a días feriados laborados a partir del día 26 de abril de 2.006; que en el caso de autos se evidenció solamente la cancelación correspondiente a la comisión mas no así la referente a las horas extras y días feriados, las cuales, como se dijo, fueron a razón de 2 horas nocturnas diariamente y 63 días feriados en el periodo indicado, conceptos que han debido constituir conjuntamente con el porcentaje señalado, el salario normal devengado por el actor en el curso de la relación de trabajo, todo ello a la luz del contenido de los artículos 133 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso que nos ocupa es de advertir que la empresa accionada, como se dijo pagó al actor el porcentaje, pero no pago las horas extraordinarias ni los días feriados en el periodo indicado, por lo que tal como infra se establecerá, habrá de ordenarse su cálculo.

Ahora bien, uno de los hechos que se evidenció del análisis de la causa, fue que al entonces trabajador se le pagó en base a un salario variable durante el curso del vínculo de trabajo, y que tal pago solo incluyó la cancelación de una cifra fija y una comisión, sin tomar en consideración las horas extras laboradas y los días feriados en la forma que ha quedado dicha. Evidenciándose además que todos los conceptos pagados durante la relación de trabajo, esto es, las liquidaciones recibidas por el entonces trabajador a título de anticipo, así como los pagos de vacaciones y bono vacacional, lo fueron a razón de un salario básico, que no incluyó ni siquiera el porcentaje referido y pagado como fuera dicho; a mayor abundamiento es de recordar que la prestación de antigüedad debe cancelarse en base al salario integral de conformidad al contenido del artículo 108 de la ley sustantiva laboral y las indemnizaciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades deben ser pagadas en base al salario normal devengado por el actor, los cuales deben estimarse conforme al contenido del artículo 146 de la misma ley y a su vez el salario mensual normal debe ser estimado bajo las previsiones del ya señalado dispositivo legal previsto en el artículo 144. Y por su parte el salario integral debe tomar en cuenta que al salario normal estimado en la forma ya dicha debe agregársele las fracciones de bono vacacional y de utilidades, las cuales se indicarán infra Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la existencia de grupo de empresas entre la demandada principal IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ C.A., las codemandadas HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA y RESTAURANT LA TAGLIATELLA II, C.A., así como la tercera llamada a juicio RESTAURANT Y PIZZERÍA LA TAGLIATELLA, C.A., este Juzgador conforme ha sido criterio reiterado de quien sentencia, debe verificar si en la causa de autos se comprobó el cumplimiento de cualquiera de los requisitos que para la existencia de un grupo de empresas exige el segundo párrafo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a tenor del cual: Grupos de empresas: Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se
encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad
económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas
naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo
de empresas cuando:
a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o
cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren
conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.
En este sentido es de advertir que es criterio de quien sentencia, establecido en fallo dictado en fecha 18 de marzo de 2.005, cuando este Tribunal ostentaba la denominación de Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, expediente Nro. BH05-L-2001-000038 , en la causa seguida por CARLOS VIELMA contra el GRUPO RODRÍGUEZ, a tenor del cual se dejó sentado que En el caso que hoy se examina concluye este Juzgador que la parte actora logró demostrar la concurrencia de los extremos contemplados en los literales a y b del referido artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber los accionistas con poder decisorio son comunes y sus administradores u órganos de dirección se encuentran conformados, por las mismas personas; por tanto, debe concluirse que cada una de ellas tiene cualidad e interés para sostener la presente causa y por ende, no se desvirtuó la legalidad de la pretensión del actor en el sentido de que en la presente causa había solidaridad de las accionadas derivada del hecho de que estas conforman, en conjunto, un grupo de empresas … En aplicación del anterior criterio, es de concluir que basta la concurrencia de uno cualquiera de los requisitos que exige el señalado dispositivo reglamentario para que se considere la existencia de un grupo de empresas. En el caso que nos ocupa, se evidenció de las actas procesales que los accionistas de todas las empresas eran los ciudadanos VITORINO DE ABREU GONCALVES, MARÍA MARGARITA GONCALVES DE DE ABREU, VÍCTOR JOSÉ DE ABREU GONCALVES y JUAN CARLOS DE ABREU GONCALVES, quienes al mismo tempo eran sus Directores ello como consecuencia tanto de las documentales analizadas como de haberse aplicado las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la falta de exhibición por parte de la empresa accionada. Adicionalmente es de advertir que respecto al tercero llamado a juicio, siendo que se evidencia que su composición accionaria y sus órganos de dirección son los mismos, debe concluirse en que conforman todas las indicadas sociedades de comercio un grupo de empresas, el cual eventualmente será condenado a cancelar los montos reclamados al demandante en la forma que infra se explicará Y ASÍ SE DECLARA.

Hechos los anteriores pronunciamientos, este Juzgador encuentra que al declararse la procedencia de los conceptos demandados de horas extras y días feriados, siendo que ambos según la Ley, son elementos integrantes del salario normal devengado por el actor en el curso de la relación laboral, debe ordenarse su estimación y pago sobre la base del salario normal vigente para cada fecha en que los mismos se produjeron, entendiendo como tal el efectivamente pagado en cada periodo mensual por la empresa demandada principal al demandante, conformado por el monto fijo más comisión, tal cálculo e inclusión de horas extras y días feriados necesariamente habrá de determinar una variación el salario normal vigente para cada periodo mensual y consecuencialmente en el salario integral, determinante a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado. Debiendo ordenar para la estimación del salario integral que se tomen en cuenta las fracciones alícuotas de bono vacacional y utilidades; respecto al bono vacacional según se desprende de los recibos que rielan a los folios 161 y 162 (ver folios 134 al 137); 7 días (fracción de 0,58), para el primer año; 8 días (fracción de 0,66) para el segundo año y 9 días (fracción de 0,75) para el tercer año. En cuanto a las utilidades, se advierte que de los recibos que cursan a los folios 164, 165, 166 y 162 (ver folios 134 al 137), se evidencia que al actor por tal concepto le correspondían 33,75 días (fracción de 2,81); 30 días (fracción de 2,5); 30 días (fracción de 2,5) y 67,5 días (fracción de 5,62), por los años 2004, 2005, 2006 y 2.007, respectivamente Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, partiendo de lo anteriormente expresado debe ordenarse que el recálculo del salario normal devengado durante toda la existencia del vínculo laboral y a los fines de calcular las indemnizaciones a que se refiere el contenido del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (vacaciones, bono vacacional y utilidades) y siguiendo los parámetros que posteriormente serán también indicados por este Tribunal, ya que se trata de indemnizaciones laborales que deben pagarse teniendo en consideración el salario promedio percibido por el trabajador durante el último año de servicios prestados Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a los conceptos peticionados por el actor en su libelo de demanda, este Sentenciador ordena:

Cancelar al accionante la diferencia de Antigüedad, calculada conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, descontando los conceptos recibidos por el demandante que totalizan la globalizada suma de Bs. 5.880.000,00, percibidos por el accionante según se evidencia de recibo que riela folios 161 y 162 (ver folios 134 al 137);

Cancelar al accionante los Intereses sobre la prestación de Antigüedad, calculados conforme al literal c de la primera parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, de acuerdo la tasa determinada por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, por el periodo de duración de la relación de trabajo, esto es, el que va desde el día 10 de agosto de 2.004 al 21 de mayo de 2.007, tomando en consideración que el accionante recibió en el curso de la relación laboral por concepto de adelanto de prestaciones sociales en marzo y septiembre de 2.006, las sumas de Bs. 1.200.000,00 (folio 161 del expediente) y Bs. 1500.000,00 (primer recibo del folio 160 del expediente), respectivamente;

Cancelar la diferencia de liquidación de vacaciones anuales en el período 2004-2005; diferencia de liquidación de vacaciones anuales en el período 2005.2006; diferencia de liquidación de vacaciones anuales fraccionadas en el período 2006-2007, tomando en consideración que en cada periodo vacacional el accionante tenía derecho al pago de 17 días, 18 días y 19 días completos tal como se expresara en el recibo de finiquito (vacaciones fraccionadas) respectivamente. Ahora bien, tomando en consideración que solo consta el pago de un solo periodo vacacional en el curso de la relación de trabajo, hecho sobre la base de un salario errado, habrá de tomar en cuenta que la estimación de diferencia ordenada debe hacerse conforme al salario normal vigente para ese momento estimado conforme ordena el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de que el caso planteado con relación a tal periodo cancelado no se trata de ni de suspensión de pago de vacaciones ni de su no disfrute, sino que se trata de un pago hecho sobre la base de un salario normal errado. Ahora bien, en el caso del periodo vacacional 2005-2006 y el de vacaciones fraccionadas, por los cuales la empresa ordenó la cancelación de 18 y 19 días respectivamente, siendo que los mismos fueron pagados al finalizar la relación de trabajo, deberá tomarse en cuenta el salario normal calculado conforme ordena el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido determinado lo que correspondía al demandante por el concepto demandado, deberá descontarse lo recibido por cada uno de ellos, a saber: Bs. 453.340,33 (folio 161); Bs. 576.000,00 y Bs. 893.000,00, respectivamente (folio 161 con remisión a los folios del 134 al 137);

Cancelar la diferencia de liquidación de bono vacacional de los períodos 2004-2005; diferencia de liquidación de bono vacacional en el período 2005.2006; diferencia de liquidación de bono vacacional fraccionado en el período 2006-2007, tomando en consideración que en cada caso el accionante tenía derecho al pago de 7 días, 8 días y 9 días (siendo la porción fraccionada la de 6,75 días) respectivamente. Ahora bien, tomando en consideración que solo consta el pago de un solo bono vacacional en el curso de la relación de trabajo, hecho sobre la base de un salario errado, habrá de tomar en cuenta que la estimación de diferencia ordenada debe hacerse conforme al salario normal vigente para ese momento, estimado conforme ordena el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de que el caso planteado no se trata de de suspensión de pago de bono vacacional, sino que se trata de un pago hecho sobre la base de un salario normal errado. Ahora bien, en el caso bono del periodo 2005-2006 y el bono vacacional fraccionado, por los cuales la empresa ordenó la cancelación de 8 y 6,75 días respectivamente, siendo que los mismos fueron pagados al finalizar la relación de trabajo, deberá tomarse en cuenta el salario normal calculado conforme ordena el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido determinado lo que correspondía al demandante en cada periodo, deberá descontarse lo recibido por cada uno de ellos, a saber: Bs. 186.670,00 (folio 161); Bs. 256.000,00 y Bs. 317.350,00, respectivamente (folio 161 con remisión a los folios del 134 al 137);

Cancelar la diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.004; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.004; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.005; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.006; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.007; el primer y último año calculados y cancelados en forma fraccionada, tomando en consideración que en cada periodo de utilidades el actor tenía derecho al pago de 33,75 días (fracción de 2,81); 30 días (fracción de 2,5); 30 días (fracción de 2,5) y 67,5 días (fracción de 5,62), teniendo en cuenta que tal pago debe hacerse y conforme al salario normal vigente para cada periodo anual conforme ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de que el caso planteado no se trata de ni de suspensión de pago de utilidades, sino que se trata de un pago hecho sobre la base de un salario normal errado. Del monto total de lo que corresponda al trabajador demandante, deberán ser descontados los montos recibidos en cada periodo anual por concepto de utilidades, a saber, Bs. 262.500,00; Bs. 800.000,00; Bs. 960.000,00 y Bs. 1.057.500, respectivamente;

En cuanto al PREAVISO OMITIDO por el patrono, por el cual se reclama la cantidad de 30 días, observa este Juzgador que al quedar establecido que no hubo justificación alguna por parte de la empresa accionada para proceder a dar por terminada la relación de trabajo, debe tenerse al despido del trabajador como injustificado; en razón de lo cual, al quedar establecida esta forma de finalización, son procedentes cuando se trata, como en el caso de autos, de un trabajador investido de estabilidad laboral relativa, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y de las cuales solo fue reclamado la referente a la indemnización sustitutiva del preaviso, en razón de lo cual y en base a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social, en cuanto a la interpretación que debe dársele al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sentencia Nro 1181 de fecha 31 de mayo de 2.007, Simón Tadeo Salazar Infante contra Biotech Laboratorios, este Juzgado solo puede aplicar las facultades que le confiere el dispositivo en cuestión en lo referente al preaviso (concepto que fue demandado), sin pronunciarse con relación a la antigüedad con ocasión del despido injustificado. Es así como respecto al preaviso se observa que de acuerdo al literal c del artículo 125 corresponden al demandante se le cancelen 45 días y no los 30 días peticionados, por lo que se acuerda que el pago sea de 45 días conforme al salario integral que será establecido de acuerdo a las pautas ya referidas Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto al pago del concepto de DÍAS FERIADOS LABORADOS, ya este Juzgador se pronunció respecto a su procedencia, su forma de estimación y pago, así como su inclusión dentro del salario normal devengado por el accionante, por lo que el concepto demandado debe ser declarado procedente sobre la base de los 63 días supra establecidos Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

En cuanto al pago reclamado por concepto de HORAS EXTRAORDINARIAS, ya este Juzgador se pronunció respecto a su procedencia, su forma de estimación y pago, así como su inclusión dentro del salario normal devengado por el accionante, por lo que el concepto demandado debe ser declarado procedente sobre la base de los 1894 horas extraordinarias nocturnas supra establecidas Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Ahora bien, siendo que aun cuando todos los conceptos demandados fueron declarados procedentes, se observa que lo fueron sobre una base distinta a la peticionada y aun declarando la improcedencia respecto a la forma de calcular y establecer ciertos pedimentos libelares, por lo que este Tribunal, tal como lo hará infra, habrá de declarar parcialmente con lugar la pretensión procesal demandada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
DECISIÓN:

Por las consideraciones antes expuestas este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN PROCESAL de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano ÁNGEL ALBERTO CRUZ RIVERA en contra de la empresa IL CIELO RISTORANTE Y CAFÉ, C.A., como demandada principal, así como también contra las demandadas solidarias HELADERÍA Y PASTELERÍA ITALIANA VENECIA y RESTAURANT LA TAGLIATELLA II, C.A. y en igual forma se condena al tercero llamado a juicio RESTAURANT LA TAGLIATELLA , C.A., por haber quedado comprobado que todos conforman un Grupo de Empresas.
SEGUNDO: Se ordena a las empresas condenadas cancelar al demandante, por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales arriba especificadas, la cantidad de dinero que arrojará la experticia complementaria del fallo entre lo cancelado al accionante en el curso de la relación de trabajo y con ocasión de ésta por los conceptos de diferencia de antigüedad, diferencia de los intereses sobre la prestación de antigüedad; diferencia de liquidación de vacaciones anuales y del bono vacacional correspondientes a los periodos, 2.004-2.005, 2005.2006 y de vacaciones fraccionadas en el período 2.006-2.007; diferencia de utilidades pagadas correspondientes a los años 2.004, 2.005, 2006 y 2.007; así como el monto que corresponde al demandante por concepto de días feriados y horas extraordinarias. Tal experticia complementaria del fallo se hará conforme se explica en el particular siguiente.
TERCERO: Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto que se atendrá a las pautas siguientes: el calculo a realizar deberá determinar el monto exacto de lo que correspondía en cada oportunidad mensual al actor, incluyendo lo que debía devengar el actor para esas fechas por concepto de dos horas extraordinarias nocturnas y 63 días feriados laborados, este último concepto solo será incluido en el periodo que va desde el 26 de abril de 2.006 hasta el 21 de mayo de 2.007, todo ello de acuerdo al contenido del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre el salario vigente en cada fecha. Una vez determinados los montos reales, deberá proceder a establecer el salario normal e integral devengado por cada periodo mensual por el trabajador, en los lapsos antes indicados y determinar lo que tocaba en el curso de la relación de trabajo por los conceptos señalados en el particular SEGUNDO de esta sentencia, debiendo descontar lo pagado y que se describen en las documentales indicadas en el intitulado PRIMERO de esta sentencia y se especifican también en el intitulado SEGUNDO. Para llevar a cabo la experticia ordenada, el experto designado deberá solicitar la acreditación respectiva ante este Tribunal y una vez obtenida dirigirse a la sede de la accionada principal, así como también queda facultada para dirigirse a la sede de cualquiera de las sociedades condenadas por esta sentencia, a los fines de revisar los libros de registro de nómina o archivos contables que permitan establecer los correspondientes montos salariales a los que supra se hiciera mención, llevados por la empresa demandada en el curso de la relación de trabajo, esto es, entre el día 10 de agosto de 2.004 y el día 21 de mayo de 2007, periodo durante el cual se trabajaron 2 horas extras nocturnas por cada jornada laboral, vale decir, un total de 1894 horas durante el curso del vínculo de trabajo; y teniendo en consideración que a partir del 26 de abril de 2.006 nació para el trabajador el derecho a percibir lo correspondiente a días feriados laborados conforme ordena el artículo 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, determinándose que en total fueron 63 días feriados laborados. En el entendido que ante la negativa de la demandada o de cualquiera de las condenadas a suministrar la información requerida o ante la inexistencia de tales documentos, autorizará al experto designado a tomar la información que sobre el punto curse en el expediente. Los honorarios profesionales del experto designado deberán ser cancelados por las empresas parcialmente condenadas por este fallo. Una vez realizados todos los cálculos ordenados, el experto deberá dividirlo entre el factor 1.000, a los fines de adecuarlo al nuevo valor monetario vigente desde el día 1 de enero de 2.008.
CUARTO: Así mismo, se acuerda la indexación sobre los montos condenados en el particular SEGUNDO, la cual será calculada igualmente mediante experticia complementaria, que se regirá bajo los siguientes parámetros: a) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; b) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la notificación de la demandada hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria, los cuales serán calculados por un experto que será designado al efecto por el correspondiente Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por las personas jurídicas parcialmente condenadas por esta decisión.
QUINTO: No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los nueve (9) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).
Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El JUEZ,

Abog. ANTONIO ROJAS HERNÁNDEZ.
LA SECRETARIA

ABOG. NOEMÍ MOGNA



NOTA: La anterior decisión fue consignada y publicada en su fecha 9 de mayo de 2.008, siendo las 9:04 a.m. Conste.
LA SECRETARIA

ABOG. NOEMÍ MOGNA