REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintisiete de noviembre de dos mil ocho 198º y 149º ASUNTO: BP02-R-2008-000759 PARTE ACTORA RECURRENTE: JOSE ANTONIO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad numero 12.746.795. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: KEYLA CONTRERAS, MARYORIS DE LIRA y LOLYVETTE ROJAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 82.585, 91.859 y 103.703, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FAENA CONSTRUCCIONES, S.A., no constan en autos datos de registro. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acredito representación judicial alguna. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE CONTRA DE LA DECISION DICTADA EN FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2008, POR EL TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, SEDE BARCELONA. En fecha 12 de noviembre de 2008, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de octubre de 2008, fijó la audiencia oral y pública para el quinto (5) día hábil siguiente. En fecha 20 de noviembre de 2008, se realizó la Audiencia de apelación, a la cual compareció la representación judicial de la parte apelante y, habiendo este Tribunal pronunciado su decisión, procede a reproducir la misma en la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la siguiente manera I La representación judicial del demandante, durante la Audiencia Oral, sostiene que en el caso de autos, se produjo la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, por lo que hay una confesión absoluta en cuanto a los hechos planteados, los cuales quedaron admitidos y en tal sentido, aduce que correspondía al Tribunal a quo, declarar la procedencia en derecho del salario integral invocado en el escrito libelar, y por ende la procedencia del monto solicitado respecto de la prestación de antigüedad. Ahora bien, examinado el único alegato de apelación, procede este Tribunal a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: En relación al argumento explanado por el recurrente, respecto a que el Tribunal recurrido, si bien considera que la demandada al no comparecer a la Audiencia Preliminar, incurre en admisión de los hechos, no obstante desestima el monto invocado por concepto de salario integral, se observa que la recurrida precisó lo siguiente: “…observa este Juzgado que la parte actora yerra en su calculo del salario integral, siendo que adicionó al salario integral diario la porción correspondiente a alícuota de utilidades, alícuota de bono vacacional, alícuota de bono de asistencia, incidencia del bono nocturno, incidencia de horas extraordinarias, incidencia de prima de altura, incidencia diaria de días de descanso, incidencia diaria de tiempo de viaje…Omissis y siendo que el salario integral esta conformado por el salario normal diario, más la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional; en este sentido, como quiera que la parte accionante no señaló cual era su salario normal diario, se tiene por admitido el salario diario indicado por la accionante en su escrito libelar adicionando la diferencia salarial existente (Bs. F 46,28), en consecuencia, se excluye de la base de cálculo del salario integral todos los demás beneficios supra mencionados; siendo ello así, este Tribunal pasará a recalcular más adelante el salario integral del actor; tomando en consideración la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional.…”. (Destacado de este Tribunal). De la revisión de las actas procesales se evidencia que en efecto la sociedad mercantil demandada FAENA CONSTRUCCIONES, S.A. no compareció a la instalación de la Audiencia Preliminar, por lo que en atención a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, al no comparecer el demandado al Acto de Audiencia Preliminar “se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante”, es decir, constituye un deber del Juez, ante la no asistencia de la parte accionada al referido acto procesal, analizar la conformidad en derecho de las pretensiones libelares. Ahora bien, en el caso sub iudice, y concretamente en relación al reclamo que hace valer por ante esta Instancia la representante judicial del demandante, respecto a la procedencia de pago del concepto de antigüedad, con fundamento al salario integral diario determinado en la suma de Bs. 93.58, resultante de adicionarle la alícuota de utilidades y bono vacacional, más las incidencias por bono de asistencia, bono nocturno, horas extraordinarias, prima de altura, días de descanso y tiempo de viaje, debe preciarse que ciertamente se incurre en un error de calculo respecto de tal salario, toda vez que su determinación deviene de la operación aritmética que resulta de adicionar al salario normal diario, la respectivas alícuotas por concepto de bono vacacional y utilidades, aspecto que no fue considerado en el escrito libelar, toda vez que se omite la indicación del salario normal diario percibido por el accionante, en razón de lo cual en el ejercicio del deber legal del Juzgador de verificar si los hechos son procedentes en derecho, se da por admitido el salario diario indicado por el demandante en el escrito de demanda, añadiendo la diferencia salarial existente y condenada por el a quo en la suma de Bs. 46,28 Consecuentemente con ello, se considera que las peticiones de pago en aplicación del referido salario, no resultan procedentes en derecho y así queda establecido. Revisado el argumento del recurso de apelación sometido a la consideración de este Tribunal y desestimado este mediante los razonamientos ya expuestos, se confirma la decisión de instancia recurrida en los términos expuestos. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte accionante recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, en fecha 28 de octubre de 2008, 2) se CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Una vez firme, remítase al Tribunal de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de 2008. La Juez Temporal, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández La Secretaria, Abg. Romina Vacca En la misma fecha de hoy, siendo las ocho y cincuenta minutos de la mañana (8:50 a.m), se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Romina Vacca