TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sección de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veinticinco de septiembre de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: BP02-V-2008-000194

PARTES:

DEMANDANTE: CARMEN ALVIAREZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Especializada Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

DEMANDADO: ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.201.534, domiciliada en el Barrio El Esfuerzo, calle El Milagro, casa Nº 81, frente a Tronconal 4to., Barcelona del Estado Anzoátegui.-

CAUSA: GUARDA Y CUSTODIA.

NIÑA: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Visto sin conclusiones
Vista la Solicitud de GUARDA Y CUSTODIA, propuesta por la ciudadana CARMEN ALVIAREZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Especializada Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando a favor de la niña XXXXXXXXXXXXXX, en contra de la ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.201.534, domiciliada en el Barrio El Esfuerzo, calle El Milagro, casa Nº 81, frente a Tronconal 4to., Barcelona del Estado Anzoátegui. Presentada por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio N° 01, y quien alego: que en fecha 07/01/2008 compareció por ante la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico el ciudadano FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.972.866, residenciado en el Barrio Guzmán Lander, calle El Carmen, casa Nº 12, Barcelona del Estado Anzoátegui, en su carácter de progenitor de la niña XXXXXXXXXXXXXXXXXX, para solicitar se citara a la ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, en su carácter de Abuela materna de su hija, a los fines de que se realice la Gestión Conciliadora con respecto a la Guarda de su hija, ya que su madre ciudadana BEATRIZ DEL VALLE ROMERO GUACHEQUE, falleció hace aproximadamente un año y once meses y desde ese momento su niña se encuentra bajo los cuidados de su abuela materna; tratando la Fiscal de que conciliaran las partes quienes no llegaron a ningún acuerdo entre ellos. Por lo que se solicita ante este Tribunal se decida quien deberá ejercer la Responsabilidad de Crianza, tomándose en cuenta el Interés Superior de la niña XXXXXXXXXXXXXXX. Anexó a la solicitud copia certificada de la Partida de Nacimiento de la niña de autos, copia certificada del acta de defunción de la ciudadana BEATRIZ DEL VALLE ROMERO GUACHEQUE, acta levantada por ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico y copia simple del oficio Nº 2064-0108, emitido por la Defensoria del Niño y del Adolescente del Hospital Universitario Dr. Luís Razetti junto con Informe Medico de Infectologìa. (Folios 01-07).-
Por auto de fecha 14/02/2007, este Tribunal admitió la solicitud, donde se ordeno citar a la ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, a los fines de que comparezcan por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a dar contestación a la presente demanda, advirtiéndole que en la misma oportunidad se verificará un acto conciliatorio. Asimismo, se ordeno la realización de un Informe Integral a los ciudadanos FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA y ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, comisionándose suficientemente al Equipo Multidisciplinario de este Tribunal, librándose la correspondiente boleta y oficio (Folios 09-11).
En fecha 26/02/2008 se dio por citada la ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, mediante boleta consignada por el alguacil de este Tribunal en fecha 03/03/2008 (Folio 12-13).
En fecha 10/03/2008, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el acto conciliatorio y contestación de la demanda, el Tribunal deja constancia que compareció la parte demandada ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, debidamente asistida por la Abg. IRIS MAINA OSORIO, quien expuso al respecto y no estuvo presente la parte demandante, por lo cual no hubo conciliación en el presente procedimiento. (Folio 14-15).
En fecha 06/05/2008 se ordeno diferir la presente sentencia, hasta tanto conste en autos el Informe Integral solicitado por este Juzgado. (Folio 16).
En fecha 02/07/2008 comparecen la Tec. BEATRIZ GONZALEZ, Lic. YUNAIMY MARTINEZ, Dra. YAMILETH ROMERO y la Coordinadora del Equipo Técnico Lic. NOHELIA DÍAZ y consignan Informe Integral realizado en el hogar de los ciudadanos FELIX YEGUEZ CUMANA y ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, el cual fue agregado a los autos en fecha 10/07/2008 (Folios 17-24).
Y en fecha 16/07/2008 se da por notificado el ciudadano FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA. (Folio 26).
En fecha 21/07/2008 por auto del Tribunal se acuerda que se verifique el acto de contestación en la presente causa en fecha 22/07/2008 (Folio 28).
Dejándose constancia en acta de fecha 22/07/2008 que no comparecieron al acto de contestación ninguna de las partes ni por si ni por medio de Apoderado Alguno. (Folio 29).
Y en fecha 28/07/2008 el Tribunal ordena un acto conciliatorio en la presente causa a los fines de lograr un acuerdo entre las partes, ordenándose la notificación de las partes, dándose por notificado el ciudadano FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA en fecha 17/09/2008 y la ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE en fecha 19/09/2008.(Folio 30-36).
Dejándose constancia en acta de fecha 23/09/2008 de la comparecencia de la ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE y la no comparecencia del ciudadano FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA, no habiendo conciliación al respecto. (Folio 37).
Cumplidos como están en este procedimiento todas y cada una las formalidades legales para dictar sentencia, se concluye con las siguientes consideraciones:

PRIMERO:
La filiación de la niña XXXXXXXXXXXXXX, esta plenamente comprobada en autos con la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que la mismas es hija de los ciudadanos FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA y BEATRIZ DEL VALLE ROMERO GUACHEQUE (difunta), y por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil y en concordancia con el articulo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

SEGUNDO:
Está plenamente probada la legitimación de la persona que intenta la solicitud ciudadana CARMEN ALVIAREZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Undécima del Ministerio Publico de este Estado, haciendo uso de las atribuciones que a los efectos le confiere el artículo 170 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente. Y así se decide.

TERCERO:
En el acto de la contestación de la demanda la ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, expuso al respecto alegando sus defensas; dejándose constancia de la no comparecencia del ciudadano FELIX YEGUEZ.

CUARTO:
En la oportunidad de promover y evacuar prueba, ninguna de las partes promovió prueba alguna que los favoreciera. Y así se decide.

QUINTO:
Valora plenamente esta Sala de Juicio Nº 01, los recaudos que se anexan, tales como: Informe Integral realizados a los ciudadanos FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA y ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, el equipo multidisciplinario adscrito a este Tribunal, concluyéndose con lo siguiente: “…Tomando en cuenta los resultados del estudio social y los derivados de las evaluaciones psicológicos y psiquiatritas de los ciudadanos ELVIA GUACHEQUE se encuentra APTA emocionalmente para asumir el compromiso y responsabilidad que implica la Custodia de la niña y se sugiere al ciudadano FELIX YEGUEZ, continuar con el Régimen de Convivencia Familiar...” Todo ello por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos a este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que dan fe pública de sus actuaciones, al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

SEXTO:
En cuanto a los otros recaudos consignados en el escrito libelar tales como: copia certificada del acta de defunción de la ciudadana BEATRIZ DEL VALLE ROMERO GUACHEQUE, acta levantada por ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico y copia simple del oficio Nº 2064-0108, emitido por la Defensoria del Niño y del Adolescente del Hospital Universitario Dr. Luís Razetti junto con Informe Medico de Infectologìa; a cuyos documentos esta Sala de Juicio Nº 01 los valora de conformidad con lo dispuesto en el articulo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil; por ser documento publico y por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos a este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que dan fe pública de sus actuaciones y al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente; todo ello en virtud de que con ellos se demuestra que efectivamente la madre biológica de la niña esta fallecida y que la niña se encuentra con su abuela materna desde el fallecimiento de su madre quien padecía del VIH, pero a pesar de todo su hija es una niña sana que se mantiene bajo controles médicos en el Hospital Universitario Luís Razetti. Y así se decide.

SEPTIMO:
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos los conceptos relativos a la patria potestad han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto con carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tienen el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERÉS SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estados diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10).
En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.
La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”
Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.
Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.
El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)
Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el de defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).
En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente.
En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)
El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”
En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho del niño y del adolescente de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que el niño y el adolescente, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio N° 01, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de la niña XXXXXXXXXXX, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño, y la condición misma de la niña de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que la niña YAINE MARINA YEGUEZ, de cuatro (04) años de edad, tienen derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, pero debe tomarse en cuenta que su madre esta fallecida y que ella ha permanecido desde el fallecimiento de su madre con su abuela materna, quien le ha bríndalo la protección, cariño, amor y comprensión para con ella; y tomándose en cuenta además que el padre tiene la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la Patria Potestad, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “La patria potestad comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...). Articulo 360: “…o si el padre y la madre tienen residencias separadas, estos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de mas de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que por razones de salud o seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el parágrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar. Articulo 361: “Revisión y modificación de la guarda. El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien esta sometido a la misma, si tiene doce años o mas, o el padre o de la madre, o del Ministerio Publico. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Publico”.
Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la patria potestad, (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que al estar separados solo uno de los padres ejercerá la guarda y por ende la custodia, debiendo el otro mantener con sus hijos el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente.
Por todo lo que esta sentenciadora considera que el compromiso de los padres es dar felicidad, bienestar y amor a sus hijos, y procurar por todos los medios, de no variar la residencia del niño, niña o del adolescente, para evitar cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana. Y en el presente caso, se puede observar del Informe Integral que la niña efectivamente se encuentra viviendo en el hogar de la abuela materna, encontrándose esta integrada con este grupo familiar, en virtud de que las condiciones físico habitacionales del hogar del padre son deficientes, y el padre no le ha dado el verdadero amor, cariño y comprensión a esta, y mas aun cuando el padre esta de acuerdo en que se le fije un Régimen de Convivencia Familiar y que la niña siga permaneciendo en el hogar de la abuela materna, por cuanto con ella esta bien cuidada su hija; además esta sentenciadora observa que ha sido la abuela materna quien ha velado por la protección de su nieta desde que su madre falleciera, quien estaba separada del padre de su nieta y vivía con ella; además de que el padre no ha manteniendo siempre el contacto con su hija; pudiendo la niña seguir viviendo con su abuela materna; por cuanto el padre no tiene un domicilio fijo donde permanezca la niña con el, no se encuentra laborando, además la niña se encuentra con controles médicos por ante el Hospital Universitario Luís Razetti, y el padre ha manifestado que la niña siga viviendo con su abuela materna y que se le fije a él un Régimen de Convivencia Familiar y en virtud de que la madre esta fallecida y desde su muerte la abuela materna ha detentado la Custodia de hecho de su nieta. Sin embargo, es importante aclarar como fue explicado anteriormente que ambos padres tienen la guarda de sus hijos, y son responsables, civil, penal y administrativamente de su ejercicio, y tal situación no desaparece cuando los padres están separados, solo que es uno de los atributos de la guarda, y la custodia la debe detentar uno solo de los padres, como en este caso, la detenta el padre en virtud de que la madre falleciera; pero de hecho la tiene la abuela materna por cuanto es ella quien se ha encargado de su nieta desde el mismo momento del fallecimiento de su hija; lo que conlleva a que el padre no ha ejercido el Rol de padre que señala la Ley tal como es la orientación, formación, educación y corrección a sus hijos de la manera que un padre debe hacerlo con sus hijos, sino que lo ha ejercido es la abuela materna; cuestión esta, que esta Sala de Juicio Nº 01 debe tomar en cuenta, pues se ha observado el despego de la niña de autos con su padre; y que la niña estará mejor con su abuela materna quien si le ha dada amor, cariño y comprensión, lo que no le ha brindado su padre; teniendo la obligación este de suministrarle a su hija una pensión de alimentos acorde para ella. Es por lo que esta sentenciadora, en aras de preservar la estabilidad emocional, afectiva e integral de la niña de autos, considera que la misma debe permanecer con su abuela materna, por lo tanto se Revisa y Modifica la Custodia solicitada en el presente caso; sugiriéndole al padre que debe suministrarle a su hija una Obligación de Manutención acorde a esta, para que así su abuela materna pueda dedicarse a su nieta y esta vivir con su abuela, quien si le ha dado estabilidad emocional, afectiva e integral a la niña, otorgándose una COLOCACION FAMILIAR a la abuela materna ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE y permitir que el padre tenga suficiente contacto con su hija, para mantener las relaciones paterno-filiales necesarias, para que esta pueda alcanzar un verdadero e íntegro desarrollo. Y así se decide.

OCTAVO:
Es por ello que esta Sala de Juicio N° 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la acción propuesta por el ciudadano FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA, en representación de la niña XXXXXXXXXXXXXXX, hija de FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA y BEATRIZ DEL VALLE ROMERO GUACHEQUE (difunta), y en consecuencia: ACUERDA: Que la Abuela Materna, ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE, ejerza la COLOCACIÓN FAMILIAR en Familia Sustituta, a favor de la niña XXXXXXXXXXXXXXX, y que la misma tenga junto con el padre de la niña La Responsabilidad de Crianza y la Custodia de la niña la ejercerá su Abuela materna ciudadana ELVIA DE JESUS GUACHEQUE conforme las previsiones del Artículo 396 de la reforma de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente el cual establece, “La colocación familiar tiene por objeto otorgar la responsabilidad de Crianza de un niño, niña o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para los mismos.
La responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de la esta ley.-
Además de la responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña y adolescente,” en concordancia con los artículos 125, 126, literal “I”, 128 y 400. EJUSDEM, y con el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Principio de interpretación y aplicación de ésta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes, principio dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a quien en lo sucesivo, además se le confiere la Representación de la niña XXXXXXXXXXXXX; no sin recordarle que el padre, igualmente tiene el derecho irrenunciable e igualitario con el guardador de asistir económicamente a su hija, de vigilar, criar, educar, formar, y orientar moralmente a su hija, así como la de imponer correcciones acordes a su edad y desarrollo físico y mental.- Y así se decide.
Y para que el padre pueda mantener relaciones personales y contacto directo con su hija se acuerda que este, tenga un régimen de visitas abierto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; concediéndosele al padre un REGIMEN DE VISITAS en los siguientes términos: el padre podrá visitar a su hija un fin de semana cada quince días, pudiendo esta pernotar en el hogar paterno. Además el padre podrá compartir con su hija la mitad de las vacaciones escolares y decembrinas, así como también en las fechas correspondientes a Carnaval y Semana Santa alternándolas cada año. Asimismo, el padre tendrá la posibilidad de visitar a su hija en el hogar de la abuela materna los días de semanas y poder conducirla a un lugar distinto al de su residencia, pudiendo salir de paseos y compras siempre y cuando estas visitas se realicen en el horario que no interrumpa las horas de descanso y estudios de la niña. Asimismo, el padre podrá mantener el contacto con su hija a través de comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas y compartir con esta el día del padre y alternar los cumpleaños de ella o sea un año con el padre y el siguiente con la abuela materna. Se le recomienda a ambas partes que en caso de conflicto deberán siempre agotar la vía del mutuo consentimiento y oír a sus hijos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.
SE ACUERDA además; hacer un seguimiento del presente caso por el lapso de tres (03) meses, a los fines de que este Tribunal tenga conocimiento de que se le esta dando estricto cumplimiento a lo aquí decidido, con especial atención al Régimen de Visitas acordado. Y así se decide.-
Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como la contenida en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide
Déjese copia certificada de la presente decisión y por haber salido la misma fuera del lapso legal para dictar sentencia, háganse las notificaciones correspondientes a la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público y a los ciudadanos FELIX JOSE YEGUEZ CUMANA y ELVIA DE JESUS GUACHEQUE. Con la advertencia de que no trascurrirá el lapso correspondiente de Apelación hasta tanto sean notificadas la última de las partes en el presente proceso. Líbrense las boletas.-
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2.008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL N° 01

Dra. SANTA SUSANA FIGUERA

LA SECRETARIA

Abg. ORLYMAR CARREÑO

En la misma fecha de la anterior decisión fue publicada. Conste.-

LA SECRETARIA

Abg. ORLYMAR CARREÑO