TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, veinticinco de noviembre de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO : BP02-R-2008-000305

Por auto de fecha 03 de junio de 2008, este Tribunal Superior admitió actuaciones provenientes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio Nº 02, relacionadas con la apelación ejercida por el ciudadano ANTONIO DOS REIS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.232.815, asistido por el abogado en ejercicio JESUS GUERRA GUZMAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.052; contra decisión dictada por el señalado Tribunal de Protección, en fecha 15 de abril de 2008, en el juicio de DIVORCIO seguido por el apelante contra la ciudadana ANA TERESA DA SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.308.417, en el que se encuentran involucrados, el adolescente FRANCISCO ANTONIO DOS REIS DA SILVA , de 14 años de edad, y los niños RICARDO ALFONSO y JESUS ALEXANDER DOS REIS DA SILVA, de 8 y 9 años de edad, respectivamente.

En el referido auto se fija el cuarto día de despacho siguiente para la formalización del presente recurso, el cual se verificó el 11 de junio de 2008, con la comparecencia del recurrente y de su apoderado judicial, abogado JESUS GUERRA GUZMAN, según consta de instrumento poder consignado en dicho acto.

En fecha 11 de junio de 2008, se devuelve original del Poder otorgado por el recurrente al Dr. JESUS GUERRA, previa su certificación en autos.

El Tribunal pasa a decidir de la siguiente manera:
PRIMERO:
Observa este sentenciador que el presente recurso de apelación versa contra decisión dictada por el a quo, en fecha 15 de abril de 2008, en el juicio de DIVORCIO incoado por el ciudadano ANTONIO DOS REIS, contra la ciudadana ANA TERESA DA SILVA, en el que se encuentran involucrados, el adolescente FRANCISCO ANTONIO DOS REIS DA SILVA y los niños RICARDO ALFONSO y JESUS ALEXANDER DOS REIS DA SILVA; que la acción in comento fue admitida por el Tribunal de la causa, por auto de fecha 20 de abril de 2006, ordenándose la notificación de la Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; advirtiéndose a las partes que si la reconciliación no se lograre y la parte demandante insiste en continuar la demanda “quedarán emplazadas las partes para la contestación de la demanda en el quinto (5to) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio…”.
SEGUNDO:
Ahora bien, de la narración de los hechos que motivaron la presente acción, se observa que la parte actora alega haber contraído matrimonio con la ciudadana ANA TERESA DA SILVA, en fecha 08 de diciembre de 1989; que fijaron su primer domicilio conyugal en la calle Maturín, Casa Nº 8, Nueva Barcelona, Estado Anzoátegui; que posteriormente se mudaron al Conjunto Residencial El Rosal, Torre C, Piso Nº 2, Apartamento Nº 2, La Fundación Mendoza, Av. Raúl Leoni, Barcelona, Estado Anzoátegui, que de dicha unión matrimonial procrearon tres (3) hijos de nombres FRANCISCO ANTONIO, RICARDO ALFONSO y JESUS ALEXANDER DOS REIS DA SILVA; el primero de 14 años de edad, el segundo de 9 años de edad y el último de 8 años de edad; que al principio hubo mutuo afecto y la comprensión que priva en los matrimonios que marchan bien, pero “desde hace un año para esta fecha se han suscitado dificultades e insultos mutuos que se han convertido en insuperables por parte de mi cónyuge Ana Teresa da Silva…quien comenzó a dar muestras de desafecto hacia mi persona…los fines de semana se ausentaba sin dar jamás explicación alguna de su extraña conducta…”; que en fecha 14 de julio de 2005, en forma libre y espontánea y sin motivo alguno “abandonó el hogar común delante de testigos, llevándose sus pertenencias personales y a nuestros menores hijos, amenazándome con no regresar, como así ha sido a pesar de las gestiones realizadas por mi, mi familia y amigos comunes que la han buscado por diferentes sitios sin que hasta los momentos la haya podido localizar…”; que por tales motivos demanda por DIVORCIO a su cónyuge ANA TERESA DA SILVA; que para demostrar los hechos alegados consigna documentos relacionados con el Acta de matrimonio y Actas de Nacimientos de sus menores hijos; igualmente presentó los siguientes testigos: JOSE GREGORIO LEAL, JULIO CESAR CABEZA FLORES y PEDRO GARCIA.

La parte demanda no pudo ser citada personalmente, razón por la cual el abogado asistente de la parte actora, Dr. JESUS GUERRA GUZMAN, solicitó la citación por carteles.
TERCERO:
El Tribunal de Protección en sentencia de fecha 15 de julio de 2008, Repone la Causa al estado que “sea solicitado nuevamente la publicación del cartel de citación a la parte demandada y que se acredite efectivamente la representación judicial del abogado actuante JESUS GUERRA GUZMAN”; en virtud de que el abogado JESUS GUERRA GUZMAN, asistente de la parte actora, solicita la citación de la parte demandada mediante carteles, atribuyéndose una representación judicial que nunca fue acreditada en juicio, así como también una serie de actuaciones sin poder, “situación procesal que hace que lo actuado por el profesional del derecho no tenga valor alguno…”; agrega la Primera Instancia que en su sentencia considera lo que se presume la buena fe de la parte demandante; y tomando en cuenta que ese Tribunal debió percatarse de la situación in comento y a los fines de garantizar el debido proceso que tienen las partes en este proceso “es por lo que acuerda la REPOSICION DE LA CAUSA…”.

CUARTO:

Planteada así la controversia observa esta Superioridad que en la oportunidad de la formalización de la apelación, el abogado JESUS GUERRA comparece a dicho acto y consigna poder a efectos videndi “para que previa certificación por secretaría le sea devuelto el original”, seguidamente expone: “En fecha 15 de abril del presente año la ciudadana Juez de la Sala Nº 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, repuso la causa al estado de publicación de carteles de la parte demandada, ciudadana ANA TERESA DA SILVA LOPEZ. El presente proceso de Divorcio comienza en fecha 11 de abril del 2006, y fue admitido por el Tribunal de la causa el 20 de abril de 2006, donde asistí en ese momento al ciudadano ANTONIO DOS REÍS GONCALVES, el Tribunal de la causa, una vez admitida dicha demanda, ordena la citación del Fiscal del Ministerio Publicó y libra la compulsa o citación de la ciudadana ANA TERESA DA SILVA. Posteriormente, el ciudadano Alguacil de dicho Tribunal manifiesta que no encontró a la ciudadana ANA TERESA DA SILVA. Posteriormente, se pidió la citación por carteles y fueron publicados en el Diario El Norte y debidamente consignados en fecha 10 de agosto de 2006. Vencido el lapso para la comparecencia se le solicitó a la ciudadana Juez la designación de un defensor Ad liten, recayendo en la abogada en ejercicio FLORIS GONZALEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.017 y fue aceptado dicho cargo en fecha 15 de diciembre del 2006. En fecha 14 de mayo de 2007, se hizo presente para el primer acto conciliatorio, como reposa en acta (folio 46), el ciudadano ANTONIO DOS REÍS GONCALVES, asistido por mi persona e igualmente la Defensora Judicial y el Fiscal del Ministerio Público, quedando así emplazada las partes para el segundo acto conciliatorio. En fecha 02 de julio de 2007, se realizó el segundo acto conciliatorio compareciendo igualmente el ciudadano ANTONIO DOS REÍS GONCALVES, debidamente asistido por mi persona. En dicha oportunidad no estuvo presente la defensora judicial, quedando así abierto el lapso de cinco días para el lapso de contestación de la demanda, lo que hizo la Defensora Judicial en fecha 12 de julio de 2007. La Juez de la causa solicitó a la trabajadora social del Tribunal el informe socio-económico del ciudadano ANTONIO DOS REÍS, el cual fue consignado en fecha 18 de octubre de 2007. Visto así, LA Juez fijó oportunidad para que se realizara el acto de evacuación oral de pruebas en esta causa, verificándose el mismo en dos oportunidades diferentes. Cuando se introdujo la demanda de divorcio, para el 11 de abril de 2006, y posteriormente admitida la misma, me dirigí al Sistema Juris 2000, para consignar Poder Apud-Acta, dado por mi representado para poder actuar en el presente proceso, pero para esa época, en varias oportunidades, en Sistema Juris estaba dañado por lo que estaba seguro que dicho Poder no fue consignado en las actas procesales y no aparece dicho poder, pero a todo evento y con los argumentos anteriormente establecidos y de acuerdo con el artículo 257 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el primer artículo: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y hace una numeración de ocho (8) ordinales para garantizar el derecho a los ciudadanos, y el segundo artículo, establece claramente en su última parte que no se sacrificará la justicia por la formalidades no esenciales y de establecer reposición inútiles. Igualmente el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil establece en su último aparte que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, traigo todo esto a colación porque mi representado fue debidamente asistido, compareció al primero y segundo acto conciliatorio y posteriormente los actos subsiguientes correspondían a áreas administrativas del Tribunal y al Defensor Ad-liten. Es por ello que con la presencia del ciudadano ANTONIO DOS REÍS, convalidó todos los actos enumerados anteriormente, por ello de haber alguna reposición, de acuerdo a las normas invocadas, sea hasta el acto oral de evacuación de pruebas en la demanda de Divorcio. Solicito a este Tribunal Superior tome en consideración lo expuesto anteriormente y a tales efectos consigno escrito en un folio útil…”.

El tribunal antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto hace las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional en sentencia de fecha 03 de julio de 2008, refiriéndose al concepto de orden publico considero lo siguiente: …” dicho lo anterior, se procede a la precisión del alcance del alcance del concepto del orden publico, en el escenario de la circunstancia relevante del caso, con lo cual de ningún modo se pretende sentar un criterio absoluto y definitivo. Así, la doctrina patria lo define de la siguiente forma: …” el orden publico es el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido esta constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales los cuales son esenciales para mantener la tutela del estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y al hacerlo trae como consecuencia la obligación del estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean estas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano de estado tiene, pues…” la obligación de defender y hacer valer el orden publico…”

En este mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, expediente Nº 00-024 (caso Gloria Elena Romero de Jiménez y Segundo José Jiménez, contra decisión de fecha 22 de octubre de 1.999 dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, siguiendo al procesalista BETTI), señalo lo siguiente: …” En cuanto al concepto de orden publico procesal, esta sala de Casación Civil en doctrina del 04 de mayo de 1.994, Caso Héctor Collozo Colmenares contra Maria Elena Rodríguez, expediente 93-023, a señalado con apoyo a la opinión de Emilio Betti, lo siguiente:”…”El concepto de orden publico representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés publico que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se esta o no en el caso de infracción de una norma de orden publico… a estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden publico tiende a ser triunfal el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminentemente publico, nada que pueda ser o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en mano de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de ley que demandan perentorio acatamiento…” .

El artículo 212 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Artículo 212 No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad”.

La norma adjetiva transcrita siguiendo para ello la enseñanza del Ius procesalista Henríquez La Roche establece como excepción a la regla general de la necesaria instancia de parte, el principio que trata de las leyes de orden publico, que puede declarar el juez la nulidad de oficio, y no se acepta la subsanación del vicio ni siquiera cuando las partes estuvieren de acuerdo en ello. Puntualiza que el orden publico en el ámbito del derecho procesal es aquel que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos e intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (Uti Civis). El orden publico se refiere siempre a la garantía del debido proceso (due process of law) que engloba el derecho a la defensa la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales… (Código de Procedimiento Civil Tomo II, Pág. 212).

El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil ejusdem establece:

“Artículo 206 Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Los artículos 150, 151 y 152 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
Artículo 150
Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder.
Artículo 151
El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.
Artículo 152
El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

Con base a los criterios doctrinales y jurisprudenciales precedentemente expuestos y a la atenta revisión de las actuaciones contenidas en el presente recurso de apelación, el Tribunal observa:

En la sentencia recurrida el a quo expuso… “ Admitiéndose la presente demanda por este tribunal y haciéndose las gestiones tendentes a la citación de la parte demandada, la cual no pudo ser citada personalmente y el abogado asistente Jesús Guerra Guzmán, solicito la solicitud por carteles, atribuyéndose una representación judicial, que nunca fue acreditada en juicio, así como también una serie de actuaciones sin poder y de la revisión de todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente expediente no consta que el demandante haya otorgado poder especial al abogado antes referido, Jesús Guerra Guzmán, situación procesal que hace por lo actuado el profesional del derecho, no tenga valor alguno, por la tanto, se hace necesario reponer la causa al estado de que sea solicitado nuevamente la publicación del cartel de citación a la parte demandada, situación jurídica planteada y observada al momento de dictar sentencia en el presente procedimiento…”

Al folio 21 del presente expediente constata el tribunal que efectivamente el profesional de derecho Dr. Jesús Guerra Guzmán, en diligencia presentada por ante el a quo en fecha 27 de julio del 2006 se lee…” que su carácter de auto expone: vista la consignación hecha por el ciudadano alguacil en referencia a la citación de la parte demandada de que no consiguió en la dirección señalada en el libelo de la demanda a la parte demandada, solicito de este tribunal la citación por carteles de la misma…” .

Igualmente constata el Tribunal que a lo largo de todo el iter procesal el prenombrado abogado no acredito el poder o mandato que lo faculta para representar judicialmente al accionante en divorcio hecho este, tal como lo advirtió el a quo reviste a todas esas actuaciones procesales, vista la inexistencia del mandato judicial, de nulidad absoluta, lo cual no puede ser convalidado con autos posteriores que rectifiquen lo absolutamente nulo, máxime si se trata de una acción donde esta interesado el orden publico; ya que no se guardaron las formas sustánciales requeridas para su valides, como lo constituye, el documento poder, que acredite la representación de la parte demandante.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0041, de fecha 24 de enero de 1996 (Caso: Tobías Carrero Nácar Vs. CORPOVEN, S.A.), Expediente 10.459, considero lo siguiente “… la realización de actos bajo el imperio de un mandato inexistente, acarrea la nulidad absoluta de dichos actos por cuanto en la ejecución de los mismos no se guardaran las formas sustanciales requeridas para su validez. Luego, no puede ser convalidada la nulidad absoluta que resulta insanable, por lo cual es imposible que actos posteriores rectifiquen lo absolutamente nulo…”.

Por las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, considera este Tribunal de Alzada que la apelación interpuesta por el recurrente debe ser declarada sin lugar con los efectos jurídicos consecuenciales que se determinan en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

QUINTO

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de apelación ejercido por el ciudadano ANTONIO DOS REIS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.232.815, asistido por el abogado en ejercicio JESUS GUERRA GUZMAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.052; contra decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio Nº 02, en fecha 15 de abril de 2008, en el juicio de DIVORCIO seguido por el apelante contra la ciudadana ANA TERESA DA SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.308.417, en el que se encuentran involucrados, el adolescente FRANCISCO ANTONIO DOS REIS DA SILVA , de 14 años de edad, y los niños RICARDO ALFONSO y JESUS ALEXANDER DOS REIS DA SILVA, de 8 y 9 años de edad, respectivamente. En consecuencia, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que sea solicitado nuevamente la publicación del cartel de citación a la parte demandada y que se acredite efectivamente la representación judicial del abogado actuante JESUS GUERRA GUZMAN.
Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.-
Notifíquese a las partes de la presente decisión, por haber sido publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, certifíquese por Secretaría copia de esta decisión.
Publíquese, regístrese, agréguese a los autos.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Superior Temporal,

Abg. Rafael Simón Rincón Apalmo
El Secretario Temporal,

Abg. Wilmer Rafael Tovar Saballo
En la misma fecha, siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 p.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.
El Secretario Temporal,

Abg. Wilmer Rafael Tovar Saballo.