TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 20 de octubre de 2008
198º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2008-000123
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a los fines de conocer el recurso de apelación interpuesto por el Dr. LUIS JOSÉ RONDÓN, en su condición de defensor de confianza de los imputados PEDRO RAFAEL MARCANO, JUAN RAMÓN PREPO, DAVID PAREJO, HÉCTOR ESPINOZA y MARX RAMIRO MORALES, contra las decisiones dictadas por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fechas 22 de febrero y 10 de abril de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 11 de junio de 2008, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. FREYA RODRÍGUEZ DE LÓPEZ, quien se encontraba supliendo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, ya que se encontraba de permiso y una vez incorporada a sus labores, se avoca al conocimiento del presunto asunto y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“Yo, Luis José Rondón, Abogado en Ejercicio… en mi carácter de defensor de confianza de los Ciudadanos Pedro Rafael Marcano, Juan Ramón Prepo, David Parejo, Héctor Espinoza y Marx Ramiro Morales, acusados en la presente causa y plenamente identificados en auto, ante usted ocurro a fin de exponer y solicitar:
I
FUNDAMENTACIÓN
Con fundamento en el ordinal 5to. del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 2, 26, 49 ordinal 1ro. Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Apelo del contenido del acta de diferimiento de Audiencia Preliminar de fecha 22 de febrero de 2008 en cuanto a su decisión de solicitud de pronunciamiento de avocamiento de negativa fiscal a realizar diligencias, así como del auto de fecha 10 de abril de 2008 que riela al folio 48 de la pieza tercera del expediente, en el que se ratifica el pronunciamiento contenido en el acta de audiencia preliminar.
II
LOS HECHOS
… en fecha 17 de noviembre del año 2005, acudí por ante el Tribunal de Control N° 5 a fin de que se avocara a conocer de una negativa fiscal referida a realizar la exhumación del cadáver que fue presentada por esta defensa ante su Despacho en fecha 22 de julio de 2005… de esta solicitud de avocamiento nunca hubo respuesta pues, el Tribunal de Control N° 5 que conoció de tal solicitud nunca se pronunció; luego en fecha 19 de diciembre de 2005 el Ministerio Público presentó su escrito acusatorio, es el caso que convocado para la realización de la audiencia preliminar y vista la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal en cuanto al avocamiento planteado, acudí nuevamente por ante su Despacho a fin de ratificar tal solicitud, en fecha 11 de febrero de 2008, así, permaneciendo sin respuesta alguna a tal solicitud el día 07 de abril de 2008 acudí nuevamente al Tribunal a fin de solicitar pronunciamiento y notificación del mismo, a la solicitud de avocamiento, así las cosas el Ciudadano Juez de Control N° 5 decidió pronunciarse al respecto durante la realización de la Audiencia Preliminar, según se desprende del acta de diferimiento de Audiencia Preliminar de fecha 22 de febrero de 2008 y ratificado en auto de fecha 10 de abril de 2008.
III
DEL DERECHO
… se desprende de todo lo antes señalado que el Ciudadano Juez de Juicio N° 5 (sic) ha incurrido en la violación del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, que como principio y garantía procesal dispone entre otras que no debe retardar indebidamente alguna decisión so pena de incurrir en denegación de justicia, asimismo y visto que por disposición del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la inapelabilidad del auto de apertura a juicio… y el hecho de decidir la mencionada solicitud durante la celebración de la audiencia preliminar cercenaría los derechos que tienen los hoy imputados de recurrir de un fallo… además se evidencia que de la conducta asumida por el Tribunal de Control N° 5, en la falta de pronunciamiento es el motivo por el que nos encontramos bajo estas circunstancias en esta etapa del proceso, de fase intermedia próxima para la celebración de la Audiencia Preliminar.
… siendo el acto de Audiencia Preliminar el acto procesal para depurar el proceso con miras a la celebración del juicio oral y público, mal podríamos las partes acudir a ese acto cuando existe la posibilidad de resolver la dificultad que presenta el presente proceso penal en cuanto al contenido de dos pruebas primordiales para la solución del caso, como son el protocolo de autopsia y la inspección ocular del cadáver… es por este motivo que consideramos perfectamente viable como fundamento, solicitar el pronunciamiento del Tribunal al respecto que permita una solución del caso ajustada a derecho y que le permita a los hoy imputado (sic) en caso de considerarlo necesario ejercer los recursos como lo señala el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26 y 49 ordinal 1ro. Constitucional.
… la decisión del Tribunal de Control N° 5 en la que fija el criterio de que su pronunciamiento a la solicitud de avocamiento planteada será en la Audiencia Preliminar, carece de fundamento y motivación según se desprende del contenido del acta de diferimiento de la Audiencia Preliminar de fecha 22 de febrero de 2008, así como del auto de fecha 10 de abril de 2008, violentando lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones, motivo por el que desconocemos el criterio fijado por el juez para tomar esta decisión.
IV
PETITORIO
... solicito que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar, y se ordene al Ciudadano Juez de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, el pronunciamiento sobre la solicitud de avocamiento planteada por ante su Despacho en fecha 17 de noviembre de 2005 y ratificados en fecha 11 de febrero y 07 de abril de 2008… (sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado el Representante del Ministerio Público, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, el mismo dio contestación en los siguientes términos:

“Quien suscribe, Tomás José Eloy Armas Mata, con el carácter de Fiscal Décimo Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui… estando procesalmente en tiempo hábil ocurro ante su competente autoridad a los fines de contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ciudadano Abogado Luis José Rondón, Defensor de Confianza de los ciudadanos Pedro Rafael Marcano, Juan Ramón Prepo, David Parejo, Héctor Espinoza y Marx Ramiro Morales.
La presente contesta se ejerce sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Ciudadano Abogado Luis José Rondón, Defensor de de Confianza de los ciudadanos Pedro Rafael Marcano, Juan Ramón Prepo, David Parejo, Héctor Espinoza y Marx Ramiro Morales, ampliamente identificados en autos, a quienes en fecha en fecha (sic) 20 de Diciembre de 2005 se les acuso por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el numeral 01 del artículo 406 en concordancia con el 405 y 424 todos del Código Penal Venezolano reformado, con la observancia de los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente IDENTIDAD OMITIDA para el momento de ocurrir el hecho, plenamente identificado en autos, por lo que solicito que conjuntamente con el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa sea remitido el presente escrito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito.
Considera esta representación Fiscal que el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensora (sic) de los antes mencionados acusados debe ser declarado NO A LUGAR, por cuanto la situación de derecho en cuanto al hecho esgrimida por la defensora pública (sic) para sostener el presunto vicio en el cual habría incurrido el ciudadano juez no está sostenida en la base legal en cuanto a los requisitos o principios rectores en el proceso penal que se les sigue a sus defendidos, por lo que supone de acuerdo a la interposición del recurrente se violaron principios referidos al debido proceso y derecho a la defensa, en consecuencia a esa interpretación y estudio hecho por la defensa; considera tener la permisibilidad jurídica y momento procesal para intentar el presente recurso por existir una decisión que causa un gravamen irreparable a sus defendidos (Nral 05 del artículo 447 del Coop), lo cual por supuesto objeta esta representación fiscal por las razones que de seguida pasamos a explanar:
CAPÍTULO I
DEL HECHO
… efectivamente el defensor privado solicitó a esta representación fiscal la exhumación del cadáver del hoy occiso JOSÉ RAFAEL MEDINA BRITO, solicitud de la cual se estudió detenidamente orientada en la pertinencia o inoficioso de la misma en razón del resultado que pretende encontrar y probar la defensa, en tal sentido se hizo llamado a la experto Esleida Mercedes Barroso Fernández, médico Anatomopatóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de ser entrevistada, orientada dicha entrevista a tener conocimiento científico sobre la viabilidad de conseguir en dicha prueba los rastros de carácter técnico científico en el cadáver, que de acuerdo al criterio del defensor aclararían su duda sobre diferencias en las características de las lesiones e identidad del cadáver, sobre los informes o experticias Médico Forense y autopsia que se le practicaron al hoy occiso, por considerar que las mismas son contradictorios entre si además de describir la fisonomía de una persona distinta al occiso, en la entrevista tomada a la mencionada experto esta informó que habiendo transcurrido más de cuatro años el estado de descomposición del cadáver estaría ya en niveles de la osamenta, es decir sin presencia de tejidos y órganos blandos producto de la putrefacción borrando con ello de manera lógica los rastros de entrada y recorrido de los proyectiles toda vez que estos se desplazaron entre los espacios de los arcos intecostales, en consecuencia a dicho análisis y conocimiento esta representación fiscal niega la practica de la exhumación del cadáver por cuanto la misma es inoficiosa y sin sentido en cuanto a los fines perseguidos en la misma.
CAPÍTULO II
FUNDAMENTO DE DERECHO
En cuanto al fundamento legal del recurso pretendido por el defensor de confianza de conformidad con lo previsto en el numeral 05 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí expone que la permisibilidad jurídica y accionar legal del mismo versa sobre las decisiones ya tomadas por los jueces y las cuales causen un gravamen irreparable a quien tenga condición o cualidad de parte y así lo apreciara, ciudadanos jueces se evidencia de manera clara que el juez de control N° 05 no ha hecho pronunciamiento sobre lo solicitado por la defensa privada, es decir no existe decisión alguna, pues el juez con la permisibilidad jurídica que le otorga la norma adjetiva, este se reserva la decisión de lo solicitado para el momento de llevarse a cabo la audiencia preliminar, pudiendo en dicho momento acordar o no la exhumación e incorporarse como nueva prueba los resultados de esta, en consecuencia no existe daño o gravamen irreparable que afecte el debido proceso o el derecho a la defensa de los acusados, siendo así, el presente recurso no tiene asidero legal en cuanto al fundamento y momento procesal de accionar del mismo o lo que es lo mismo el momento de la acción pretendida tiene carácter de sobrevenido por versar sobre hipótesis o decisión que no existe aún.
CAPÍTULO III
PETITORIO
… solicito que la presente CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, sea admitido en su totalidad y sustanciado conforme a derecho, asimismo que el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa sea DECLARADO SIN LUGAR en la definitiva, asimismo se inste al defensor privado a asumir su compromiso en función del juramento que hizo de defender los intereses de sus defendidos, como el deber de litigar de buena fe y evitar más dilaciones indebidas a los fines de realizar de una vez por todas la audiencia preliminar, pues los que se perjudican con tales dilaciones además de la administración de justicia son los acusados como la víctima…”

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada de fecha 22 de febrero de 2008, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…ACTA DE DIFERIMIENTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR
En horas del día de hoy, Viernes Veintidós de Febrero de Dos Mil Ocho (2008), siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en la causa seguida a los imputados; JUAN RAMÓN PREPO, HECTOR ESPINOZA, MARX RAMIRO MORALES, DAVID JOSÉ PAREJO y PEDRO RAFAEL MARCANO, por el delito de “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD”. Se constituyó este Tribunal de Control Nº 05, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del DR. JOSE TOMAS BELLO MEDINA, acompañado del Secretario de Sala ABG. CRUZ ARTURO BASTARDO. Verificada la presencia de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DEJA CONSTANCIA QUE SE ENCUENTRAN PRESENTES EN ESTE ACTO: el Fiscal 16º del Ministerio Público, Dr. RICARDO MAITA LEON, EL DR. JOSE GREGORIO PÌTA RIVERO Fiscal 22 ( E ) CON COMPTENCIA PLENA A NIVEL NACIONAL, Quien en este acto solicita la palabra al Tribunal y expone: El Ministerio Publico siendo la oportunidad fijada por este Juzgado a los fines de la celebración de la presente audiencia considera necesario realizara las siguientes consideraciones: PRIMERO: corresponde como facultades y obligaciones al Ministerio Publico velar por la incolumidad, de los principios y garantías del proceso penal, observa con preocupación que en la presente causa que tienen su origen en hechos ocurridos en el año 2.000, y habiéndose presentado el acto conclusivo en su oportunidad legal no se pueda superar la fase intermedia, específicamente en la ultima oportunidad fijada por Tribunal se procedió a diferir la Audiencia en virtud de la petición formulada por la defensa de los Imputados, por considerar necesario fuese resuelta la petición formulada por este en el año 2005, mes de diciembre, ahora bien necesariamente debe producirse la Audiencia Preliminar para que conforme a lo establecido en el articulo 328, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, e el Tribunal pueda pronunciarse acerca de los planteamientos que formule las partes, en el caso en concreto apreciamos que la defensa en el año 2.005, encontrándose aun abierta la fase de investigación solcito la practica de diligencias sobre la cual obtuvo respuesta por parte del Ministerio Publico siendo negada dicha petición sobre la base de fundamento científico, es decir, la no viabilidad de practicar la exhumación del cadáver de la victima en virtud de que para ese entonces se encontraba en fase de esqueletizacion de tal manera que mal puede la defensa transcurridos 08 años , desde el denso violento de la Victima y encontrándose cerrada la etapa de investigación pretender un pronunciamiento a ese respecto , por lo que no nos encontramos ante la vulneración de Derecho alguno, asimismo destaca el Ministerio Publico que en reiteradas oportunidades los diferimientos de la presente audiencia se han producido por la actitud asumida por la defensa lo que a criterio de esta representación Fiscal constituye una dilación indebida y mala fe en el Litigio, es por ello y sobre la base de lo anterior conforme lo establece el articulo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a este Tribunal evalué el índice de diferimientos y los motivos por los cuales se han originado los mismos y se proceda en el caso de así considerarlo a imponer las sanciones a que se refiere la norma aludida, en relación a la defensa de confianza de lo imputados asimismo y a los fines de dar cabal cumplimiento ala normativa procesal solicitamos la desincorporacion del mismo de la defensa de los imputados y se libren los oficios correspondientes a la defensoría publica penal de este Circuito Judicial Penal a los fines de que les sea designado u defensor publico que lo represente en la presente causa, tal solicitud la formulamos con respecto al ultimo aparte del articulo 332 del Código Orgánico Procesal Penal y cumplido tales formalidades se proceda a la fijación de la Audiencia Preliminar en la presente causa .-LOS IMPUTADOS JUAN RAMÓN PREPO, DAVID JOSÉ PAREJO y HECTOR ESPINOZA, PEDRO RAFAEL MARCANO, NO ENCONTRANDOSE PRESENTE EL IMPUTADO: MARX RAMIRO MORALES, NI LA DEFENSA PRIVADA DR.- LUIS RONDON, NI LA VICTIMA IDENTIDAD OMITIDA .- Vista la incomparecencia de las partes, es por lo que este Tribunal de Control Nº 05, ACUERDA: PRIMERO: Visto los escritos presentados por el abogado JOSE LUIS RONDON, en fechas 11 de Febrero de 2.008, y 21 de Febrero de 2.008 y en los que en el primero de ellos solicita a este Tribunales pronuncie con respecto a escrito de fecha 17 de Noviembre de 2.005, y en el que pide a este Tribunal se ordene a la Fiscal del Ministerio Publico, la exhumación del cadáver del ciudadano: JOSE RAFAEL MEDINA BRITO, en virtud de que según sus dichos la Fiscal del Ministerio Publico, le había negado tal solicitud , es oportuno señalar que establecen el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal,. Que la titulariza de la acción penal corresponde al estado a través del Ministerio Publico y bien es sabido que en el caso de marras la Fiscal del Ministerio Publico, contesto en su oportunidad los motivos científicos por los cuales negaba tal exhumación cuestión por la cual considero este Juzgador pronunciarse sobre tal solicitud en la Audiencia Preliminar, razón por la cual declara sin Lugar la solicitud formulada en fecha 21 de febrero de 2008 en el que solicita el diferimiento de tal audiencia programada para el día 22 de los corrientes , en este mismo orden de ideas y vista la renuencia o contumacia de parte del abogado de confianza de los hoy imputados de asistir a las Audiencia programadas trayendo como consecuencia los múltiples e inútiles diferimientos sin causa justificada este Tribunal hace el siguiente apercibimiento a dicho abogado a fin de que comparezca para la próxima audiencia que será fijada en el día de hoy , de no suceder así procederá a su separación de la defensa de sus defendidos declarando desistida la defensa y en consecuencia designarle defensor publico a los mismos a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa , e igualmente se ratifica una vez mas que sobre el planteamiento de fecha 27 de Noviembre de 2.005 y ratificado en fecha 11 de Febrero de 2.008, se procederá a pronunciarse este Juzgador en la Audiencia Preliminar, SEGUNDO: es por lo que se acuerda: DIFERIR LA AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL DÍA VIERNES 25 DE ABRIL DE 2008 A LAS 09:00 AM. Notifíquese al defensor de confianza debiendo consignar las resultas antes de la realización del acto fijado por este despacho, para tal fin líbrese oficio a al a oficina de Alguacilazgo. Quedan las partes presentes notificadas. Termino se leyó y conformes firman…” (Sic)

La decisión impugnada de fecha 10 de abril de 2008 expresa:

“…Visto el escrito procedente del ciudadano; LUIS JOSE RONDON, en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados: JUAN RAMÓN PREPO, HECTOR ESPINOZA, MARX RAMIRO MORALES, DAVID JOSÉ PAREJO y PEDRO RAFAEL MARCANO, donde solicita el pronunciamiento de los escritos de fecha: 11-02-08 y 21-02-08, en consecuencia vista la presente solicitud, este Tribunal Quinto de Control le informa al mencionado Profesional del Derecho, que en el Acta de Diferimiento levanta en fecha 22 de Febrero del año en curso, este Juzgado procederá a pronunciarse en cuanto al planteamiento solicitado por su persona en la Audiencia Preliminar, pautada para el día 25 de Abril del presente año. Notifíquese al Defensor de Confianza. Cúmplase con lo ordenado…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Fue recibido ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. FREYA RODRÍGUEZ DE LÓPEZ, quien se encontraba supliendo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, ya que se encontraba de permiso.

En fecha 17 de junio de 2008 esta Superioridad acordó devolver las actuaciones al Tribunal de origen, por cuanto no constaban las copias certificadas de las decisiones apeladas; siendo reingresado el presente asunto en fecha 18 de septiembre de 2008, una vez cumplida la comisión encomendada.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2008, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, con ponencia de la Dra. ELIANA RODULFO LUNAR, quien se encontraba supliendo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, ya que se encontraba de permiso y una vez incorporada a sus labores, se avoca al conocimiento del presunto asunto y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria:

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que en cuanto a la primera decisión apelada, de fecha 22 de febrero de 2008, el recurso de apelación, es inadmisible por extemporáneo, ya que según consta en la certificación suscrita por el secretario del a quo transcurrieron veintidós (22) días de audiencia, desde la fecha en la que se dio por notificado el recurrente de esa decisión, hasta la interposición del recurso de apelación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 448 y 437, literal “b” ambos del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que sólo una de las decisiones apeladas es admisible. Manifiesta el apelante que la decisión de fecha 10 de abril de 2008 dictada por el Juez de Control N° 05, en la que fija el criterio que su pronunciamiento a la solicitud de avocamiento planteada será en la celebración de la Audiencia Preliminar, carece de fundamento y motivación, violentando, en su criterio, lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la fundamentación de las decisiones.

En el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto mediante el cual el Juez de Control acordó decidir en cuanto al planteamiento solicitado de avocarse o no a conocer de la negativa fiscal referida a realizar la exhumación del cadáver, en la celebración de la Audiencia Preliminar, lo que, a juicio del apelante, carece de fundamento y motivación.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en el numeral 5° de la Ley Adjetiva Penal. Además el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008.

Ahora bien, a fin de dar respuesta a la única denuncia elevada ante esta Superioridad, se hacen las siguientes consideraciones:

El recurrente de autos delata su disconformidad con la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2008 por el Juez de Control N° 05, en la que fija el criterio que su pronunciamiento a la solicitud de avocamiento planteada será en la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que la misma carece de fundamento y motivación, violentando, en su criterio, lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la fundamentación de las decisiones.
Consta en autos que en fecha 07 de abril de 2008 el recurrente interpuso escrito ante el Tribunal de Control N° 05 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicita al Juez que se pronuncie con respecto a su solicitud de avocamiento en cuanto a su petición de acordar o no la práctica de la exhumación de cadáver del occiso JOSÉ RAFAEL MEDINA BRITO.

Posteriormente, el Tribunal a quo dicta un auto mediante el cual informa que ese Juzgado procederá a pronunciarse en cuanto al planteamiento solicitado por la defensa en la celebración de la Audiencia Preliminar que estaba pautada para el 25 de abril de 2008; ahora bien, en criterio de esta Superioridad tal decisión no fue del todo acertada, pues el Juez ha debido pronunciarse si acuerda o no la práctica de la prueba anticipada que se le ha solicitado y fundamentar su decisión, tal como se lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 173, no debiendo dejar dicho pronunciamiento para la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que resulta necesario que el Juez emita un fallo acerca de las solicitudes que le son planteadas por las partes dentro de los tres días siguientes, tal como lo ordena el texto adjetivo penal en la parte in fine del artículo 177.

Así las cosas, debemos recordar que para el momento en que fue solicitada la práctica de la prueba anticipada (exhumación de cadáver), la causa se encontraba en fase intermedia, ya que el Ministerio Público había presentado su acto conclusivo (acusación) en fecha 20 de diciembre de 2005, tal como consta de los folios 132 al 169 de la pieza IV de la causa principal.

De todo lo anterior se concluye que tal como se acaba de referir, el Juez de la recurrida, ha debido dictar un pronunciamiento acerca de la práctica o no de la prueba anticipada, mediante un auto fundado, asentando los motivos que lo llevaron a tomar tal determinación, dentro de los lapsos que le concede la ley, es decir, no ha debido el juez de la causa posponer su pronunciamiento para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, habida cuenta que ante su Despacho se había realizado anteriormente la misma solicitud en fecha anterior. Por ello este Órgano Colegiado, en base a los fundamentos de hecho y de derecho explanados ut supra considera que la razón asiste al recurrente, en cuanto a que el juez a quo ha debido dictar su pronunciamiento con respecto a la procedencia o no de la práctica de la exhumación de cadáver, en el lapso legal, ya que tal omisión o postergación de pronunciamiento deja en incertidumbre a la defensa y a los imputados; por lo que en nuestro criterio el Juez de Control ha debido dictar su decisión de acordar o no la práctica de la prueba anticipada tantas veces mencionada.

En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la única denuncia al considerar esta Superioridad que en el presente caso asiste la razón al recurrente ya que el Juez a quo ha debido pronunciarse con respecto a las solicitudes que le fueron planteadas por las partes, lo que fue obviado por el Juez a quo al establecer que se pronunciará en la celebración de la Audiencia Preliminar, en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2008, dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal en la que se acordó dictar el pronunciamiento a que haya lugar con respecto a la solicitud de exhumación de cadáver, en la celebración de la Audiencia Preliminar, ordenándose al Tribunal de Control N° 05 que se pronuncie con respecto a las solicitudes planteadas por la defensa de confianza y ASÍ SE DECIDE.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho ut supra explanados, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Dr. LUIS JOSÉ RONDÓN, en su condición de defensor de confianza de los imputados PEDRO RAFAEL MARCANO, JUAN RAMÓN PREPO, DAVID PAREJO, HÉCTOR ESPINOZA y MARX RAMIRO MORALES, al considerar esta Superioridad que en el presente caso fueron violentados el contenido de los artículos 173 y 177 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al omitir el juzgador a quo dictar pronunciamiento acerca de las solicitudes planteadas por la defensa, lo que le ocasiona un gravamen irreparable a los imputados de autos; sólo en lo relativo a esta decisión, pues la apelación de la decisión de fecha 22 de febrero de 2008, es inadmisible, como se indicó ut supra y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrado Justicia y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Dr. LUIS JOSÉ RONDÓN, en su condición de defensor de confianza de los imputados PEDRO RAFAEL MARCANO, JUAN RAMÓN PREPO, DAVID PAREJO, HÉCTOR ESPINOZA y MARX RAMIRO MORALES, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2008, dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal mediante la cual acordó pronunciarse con respecto a las solicitudes planteadas por la defensa, en la celebración de la Audiencia Preliminar. En base a los fundamentos de derecho explanados en la parte motiva del presente fallo. Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal a quo y se le ordena pronunciarse con respecto a las solicitudes planteadas por la defensa de confianza.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO
EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. RAQUEL BOLÍVAR.-