REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoàtegui, Extensión El Tigre. El Tigre, diecinueve (19) de septiembre de dos mil ocho 198º y 149º ASUNTO: BP12-R-2008-000111 MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA. SENTENCIA OBJETO DE RECURSO DE APELACIÓN: INTERLOCUTORIA. SENTENCIA A DICTARSE POR EL TRIBUNAL DE ALZADA: INTERLOCUTORIA PARTES. DEMANDADANTE: YLIANA RENAUD DE ATIAS, mayor de edad, venezolana, viuda, y titular de la cédula de identidad Nº. 8.472.089, domiciliada en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui.- APODERADO (S) JUDICIAL (ES): Abogados en ejercicio RACHID MARTINEZ, JORGE QUIJADA y NAHILA MARTINEZ ATIAS, Inpreabogados Nos 10.923, 63.834 y 119.147, respectivamente.- DEMANDADO: LUIS BELTRAN SALAZAR VASQUEZ, mayor de edad, venezolano, y titular de la cédula de identidad Nº. 4.506.625.- APODERADO (S) JUDICIAL (ES): Abogados en ejercicio BALBINO EDUARDO DE ARMAS AYALA y ERNET JIMENEZ PRADO, Inpreabogados Nros. 65.745 y 75.727 respectivamente.- DOMICILIO PROCESAL: Avenida Francisco de Miranda, Calle 22 Sur, Edificio EL COLOSO, piso 2, oficina No 204 de esta ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui.- ANTECEDENTES Mediante escrito de demanda de fecha 12 de junio del año 2.007, la parte demandante propone demanda por Ejecución de Hipoteca contra la parte demandada, ambas anteriormente identificadas. De extracto del escrito de demanda se observa que la acción se propone sobre un inmueble cuyas características, ubicación, linderos y demás determinaciones aparecen en el documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guanipa del estado Anzoátegui en fecha 17 del mes de Diciembre del año 2003, bajo el No 8, folios 71 al 75, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, Cuarto Trimestre del citado año 2003.- DE LAS ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR: Conoce esta Alzada por motivo del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte demandada abogado BALBINO EDUARDO DE ARMAS AYALA, en fecha 26 de mayo del año en curso, contra la sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa en fecha 28 de abril del año 2.008.- El recurso fue admitido por el a quo en fecha 03 de junio de 2008, en ambos efectos, motivo por el cual fue remitido el expediente original a este Tribunal Superior, en donde se recibió en fecha 19 de junio del mismo año, se ordenó su admisión, quedando anotado bajo el ASUNTO arriba indicado, y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo (10) día de Despacho siguiente a la fecha del auto para la presentación de INFORMES.- Por auto de fecha 11 de julio de 2008, se dejó constancia de la presentación de INFORMES, por ambas partes de este juicio.- Mediante auto de fecha 23 de julio de 2008, se dejó constancia de la presentación de escrito de observaciones presentado por la parte demandada. Por auto de fecha 28 de julio de 2008, se dijo “VISTOS , y se fijó un lapso de treinta (30) días a partir de la fecha del auto para dictar sentencia.- DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.- Es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, a la lectura de su texto se remite.- DE LA DECISIÓN DEL A QUO. Se observa que por decisión de fecha 28 de abril de 2008, el a quo decidió en forma separada la cuestión previa de la existencia de una cuestión prejudicial opuesta, bajo el siguiente razonamiento: Omissis… Para resolver sobre la cuestión previa prevista y sancionada en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la norma exige como requisito ineludible la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.- En el caso de autos se observa que la parte promovente de la citada defensa, acompañó una copia fotostática de un escrito de acusación penal privada, mediante la cual él abogado ERNET JIMENEZ PRADO actuando en representación de LUIS BELTRAN SALAZAR VASQUEZ interpone contra la ciudadana YLIANA RENAUD SALAZAR DE ATIAS por ante la Jurisdicción Penal una acusación penal por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 466 del Código Penal Venezolano, en cuya acusación se argumenta que los hechos que tipifican el delito de apropiación indebida lo constituyen la negociación de compra venta del inmueble con garantía hipotecaria, ubicado en la Urbanización El Palomar, los cuales constituyen a su vez los mismos hechos argumentados por la acusada para ejercer la acción por ejecución de hipoteca, y, ante la vinculación de una cosa con la otra, a criterio del demandado se debe paralizar la acción civil hasta tanto sea resuelta la cuestión penal.- Ante tal planteamiento observa este Tribunal que en el presente caso la parte demandada no trajo a los autos la certeza jurídica de la existencia de una cuestión prejudicial que realmente pueda afectar el proceso civil y producir su paralización, por cuanto, el solo hecho de presentar una copia fotostática de un escrito de acusación penal no es suficiente para demostrar la existencia de la defensa invocada, en virtud de que se debe entender formada la causa penal, esto, es debe existir un pronunciamiento judicial que informe sobre la existencia de la averiguación propiamente dicha, y, sobre la imputación del presunto autor de los hechos acusados. De la misma manera se advierte que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito que no es de acción pública si no de acción privada, que debe ser impulsada por la parte interesada, sin que de autos se observe la existencia de elementos de convicción que lleven al ánimo de este Tribunal la seguridad de que existe la prejudicialidad invocada.- Debe agregar este Tribunal que en fecha 11 de febrero de 2008 el demandado a través de su apoderado judicial consigna una copia certificada de la acusación penal señalada, e invoca otros argumentos para justificar la procedencia de la cuestión prejudicial, circunstancia esta que a criterio del Tribunal no produce ningún efecto jurídico por cuanto es extemporánea, por virtud de haber transcurrido suficientemente el lapso de promoción y evacuación de pruebas de la incidencia. Es oportuno aclarar que tratándose de una cuestión previa expresamente alegada por el demandado, se debe aplicar estrictamente el Parágrafo Único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que propuesta la oposición, y, a su vez planteada alguna cuestión previa, el Tribunal sin necesidad de decreto alguno entiende abierta una articulación probatoria de ocho (8) días, debiendo decidir dentro de los diez (10) días siguientes.- Por todo lo antes expresado este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la cuestión previa alegada por existencia de una cuestión prejudicial, por cuanto de las actas procesales no consta la existencia de dicha prejudicialidad en la forma exigida por la ley. Se condena en costas a la parte promovente de la referida defensa.- Omissis.- Decidida la cuestión previa ut-supra mencionada en los términos también precisados, el Tribunal de la causa declaró SIN LUGAR LA OPOSICIÓN al pago intimado, en base a los siguientes razonamientos. Omissis… Admitida como fue la demanda, se ordenó la intimación del demandado LUIS BELTRAN SALAZAR VASQUEZ, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, observándose que el demandado en fecha 17 de octubre de 2007, otorgó poder apud-acta al abogado BALBINO DE ARMAS AYALA, motivo por el cual a partir de ese momento se entiende intimado para acreditar el pago al cuarto día, y/o para hacer oposición al pago que se intima dentro de los ocho (8) días siguientes, ambos lapsos simultáneamente.- De las actas procesales se observa que el intimado al cuarto día no acreditó el pago de la obligación demandada, pero se evidencia que el día 24 de octubre de 2007, de manera oportuna, formuló oposición al pago intimado, de cuyo escrito se observa que el argumento empleado por el demandado para hacer valer sus derechos es el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que dice textualmente: “Por disconformidad con el saldo establecido por el a creedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”. No consta de las actas procesales ninguna otra motivación que a criterio de este Tribunal haya esgrimido el demandado, sin embargo, se advierte que fuera de las causales taxativas señaladas en el artículo 553, el demandado hizo uso de otros mecanismos alternativos de defensa, y entre ellos alegó lo siguiente: 1.- la ilegalidad de la ejecución de hipoteca con motivo del cobro de intereses; 2.- Niega la obligación hipotecaria en su capital, intereses de mora, gastos, intereses ordinarios, gastos de cobranza e indexación, y como consecuencia de ello impugna el monto de la acción por la cantidad de Bs. 78.000.000,oo.- La parte ejecutante mediante escritos consignados en fecha 01 de abril de 2008 se opone a su vez a las pretensiones del demandado, alegando entre otras cosas la no existencia de disconformidad del saldo, así como la improcedencia de la ilegalidad invocada, la improcedencia de la impugnación del monto, y, la improcedencia de la cuestión previa por prejudicialidad.- Decidida como se encuentra la cuestión previa por prejudicialidad por auto separado, dictado en esta misma fecha, procede ahora este Tribunal a pronunciarse sobre la OPOSICIÓN formulada por el demandado, mediante las siguientes observaciones: En nuestro caso, el opositor utilizó como fundamento de su oposición el motivo previsto en el ordinal 5to del artículo 663 del referido Código, es decir, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta. El demandado-opositor a la intimación, como fundamento de su defensa alega que en calidad de abono a cuenta de la obligación hipotecaria efectuó cuatro (4) distintos pagos los cuales en suma representan la cantidad de Bs. 29.000.000,oo, más la suma de Bs. 5.000.000,oo, cancelados al momento de la firma del instrumento, totaliza la suma de Bs. 34.000.000,oo, motivo por el cual señala que no se adeuda la suma señalada en el libelo de la demanda por la cantidad de Bs. 40.000.000,oo, sino que la deuda lo representa el saldo de Bs. 11.000.000,oo.- El demandado LUIS BELTRAN SALAZAR VASQUEZ, para demostrar sus afirmaciones consignó con su escrito de oposición las siguientes probanzas: Dice textualmente el demandado lo siguiente: … “Posteriormente a la celebración de esa convención, y llegada la fecha del primer pago 12 de marzo de dos mil, mi representado, le entrega la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.12.000.000,oo) y aproximadamente una semana después, le entrega la diferencia por la suma de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,oo) que sumados a los DOCE MILLONES, completaban la cuota de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo) que habían convenido en el contrato de venta con hipoteca como primera cuota…”. Para demostrar este pago el demandado afirma en su escrito de oposición que por la gran amistad que existía entre las partes, la ciudadana YLIANA RENAUD DE ATIAS elaboró unos recibos por las sumas descritas y solo le entregó copias simples de dichos documentos sin entregarle los originales y que posteriormente se los iba a entregar.- Esta manifestación del demandado son los únicos mecanismos probatorios que utiliza para demostrar el abono por la suma de Bs.15.000.000,oo, advirtiéndose que no consignó tan siquiera las copias simples que según su dicho le fueron entregados por la demandante, lo que indica, a criterio de este Tribunal que no se cumple con la prueba escrita exigida por la norma mencionada, motivo por el cual el abono parcial invocado por la referida suma de dinero al no estar respaldada por la prueba escrita exigida por la norma se debe tener como no hecho, por silencio absoluto de prueba. Posteriormente el demandado alega que efectúo un segundo pago por la suma de Bs. 10.000.000,oo, mediante un depósito efectuado en el Banco Mercantil en la cuenta de Ahorros Personal de YLIANA RENAUD DE ATIAS en fecha 01 de abril de 2005, y para demostrar ese pago consignó baucher original y soporte del depósito en prueba del señalado pago, a lo cual observa este Juzgador que la prueba promovida por si sola no es suficiente para demostrar el pago parcial efectuado en virtud de que en el citado instrumento no consta en forma alguna conformidad de dicho pago por parte del presunto beneficiario y de la misma manera no expresa concepto alguno que produzca en el Tribunal la convicción que el citado pago fue hecho en calidad de abono a cuenta de la obligación hipotecaria debiendo además agregarse que entre el citado depósito y la fecha del vencimiento de dicho pago no hay coincidencia alguna.- Por lo demás el opositor no utiliza los medios idóneos para demostrar el abono señalado lo que conduce a este Tribunal a tener igualmente como no efectuado el mismo por las razones que anteceden dada la relevancia de la prueba.- Alega el demandado que finalmente a pedimento de YLIANA RENAUD DE ATIAS, realizó un abono a cuenta de la obligación hipotecaria por la suma de Bs. 4.000.000,oo mediante la compra de un cheque de gerencia en el Banco Mercantil a nombre de la empresa Elite Motors para completar la cuota inicial de un vehículo, cuya transacción se realizó según anexo marcado “C” baucher original y su soporte de cheque de gerencia de fecha 25 de abril de 2005. Nro. 14012133.- Al respecto advierte quien juzga que si bien es cierto que el referido instrumento cursa a los autos, es igualmente evidente que con los mismos en forma alguna se demuestra que el cheque de gerencia comprado a favor de Elite Motors sea con el propósito de efectuar un abono a cuenta de la deuda hipotecaria por cuanto no hay señal de conformidad de parte de la demandante YLIANA RENAUD DE ATIAS, como tampoco se evidencia en el expediente la relación o vinculación de la emisión de dicho cheque con la negociación hipotecaria, motivo por el cual la prueba consignada resulta irrelevante a los fines de demostrar el abono invocado.- En consecuencia, por cuanto el demandado y opositor no demostró con las pruebas escritas el fundamento de su defensa, lo que indica la no existencia de disconformidad con el saldo establecido en el libelo de la demanda se declara improcedente la OPOSICIÓN formulada.- En lo que respecta a los argumentos utilizados por el demandado para hacer oposición al pago intimado, bien por ilegalidad de contrato de venta con garantía hipotecaria, o la impugnación de la cuantía por excesos, observa este Tribunal que tales argumentos no pueden ser materia de estudio por vía de oposición por tratarse de argumentos que no encuadran en los motivos taxativos expresamente señalados en el artículo 663 del Código citado, motivo por el cual la parte interesada deberá interponer su correspondiente acción para hacer valer sus derechos por las razones antes indicadas. Por los motivos antes expresados este Tribunal declara SIN LUGAR LA, OPOSICIÓN formulada de conformidad con el ordinal 5to del artículo 663 del C.P.C, por cuanto no se llenan los extremos exigidos en la citada disposición, y así se decide.- Omissis.- DE LOS INFORMES ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.- Presentados por ambas partes como se señaló supra este ad quem, procede a transcribir extractos de los mismos en la siguiente forma. La parte demandante a través de su co-apoderado judicial Abogado RACHID MARTINEZ, asentó: Omissis:…. Ahora bien, conforme a las pruebas aportadas por el demandado se advierte sin mayores esfuerzos, que sus intentos por evadir sus obligaciones han sido en vano en virtud que no demostró ninguno de los extremos arriba señalados, por las siguientes razones: El presunto abono de diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,oo) respaldado por un depósito bancario de fecha 01 de abril de 2005 y certificado por el Banco Mercantil Agencia El Tigrito, presenta o adolece de las siguientes inconsistencias: a) Con el soporte o depósito bancario no se demuestra que la referida cuenta sea de la titularidad de YLIANA RENAUD de ATIAS, por cuanto no es el medio idóneo para demostrar tal extremo; b) Con la certificación expedida por el Banco Mercantil agencia El Tigrito mediante la cual se pretende demostrar que dicha cuenta pertenece a YLIANA RENAUD de ATIAS, se trata de un instrumento emanado de un tercero que para que produzca efectos jurídicos válidos debe ser ratificado en el proceso, lo que no sucedió en el presente caso y por ello es irrelevante tal probanza; c) Del contenido de los referidos instrumentos no se vincula el presunto pago con la obligación hipotecaria pues no indica el concepto, y, d) El pago que se pretende demostrar está desfasado en el tiempo, por cuanto las obligaciones hipotecarias tienen como fecha del vencimiento los días 12 de marzo y 12 de junio de 2004, mientras que el depósito invocado se realiza en fecha 01 de abril de 2005, es decir un año después de haber producido el vencimiento de los plazos concedidos, por lo que no existe vinculación alguna entre una cosa y otra de allí su inconsistencia.- En lo que respecta a los abonos invocados por las sumas de doce millones de bolívares (Bs.12.000.000,oo) y tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,oo), el demandado no trajo a los autos ningún elemento de convicción para demostrar tales pagos, y, por ello, el Tribunal debe desecharlos por silencio absoluto de pruebas.- Sobre la prueba del pago alegado a través de un depósito por la suma de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo) a través de una orden de compra hecha por el demandado a favor de la empresa Elite Motors, C. A., en el Banco Mercantil con cargo a cuentas Nro. 0501181410181034425, tal alegato y prueba es igualmente irrelevante por cuanto no consta que ese pago fue efectuado a favor de YLIANA RENAUD de ATIAS y de la misma manera no se vincula dicho pago con la obligación hipotecaria.- Menos aún guarda relación con la fecha del vencimiento de las obligaciones que se produjeron los días 12 de marzo y 12 de junio de 2004, mientras que este depósito fue efectuado en fecha 25 de abril de 2005.- En consecuencia, de las actas procesales solo consta y así fue admitido por ambas partes que con motivo del presente contrato solo se efectúo un pago por la suma de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,oo) al momento del otorgamiento de la escritura, no produciéndose ningún otro pago a cargo de dicha obligación, lo que patentiza Ciudadano Juez, en la falta absoluta de pruebas que demuestren de manera convincente que el demandado haya cumplido con su obligación.- Omissis.- La parte demandada ut-supra identificada por intermedio de su co-apoderado judicial abogado BALBINO DE ARMAS AYALA, presentó escrito de informes en la fecha correspondiente que se señalo supra, y de cuyo escrito se transcriben los siguientes extractos: Omissis…. II) DE LA CUESTIÓN PREVIA JUDICIAL.- Como punto previo a este escrito de informes, hago mención a la declaratoria sin lugar de la cuestión previa prejudicial, invocada en el escrito de oposición de fecha 24 de octubre de 2007, con los siguientes argumentos: Señala la Juzgadora de la recurrida en su sentencia de fecha 28 de abril, que declaraba sin lugar la cuestión previa de prejudicialidad por cuanto de las actas procesales no consta la existencia de dicha prejudicialidad en la forma exigida por la Ley.- Ciudadano Juez, este criterio utilizado para declarar sin lugar esta cuestión previa, es inmotivado además de falso, puesto que al momento de hacer la oposición oportuna ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, se consignó, un legajo de actas que conforman el expediente penal donde mi representado había interpuesto una acción privada en contra de la ciudadana: Yliana Renaud de Atias, por el delito de apropiación indebida simple.- Esta acusación penal tiene un fundamento, en que la parte actora y ejecutante alegó en su demanda, que solamente mi representado le había pagado la cantidad de cinco millones de bolívares al momento de la firma del contrato y que mi mandante no había pagado el resto o la diferencia establecida en el contrato ni alguna u otra cantidad de dinero por esa obligación. Ante esta situación y por razones más que elementales, mi mandante acude a un órgano de Justicia Penal a los fines de que la ciudadana: Yliana Renaud de Atias, explicará entonces cual era el motivo para que se le depositara a su cuenta de ahorros la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES, y ésta los tomara para si sin devolverlos a su legítimo propietario, dado que en su libelo demanda nunca reconoció tal pago; entonces Ciudadano Juez, si esa cantidad de dinero (Bs. 10.000.000,oo) fue depositada en la cuenta de ahorros de la referida ciudadana, sin que existiera obligación contractual para justificar este depósito, entonces porque no los regreso a su dueño; por que no participó a la entidad Bancaria, que le había hecho un depósito erradamente a su cuenta de ahorro. Por esta obvia razón, mi representado acude ante el órgano de justicia penal, identificada en la copia certificada la cual riela en folios de este expediente, para que la Ciudadana. Yliana Renaud de Atias explicara la razón de haberse apropiado de un dinero que no le correspondía. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la juzgadora de la recurrida sostiene que no consta la existencia de dicha parcialidad en la forma exigida por la Ley.- Sin lugar a dudas Ciudadano Juez, que la jurisdicente falsea la verdad verdadera y la procesal también, en virtud de la existencia física por así constar en el expediente, la copias certificadas de la causa penal donde existen elementos que guardan una estrecha relación con lo debatido en la causa civil.- Omissis.- I) ANTECEDENTES. Omissis: …… En su petición (expone el co-apoderado del demandado en su escrito de Informes ante esta Alzada), como fundamento de la acción, la actora alegó que mi representado había incumplido con el pago del capital adeudado y los intereses pactados en las fechas previstas para ello, debido a que en las fechas que ella señala en su libelo demanda, las cuales son 12 de marzo y 12 de junio de 2004, se tenía que dar cumplimiento al pago del capital adeudado y los intereses pactados en el contrato de venta con hipoteca convencional de primer grado.- En fecha 24 de octubre de 2007, estando dentro del lapso legal para formular oposición, formalmente hice tal ejercicio de defensa de mi representado donde además opuse cuestiones previas.- En esta oposición sostuve entre otras cosas que tales señalamientos eran falsos de toda falsedad, írritos, fraudulentos, artificiosos y dolosos.- También señale, que era cierto por así constar en documento público de fecha 17 de diciembre del año 2003, registrado bajo el No 8, folios 71 al 75, Protocolo Primero, Tomo IV, Cuarto Trimestre del año 2003, que se efectúo un negocio jurídico, en donde se establecieron unas fechas para el cumplimiento del pago adeudado, las cuales fueron 12 de marzo y 12 de junio de 2004, así como también era cierto, que la vendedora, en el mismo documento convino en que el comprador podía efectuar ABONOS en las cantidades que este juzgara conveniente a cuenta de la obligación principal y que estos abonos o pagos por adelantados serian amortizados al capital adeudado (Bs. 40.000.000,oo) y que estos anticipos serían justificados con documento privado original cuestión esta que la demandante no cumplió de manera cabal muy a pesar de haber recibido de mi representado, pagos personales así como también a su cuenta de ahorros, de igual manera pagos hechos a la empresa ELITE MOTORS, C. A., por concepto de pago de una cuota de un vehículo adquirido por la accionante.- Omissis.- Los precedentes alegatos y otros que serán analizados en la parte MOTIVA de este fallo, se consideran relevantes en el proceso, en atención a que las partes no han efectuado alegatos sobre reposición, confección ficta, cosa juzgada que son de necesario análisis por parte de los jurisdicente, según criterio jurisprudencial del T.S.J. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. P U N T O P R E V I O: Considera esta Alzada antes de decidir el asunto sometido a examen mediante el Recurso de Apelación propuesto, hacer pronunciamiento respecto a la cuestión previa opuesta. La única cuestión previa opuesta por la parte demandada es la existencia de una cuestión prejudicial indicada en el artículo 346 ordinal 8º del Código de Procedimiento Civil, es decir; la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.- De las actas de este expediente se evidencia que riela en fotocopias certificadas escrito de acusación penal contra la demandante YLIANA RENAUD DE ATIAS, por hecho que se le imputan en ese escrito y que no tiene una estrecha vinculación con la causa principal, vale decir, con la demanda de ejecución de hipoteca., además se evidencia que la acusación fue admitida, y que la acusada fue debidamente citada.- Respecto a este punto veamos criterios jurisprudenciales. Omissis: “ …. “La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el Ord. 8 del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, exige lo siguiente: a) Vinculación estrecha con la causa principal. Aunado al anterior criterio jurisprudencial es necesario precisar: La prejudicilidad procede únicamente frente a otro proceso judicial, pues son las Sentencias Judiciales dictadas en procesos contenciosos las susceptibles de adquirir carácter de cosa juzgada, como lo señala la Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia Nº. 323 del 14 de Mayo de 2.003.- Ahora bien, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto exige: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción Civil: b) Que esa cuestión curse en un procedimiento judicial distinto de aquel en que se ventila dicha pretensión; y, c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en la decisión de ésta que sea necesario resolverla con carácter previo a la sentencia del Juez civil. De lo antes esgrimido, este Tribunal hace referencia en cuanto que el juicio de Ejecución de Hipoteca es un procedimiento Ejecutivo expedito y que el mismo se basa, en el cumplimiento de ciertos y determinados requisitos intrínsicos y extrínsecos, y que tiene como fin el pago de la deuda, en virtud de que la parte accionada se obligó con el contrato pactado con la parte actora a pagar el precio del inmueble adquirido en la forma como se dejó explanado en el contrato, es decir, a crédito mediante el pago en la forma que fue acordado en el convenio. A juicio de este Juzgador esta clara la intención de la parte demandante: La Ejecución de la Hipoteca, todo lo cual puede observarse del contrato de venta adjunto al escrito de demanda, en cuyas cláusulas las partes quedaron sujetas a lo pactado y establecido en el mismo.- Observa este Juzgador que en el contrato de venta las partes también convinieron. Omissis…La vendedora conviene en que el comprador puede efectuar abonos en las cantidades que el juzgue convenientes, a cuenta de su obligación por concepto de esta venta, en cuyo caso, la vendedora hará el correspondiente reajuste de la obligación del comprador, lo cual constara en documento privadlo que le será entregado al comprador.- Omissis… También observa esta Alzada que en el contrato se pactó que el precio de la venta LOS PAGARÍA EL COMPRADOR de la siguiente forma: Cinco millones de bolívares, en el acto de la firma del contrato; y el saldo de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES, así QUINCE MILLONES DE BOLIVARES, para el día 12 de marzo de 2004, y el saldo restante de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES para el día 12 de junio de 2004.- A criterio de esta Alzada, esos abonos que el comprador podía efectuar a cuenta de su obligación por concepto de la venta referida, podía efectuarlos según lo pactado, antes del vencimiento de la obligación del pago de la última cuota, o el día de su vencimiento, sin embargo se observa que de acuerdo a lo pactado contractualmente el último pago para cumplir con la totalidad de la suma adeudada debía pagarse antes o el día 12 de junio de 2004.- De las actas del expediente se evidencia que, la parte demandada alega haber abonado a la cuenta de su obligación la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) mediante depósito en la Cuenta de ahorros personal de la demandante en la agencia del Banco Mercantil, Agencia El Tigrito, por la suma de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), en fecha 01 de abril de 2005.- Se observa que la parte demandada expone que, la parte accionante le había exigido en ese mismo mes al demandado que le depositara adicionalmente CUATRO MILLONES DE BOLIVARES, que ella necesitaba para completar la cuota inicial de la compra de un vehículo en la agencia automotriz ELITE MOTORS, C. A., a lo que el demandado accedió y le compró un cheque de gerencia a nombre de ella en el Banco Mercantil, de fecha 25 de abril de 2005. La precedente afirmación no aparece demostrada en el expediente, es una afirmación que hace el demandado, aunado a ello ese depósito bancario no evidencia que se efectuó para dar cumplimiento a pago de deuda hipotecaria, además que fueron emitidos, el cheque de Gerencia, y efectuado el depósito en fechas muy posteriores al día 12 de junio de 2004, fecha pactada para el pago de la última cuota para cumplir con la totalidad del pago de la obligación asumida por el comprador del bien inmueble comprado a crédito y garantizado con hipoteca. Al analizarse someramente los términos en que fue planteada la Acusación penal se observa que es fundamentada en estos hechos, el depósito efectuado, y la compra del cheque de gerencia a nombre de Elite Motors, C.A., operaciones efectuadas en las fecha que ya se señalaron. Estos hechos en que fundamenta la parte demandada su acusación penal, no guardan una estrecha ha vinculación con el asunto a que se contrae el juicio Civil, que pueda influir en la decisión definitiva del Juez Civil de la causa, y en consecuencia no es causal para que se concrete la figura de la prejudicialidad en el presente litigio, y así se decide. Declarada SIN LUGAR, la cuestión previa de prejudicialidad opuesta, esta Alzada pasa a decidir el recurso de apelación propuesto contra la sentencia INTERLOCUTORIA recurrida, mediante este medio de impugnación así: (i) La parte demandante propuso demanda por ejecución de hipoteca, contra la parte demandada ambas identificadas supra, en fecha 12 de junio del año 2007, sobre un inmueble conformado por una casa y la parcela en donde se encuentra construida, y cuya ubicación, linderos y demás determinaciones aparecen en el documento protocolizado en el Registro Subalterno del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui en fecha 17 de diciembre de 2003, anotado bajo el Nº. 8, folios 71 al 75, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, Cuarto Trimestre del citado año que fue acompañado al libelo de demanda en copia certificada. Admitida la demanda, acordada la INTIMACIÓN del demandado, consta de autos que en fecha 17 de octubre de 2007, le confirió poder al abogado BALBINO EDUARDO DE ARMAS AYALA, y en consecuencia a partir de esa fecha quedó intimado para acreditar el pago al cuarto día, y/o para formular oposición al pago que se le intima dentro de los ocho (8) días siguientes, ambos lapsos simultáneamente.- De los autos no se observa que el INTIMADO al cuarto día haya acreditado el pago de la obligación demandada, pero se observa que en fecha 24 de octubre de 2007, formuló OPOSICIÓN al pago intimado en tiempo útil, fundamentando su oposición en el ordinal 5º del artículo 663 del C.P.C., que expresa “Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. También alega el demandado opositor LUIS BELTRAN SALAZAR VASQUEZ, para fundamentar su oposición que en calidad de abono a cuenta de la obligación hipotecaria efectúo cuatro distintos pagos los cuales en suma representan la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 29.000.000,oo), más la suma de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) pagados en la fecha de otorgamiento del documento de compraventa, todo lo cual suma la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 34.000.000,oo), motivo por el cual indica que no adeuda a la demandante la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,oo) que indica en el escrito de demanda, sino que le debe el saldo de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,oo).- Como prueba de sus alegatos el demandado consigna junto con su escrito de OPOSICIÓN, los siguientes recaudos a manera de prueba: expresa de manera textual lo que sigue: Posteriormente a la celebración de esa convención, y llegada la fecha del primer pago día 12 de marzo del año 2004 mi representado le entrega la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.12.000.000,oo) y aproximadamente una semana después, le entrega la diferencia por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,oo), completando la cuota de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo) que se habían convenido en el contrato de venta con hipoteca como primera cuota. Para demostrar este pago el accionado argumenta en su escrito de oposición que por la gran amistad que existía entre las partes, la ciudadana YLIANA RENAUD DE ATIAS elaboró unos recibos por las sumas descritas y solo le entregó copias simples de dichos documentos sin entregarle los originales y que posteriormente se los iba a entregar.- A criterio de esta Alzada, esta manifestación no prueba el abono referido, ya que de autos no aparece ni los originales, ni las copias simples, motivo por el cual al no estar respaldado por la prueba escrita a que se contrae el artículo 663, ordinal 5º ejusdem, debe tenerse como no hecho por falta de prueba.- BASTARIAN LO PRECEDENTEMENTE EXPLANADO, PARA DECLARAR SIN LUGAR LA OPOSICIÓN FORMULADA, sin embargo considera este sentenciador de Alzada destacar otros aspectos importantes en este proceso: (i ) Se observa que la parte demandada se obligó a pagar la ultima cuota el día 12 de junio de 2004, ahora bien, alega el demandado que convino en efectuar abonos a cuenta de la obligación, para que esos abonos fueran reputados como efectuados a cargo de la deuda era menester, haber demostrado que los mismos eran efectuados para cancelar la hipoteca, aspecto este que no está demostrado en autos. También alega el demandado como se dijo supra y se repite que a pedimento de la demandante efectúo un pago por CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000, oo) a la empresa ELITE MOTORS, C.A, para completar la cuota inicial de un vehículo, este depósito consta de comprobante de baucher y soporte de cheque de gerencia de fecha 25 de abril del año 2005, No 14012133, que cursa en autos. Este soporte no demuestra que la suma representada en el referido cheque sea para efectuar un abono a cuenta de la deuda hipotecaria, ya que no existe en el expediente la manifestación de conformidad por parte de la demandante, y tampoco existe autorización escrita que ella hizo tal perdimiento con esa finalidad, y a manera de abono a la mencionada deuda motivo por el cual se desecha esta prueba, y así se decide. Por estos motivos, él demandado OPOSITOR no demostró con las pruebas idóneas el fundamento de su defensa al efectuar la oposición a la intimación al pago en la forma que aparece en el escrito libelar, no demostrando la disconformidad con el saldo establecido en el escrito de demanda, le es forzoso a este Tribunal declarar SIN LUGAR la referida oposición, y así se decide. En lo que corresponde a la argumentación utilizada por el demandado para hacer oposición como es la ilegalidad del contrato de venta con garantía hipotecaria, o la impugnación de la cuantía por excesos, se advierte que tales argumentos no pueden ser considerados mediante una oposición, por no estar establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Observa este Juzgador que en su escrito de INFORMES, en Alzada también argumenta el demandado que acompañó a su escrito de oposición dos instrumentos privados emanados de la parte accionada u/o ejecutada (folios 39 al 42) en donde se probaba los pagos hechos en abono a la deuda principal y que mi representado entre otros elementos, utilizó como pruebas del pago parcial hecho a la deuda contraída por la parte actora u/o ejecutante y como era lógico esperarse, estos instrumentos fueron utilizados como argumentos para demostrar la disconformidad con el saldo demandado por la parte actora.- Alega que los apoderados de la actora, bajo ninguna forma de derecho desconocieron los instrumentos privados cursantes a los folios 39 al 42, por lo que su silencio en la promoción de estos documentales en el escrito de oposición se entendía como un reconocimiento de esos instrumentos.- Estos documentos como se señaló supra, y se repite no prueban el pago hecho a la deuda principal, por los motivos ya anteriormente indicados. Riela certificación de el Banco Mercantil Oficina El Tigrito, de fecha 01 de abril del año 2005, dirigido a los ciudadanos YLIANA RENAUD A. e IVAN E. ATIAS FERNANDEZ, en donde se lee: Por medio de la presente certificamos el depósito realizado por el Sr. Luís Salazar, en la Cuenta de Ahorros Nro. 018100626235 a nombre de YLIANA RENAUD en el Banco Mercantil, Monto 10.000.000,oo. Planilla No 363750602.- Este documento aparece firmado con firma ilegible por la ciudadana VIRGINIA DE BARRIOS, firma autorizada según sello seco impreso y firma ilegible al pie de la página. La planilla de depósito a que se contre esa certificación riela original al folio 39.- Así mismo en el folio 40 de este expediente riela comunicación dirigida a ELITE MOTOR, de fecha 09 de octubre de 2007, dirigida por el mismo Banco y oficina antes precisados, en done se expresa: Sirva el presente para certificar que el señor LUIS BELTRAN SALAZAR VASQUEZ, solicitó la emisión de un cheque de gerencia a nombre de: ELITE MOTOR.-En esta misma comunicación se indica que el número de dicho cheque es 2181012133, de fecha de emisión 25 de abril de 2005, por monto de Bs. 4.000.000, serial No 14012133. Este instrumento también lo firma la ciudadana VIRGINIA DE BARRIOS, firma autorizada y como Coordinadora de servicios, firma ilegible y sello seco.- No obstante lo argumentado antes, en el sentido que no consta de autos que el depósito a la cuenta señalada era para efectuar abonos a la obligación principal, y que el monto del cheque de gerencia también era con esa finalidad, lo que basta para afirmar que el demandado no probó que efectivamente esos abonos eran a cargo de su deuda contraída con la demandante según el contrato de venta con garantía hipotecaria, esta Alzada cree conveniente adicionar lo siguiente: Los documentos privados precedentemente señalados, fueron efectivamente acompañados por la parte demandante, pero no emanan de ella, si no de un tercero: el Banco emisor del cheque, y a la vez receptor del depósito bancario, y que en ambos casos certifica el depósito y la emisión del cheque. Estos documentos al no emanar de él demandante o de un causante suyo, no tenían por que ser reconocidos o negados, y en consecuencia su silencio al respecto no produce el efecto jurídico del reconocimiento de dichos documentos.- El artículo 444 es claro al establecer: La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto.- El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento.- Para ejemplificar no obstante la claridad de la norma, en el caso de autos, si la parte demandada hubiese acompañado un recibo de pago, en donde se expresara que ese pago se efectuaba como abono parcial a cuenta de la deuda hipotecaria X suma de dinero, y el mismo es suscrito por la demandante de autos, lo que indica que emana de ella, si nada dice, dentro de los lapsos fijados en la norma se reputa como abono a cuenta de la obligación in comento., y en consecuencia este instrumento queda reconocido. NO OBSERVA ESTE TRIBUNAL SUPERIOR QUE EN LOS ESCRITOS DE INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES, NI EN EL DE OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA A LOS INFORMES DE SU CONTRAPARTE SE SOLICITE REPOSICIÓN DE LA CAUSA, CONFESIÓN FICTA, SE ALEGUE COSA JUZGADA Y OTROS ELEMENTOS DETERMINANTES EN LA SUERTE DEL PROCESO, (ALEGATOS QUE DEBEN CONSIDERAR LOS JUECES DE ACUERDO A CRITERIO JURISPRUDENCIAL) EXCEPTO LOS ANALIZADOS POR ESTA ALZADA DESESTIMÁNDOSE LOS DEMÁS ARGUMENTOS POR SER IRRELEVANTES.- AHORA BIEN, CONSIDERA ESTA ALZADA DESTACAR QUE NUESTRA CONSTITUCIÓN GARANTISTA ASIENTA QUE SE DEBE PRESCINDIR DE FORMALISMOS NO ESENCIALES Y EVITAR LAS REPOSICIONES INÚTILES.- TAMBIÉN LA JURISPRUDENCIA SE HA AFILIADO EN ESTA DIRECCIÓN ESTABLECIENDO: NO SE DECRETARA LA NULIDAD DEL ACTO, SI EL MISMO HA CUMPLIDO EL FIN AL CUAL ESTABA DESTINADO, ESTE CRITERIO, TAMBIEN LO ESTABLECE EL ARTICULO 206 DEL C. P. C.- LA DOCTRINA AUTORAL EXTRANJERA ENTRE ELLOS CARNELUTTI, Y ALGUNOS AUTORES VENEZOLANOS HAN ASENTADO PALABRAS MÁS PALABRAS MENOS: OMISSIS: SI EL ACTO HA CUMPLIDO EL FIN AL CUAL ESTABA DESTINADO NO OBSTANTE ESTAR INFICIONADO O AFECTADO DE NULIDAD, NO SE REVOCARA. ESTA ALZADA COMPARTE CRITERIOS COMO LOS PRECEDENTEMENTE EXPRESADOS, Y AGREGA QUE LA REPOSICIÓN DEBE PERSEGUIR UN FIN ÚTIL…. D I S P O S I T I V O. Por los motivos antes expresados este Tribunal ut-supra determinado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de apelación incoado por la parte demandada en fecha 26 de mayo de 2008 en contra de la decisión dictada en fecha 28 de abril del año 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de El Tigre, y en consecuencia de ello PRIMERO: SIN LUGAR, la cuestión previa opuesta por la parte demandada establecida en el ordinal 8º del artículo346 del C.P.C., es decir la existencia de una cuestión prejudicial que debe decidirse en otro procedimiento separado que tiene vinculación con el juicio principal, SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada en el presente juicio, TERCERO: CONFIRMA las decisiones apeladas de fecha 28 de Abril del año 2008 y CUARTO: Se CONDENA en las costas del Recurso a la parte apelante perdidosa .- Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión.- Remítase el expediente al Tribunal de Procedencia en la oportunidad correspondiente.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Extensión Territorial El Tigre a los diecinueve (19) dìas del mes de septiembre de 2008. Años 149º de la Independencia y 148º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR TEMP., MEDARDO ANTONIO PAEZ.- LA SECRETARIA EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL En la misma fecha del día de hoy, siendo las once y cincuenta y ocho minutos de la mañana (11:58 a.m.), se dictó y publicó la anterior decisión y se ordenó agregar al ASUNTO: BP12-R-2008-000111.- Conste.- LA SECRETARIA EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL.