TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009)
198º y 150º
ASUNTO: BP02-R-2009-0000088
Se contrae el presente asunto a recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YAISA DEL PINO RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 96.325, apoderada judicial de la parte demandante y el recurso de apelación interpuesto por la abogada MAYRA MARTINEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 80.535, apoderada judicial de la empresa demandada, contra decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 26 de febrero de 2009, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoaran los ciudadanos TOMAS RAFAEL LEON UBAN, WILME JOSE BRITO VELASQUEZ, JOSE ANTONIO BRITO FIGUERA y JOSE GREGORIO ÑAÑEZ LINARES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-6.379.569, 10.836.310, 8.294.799 y 6.229.306, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEDECA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 20 de julio de 1955, quedando anotada bajo el número 19, Tomo 16-A; siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil antes mencionado, en fecha 31 de agosto de 1984, quedando anotada bajo el número 80, Tomo 21-A-Segundo.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 13 de marzo de 2009, posteriormente en fecha 20 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día uno (01) de abril de dos mil nueve (2009), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), comparecieron al acto, los abogados JOSE HIGINIO BALLESTEROS RODRIGUEZ y RICARDO BELLORIN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 88.269 y 80.669, respectivamente, apoderados judiciales de la parte demandante recurrente; asimismo, comparecieron las abogadas MAYRA MARTINEZ y ADAYSA GUERRERO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado, bajo los números 80.535 y 116.151, respectivamente, apoderadas judiciales de la parte demandada recurrente.-

Para decidir con relación a la presente apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

I

Aduce la representación judicial de la parte actora recurrente en fundamento de su recurso de apelación que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia concluye correctamente que se verificó la confesión ficta absoluta de la empresa demandada dada su incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar; sin embargo, declara parcialmente con lugar la demanda al considerar que una serie de conceptos libelados resultan contrarios a derecho; así, discrepa el recurrente de la interpretación hecha por el Tribunal de Instancia; pues, en su decir, conforme a la noción que ha construido el Tribunal Supremo de Justicia, contrario a derecho son aquellos petitorios que o bien la Ley los priva de acción o lo pretendido es abiertamente ilegal, señalando como ejemplo que si en un juego de envite y azar una persona demanda el pago de una apuesta, tal pretensión seria contraria a derecho, pues el Código Civil no regula acción alguna para ese tipo de deuda; o en el caso que un menor de edad adquiera un arma de fuego y mediante un procedimiento ante un Tribunal pretenda la entrega de dicha arma, tal pretensión sería completamente ilegal; narra el apoderado judicial de la parte actora recurrente que los ejemplos señalados son pretensiones contrarias a derecho y ello se aleja completamente de los pedimentos hechos en el presente caso por los actores en su escrito libelar.

En tal sentido, sostiene el apoderado judicial de la parte actora recurrente que uno de los conceptos excluidos por el Tribunal A quo en su sentencia es el bono de asistencia puntual al trabajo, establecido en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción; en fundamento a que si bien es cierto que los actores señalaron ese pedimento en el capítulo III de su libelo de demanda, no lo incluyeron en el capítulo VI referente al petitorio; considera la parte actora recurrente que tal argumento resulta ser un formalismo excesivo, pues inclusive la Ley permite que sean condenados conceptos que no se encuentren libelados expresamente, siempre y cuando de las actas procesales se evidencie que se adeuden; en el presente caso indica el recurrente que claramente se evidencia del folio 8 de la primera pieza del expediente que los demandantes reclaman el pago de los dos últimos meses por el concepto de bono de asistencial puntual al trabajo, pues los actores alegan que dicho bono fue pagado por la demandada durante todo el curso de la relación de trabajo a excepción de los dos últimos meses, por lo que, a decir del recurrente, ante la confesión absoluta de la demandada, el referido bono debió ser condenado.

Asimismo, señala la parte actora recurrente que, el Tribunal A quo estableció en su sentencia que no tomó en consideración la incidencia del bono de asistencia puntual al trabajo, ni el tiempo de viaje reclamado; en virtud de que, los actores debieron traer a las actas procesales suficientes elementos que llevaran al Tribunal a la plena convicción de que los referidos conceptos eran generados; en tal sentido, considera el recurrente, que dicha interpretación se aleja completamente a la noción de la confesión ficta absoluta, pues lo hechos libelados deben tenerse como ciertos, en consecuencia si los trabajadores reclamantes señalaron haber recibido el pago del bono de asistencial puntual al trabajo durante todo el curso de la relación de trabajo a excepción de los dos últimos meses y reclaman los dos últimos meses de dicho concepto, ante la confesión ficta dicha incidencia debió ser considerada para el cálculo del salario normal. Con relación al tiempo de viaje reclamado, el Tribunal de Instancia señala que no puede ser condenado por cuanto los actores no indicaron el punto exacto de la parada desde donde eran trasladados los trabajadores hasta el sitio de trabajo; indicándose únicamente el lugar de trabajo y el domicilio de los trabajadores; siendo así, la parte recurrente considera que el Tribunal A quo suplió una excepción o defensa de la parte demandada; por lo que considera que ambos conceptos debieron ser incluidos para el cálculo del salario normal.

Finalmente, la representación judicial de la parte actora recurrente señala que en la parte dispositiva del fallo recurrido hubo una omisión de la condenatoria de los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no fueron condenados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo de cada uno de los trabajadores reclamantes. Por lo que, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, reformando la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 26 de febrero de 2009, en los particulares señalados.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente, como punto previo señala que el Tribunal de Instancia contrario a lo que establece la disposición contenida en el artículo 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijó la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar al quinto (5º) día hábil siguiente, después de que fueran decididas las inhibiciones que se plantearon en la presente causa.-

Asimismo, sostiene la apoderada judicial de la parte demandada recurrente que el Tribunal de Instancia contraviene lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación al trabajador reclamante WILME JOSE BRITO VELASQUEZ, pues en ese caso específico condenó la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando resulta claro de la revisión de las actas procesales, específicamente la documental que corre inserta al folio 456 de la primera pieza del presente expediente, que el referido ciudadano renunció; por lo que, en decir de la parte demandada recurrente, al haberse condenado dicha indemnización el Tribunal A quo vulneró el derecho a la defensa de la empresa demandada.

Finalmente, la representación judicial de la empresa demandada señala que pagó todos y cada uno de los conceptos correspondientes a los trabajadores reclamantes por prestaciones sociales. Por tanto, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 26 de febrero de 2009.

II

Así las cosas, para decidir con relación a la presente apelación, esta alzada previamente señala:
En primer lugar, con relación al punto previo señalado por la representación judicial de la empresa demandada recurrente durante la celebración de la audiencia oral y pública ante esta alzada, referente a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la instalación de la audiencia preliminar debe fijarse al décimo día hábil siguiente, después de que fueron resueltas las inhibiciones planteadas en la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar en la presente causa, este Tribunal Superior comparte íntegramente dicho criterio; empero, en el presente caso considera inútil la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, habida cuenta que la accionada no dijo que éste haya sido el motivo de su incomparecencia a la celebración del referido acto, ni tampoco indicó que tal circunstancia le haya causado indefensión, sencillamente se limitó a alegarlo como un punto previo a su apelación y siendo ello así se desecha este particular; procediendo en este acto a conocer el fondo de la demanda:

Sostiene la representación judicial de la parte actora recurrente que, no comparte la concepción que tiene el Tribunal A quo respecto a lo que debe considerarse como “contrario a derecho” y al efecto aduce que, por contrario a derecho debe entenderse aquello que expresamente prohíbe la ley o aquello para lo cual el ordenamiento jurídico no concede acción y ejemplifica adecuadamente cada uno de los supuestos (deudas de juego, venta de armas a adolescentes) y dice que, en el presente caso, ninguna de las pretensiones de los actores puede considerarse contraria a derecho, antes por el contrario, se encuentran amparadas por la Convención Colectiva que rigió las relaciones laborales que nos ocupan, motivo por el cual, frente a la confesión absoluta en la que incurrió la demandada de autos dada su incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, lo lógico y procedente era que el Tribunal A quo declarara con lugar todas las peticiones libeladas lo cual no hizo sino que desestimó como integrantes del salario el bono de asistencia puntual y perfecta al trabajo y el tiempo de viaje, conceptos que considera procedentes al amparo de la Convención Colectiva de la Construcción. Al respecto observa esta instancia lo siguiente:

La palabra confesión no es en la ciencia del derecho unívoca; en realidad el legislador con ella, se refiere a actos u omisiones tan diversos como contrarios los unos de los otros en muchos casos, así, confiesa el que declara, el que calla, el que no contesta de manera asertiva y categórica, el que contesta con evasivas (situaciones todas reguladas por el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil); pero también confiesa el que no contesta la demanda incoada en su contra en tiempo oportuno para ello, el que incomparece a determinados actos que establece la ley y así encontraremos tantos modos de confesión como distintas situaciones jurídicas regula el ordenamiento patrio. De allí que, tanto la doctrina como la jurisprudencia se afanan en clasificar a la confesión en un vasto catalogo de modalidades; pero lo que sí es cierto es que, indistintamente de los modos de confesión que pueda establecer el legislador y la clasificación que de ella pueda hacer la doctrina o la jurisprudencia, lo propio de la confesión es el reconocimiento –expreso o tácito-, que hace uno de los litigantes de hechos que le son propios, relativos a las cuestiones controvertidas susceptible de producir contra él consecuencias jurídicas ya que hay hechos que aunque sean ciertos no producen consecuencias jurídicas contra el confesante simplemente porque la ley no se la atribuye, de allí, la importancia del animus confitendi - requisito indispensable de la confesión- que no es otra cosa que, el ánimo o la voluntad de confesar, lo que implica o se traduce en la aceptación –por parte del confesante- de las consecuencias jurídicas que dimanan de la confesión.

Lo anterior constituye –precisamente- el asidero jurídico de la tesis que sostiene que las afirmaciones que hacen las partes en el libelo de demanda y en el escrito de contestación, no constituyen propiamente confesiones pues – tales afirmaciones-, si bien forman, constituyen o circunscriben los términos del contradictorio cuyo examen se somete al conocimiento del juez, no pueden considerarse puramente una confesión, desde que no llevan implícito el ánimo de confesar, pues precisamente son afirmaciones que hacen las partes con el ánimo de que el juez conozca y resuelva sobre ellas, por lo que mal puede pensarse que se trate de reconocimiento de hechos que impliquen una consecuencia jurídica adversa para quien lo afirma. Del mismo modo, de lo anterior también puede sostenerse que, la confesión surte sus efectos siempre que, no exista elemento en autos capaz de destruir o enervar directamente la consecuencia jurídica que en virtud de ella debe dejar establecida el juez, pues resultaría contrario al animus confitendi que el confesante reconozca un hecho de cuya inexistencia hay clara certeza en autos; de allí pues que, indistintamente de que se repute como absoluta o relativa la confesión en la que pueda incurrir –por sus actos u omisiones- un litigantes, lo cierto es que, ella no surtirá efectos si en autos obra algún elemento de certeza capaz de destruir directamente las consecuencias de esa confesión, lo cual resulta de mayor interés para el Derecho del Trabajo, si se piensa en que, en dicha disciplina, la fuente de las obligaciones se encuentran – generalmente- tarifada legal o contractualmente, lo que impone al juez entonces la misión de revisar detenidamente las peticiones libeladas y advertir la fuente de la obligación que se reclama, que no es otra cosa que, determinar en fundamento a qué se peticiona determinado concepto.

Todo lo anterior se significa sólo para establecer que, indistintamente que la incomparecencia de la demandada de autos haya ocurrido en la instalación de la audiencia preliminar, el juez de instancia se hallaba obligado a revisar – como lo hizo - las peticiones libeladas y determinar el origen de la obligación para condenar su pago. En el presente caso, esta alzada observa que, más allá de la exigencia del Tribunal A quo respecto a la indicación por parte de la actora, de la parada más próxima para determinar la procedencia del tiempo de viaje, lo cierto es que, en todos los recibos de pago que produjeron los actores a los autos, se verifica honrado este concepto de manera regular y permanente, razón por la cual a tenor de lo dispuesto en la cláusula 1 literal “p” de la Convención Colectiva de la Construcción, debe incluirse como formando parte del salario normal de los laborantes y así se establece.

No corre igual suerte, el bono por asistencia puntual y perfecta, pues en este caso, nótese que los actores afirmaron en su libelo que la demandada se los pagaba de manera regular y permanente – de allí que lo imputen a su salario normal- y dicen que los últimos dos meses de las respectivas relaciones de trabajo, la demandada no lo honró, motivo por el cual, piden el pago correspondiente a dichos dos meses, pues bien; en principio, el hecho que debe tenerse por admitido es que la demandada pagaba a los actores dicho bono, hecho que se destruye directamente de los propios recibos de pago, en los que se advierte que jamás la demandada pago dicho concepto a los laborantes, pues no se reseña en ellos su pago, como si se advierte el pago del tiempo de viaje y otros conceptos. Adicionalmente a ello, es menester destacar que, al tratarse el referido bono prácticamente de un premio a la asistencia puntual y perfecta, quien exija su pago, deberá –cuanto menos- alegar ser acreedor del mismo por encontrarse dentro del supuesto de hecho de su procedencia, esto es, “El Empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de Salario Básico. (…)”.

En tal sentido, este Tribunal Superior procede a realizar las operaciones aritméticas para arribar al monto correspondiente por prestaciones sociales a cada uno de los trabajadores reclamantes, de la siguiente manera:

TOMAS RAFAEL LEON UBAN:
Fecha de inicio: 10 de mayo de 1999
Fecha de finalización: 08 de junio de 2008
Tiempo de servicio. 09 años y 28 días
Salario básico: Bs. F. 41,37
Salario normal: Bs. F. 49,12 (incluido tiempo de viaje = 7,75)
Salario integral: Bs. F. 66,40 (incluida alícuota de utilidades = 12,00 y alícuota de bono vacacional = 5,28)

a) Diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso. Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.
60 días x Salario integral (Bs. F. 66,40)= Bs. F. 3.984,00 – Bs. F. 3.068,40 = Bs. F. 915,60

b) Indemnización por antigüedad. Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.
150 días x Salario integral (Bs. F. 66,40)= Bs. F. 9.960,00 – Bs. F. 7.671,00 = Bs. F. 2.289,00

c) Diferencia de antigüedad adicional. Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo.
72 días x Salario integral (Bs. F. 66,40)= Bs. F. 4.780,80 – Bs. F. 3.682,08 = Bs. F. 1.098,72

d) Diferencia de utilidades fraccionadas. Cláusula 43, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
36,66 días x Salario normal (Bs. F. 49,12) = Bs. F. 1.800,73 – Bs. F. 1.171,60 = Bs. F. 629,13

e) Penalidad por retraso. Cláusula 46, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
04 días x Salario normal (Bs. F. 49,12) = Bs. F. 196,48

f) Bonificación única y especial. Parágrafo único, cláusula 39 Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
Bs. F. 360,00

Total: Bolívares Fuertes cinco mil cuatrocientos ochenta y ocho con noventa y tres céntimos (Bs. F. 5.488,93)

WILME JOSE BRITO VELASQUEZ
Fecha de inicio: 10 de mayo de 1999
Fecha de finalización: 25 de mayo de 2008
Tiempo de servicio: 09 años y 15 días
Salario básico: Bs. F. 61,08
Salario normal: Bs. F. 72,60 (incluido tiempo de viaje = 11,52)
Salario integral: Bs. F. 98,10 (incluida alícuota de utilidades = 17,74 y alícuota de bono vacacional = 7,80)

a) Diferencia de antigüedad adicional. Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo.
06 días x Salario integral (Bs. F. 98,14)= Bs. F. 588,84 – Bs. F. 453,00 = Bs. F. 135,84

b) Diferencia de utilidades fraccionadas. Cláusula 43, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
36,66 días x Salario normal (Bs. F. 72,60) = Bs. F. 2.661,51 – Bs. F. 2.162,23 = Bs. F. 499,28

c) Penalidad por retraso. Cláusula 46, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
04 días x Salario normal (Bs. F. 72,60) = Bs. F. 290,40

d) Bonificación única y especial. Parágrafo único, cláusula 39 Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
Bs. F. 360,00

e) Diferencia salarial:
Bs. F. 160,48

Total: Bolívares Fuertes mil cuatrocientos cuarenta y seis (Bs. F. 1.446,00)

JOSE ANTONIO BRITO FIGUERA
Fecha de inicio: 07 de abril de 2005
Fecha de finalización: 12 de junio de 2008
Tiempo de servicio: 03 años, 02 meses y 05 días
Salario básico: Bs. F. 55,54
Salario normal: Bs. F. 65,95 (incluido tiempo de viaje = 10,41)
Salario integral: Bs. F. 89,16 (incluida alícuota de utilidades = 16,12 y alícuota de bono vacacional = 7,09)

a) Diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso. Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.
60 días x Salario integral (Bs. F. 89,16)= Bs. F. 5.349,60 – Bs. F. 4.119,00 = Bs. F. 1.230,60

b) Indemnización por antigüedad. Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.
90 días x Salario integral (Bs. F. 89,16)= Bs. F. 8.024,40 – Bs. F. 6.178,50 = Bs. F. 1.845,90

c) Diferencia de antigüedad adicional. Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo.
06 días x Salario integral (Bs. F. 89,16)= Bs. F. 534,96 – Bs. F. 411,90 = Bs. F. 123,06

d) Diferencia de utilidades fraccionadas. Cláusula 43, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
36,66 días x Salario normal (Bs. F. 65,95) = Bs. F. 2.417,72 – Bs. F. 1.966,12 = Bs. F. 451,60

f) Penalidad por retraso. Cláusula 46, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
04 días x Salario normal (Bs. F. 65,95) = Bs. F. 263,80

g) Bonificación única y especial. Parágrafo único, cláusula 39 Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
Bs. F. 360,00

Total: Bolívares Fuertes mil cuatro mil doscientos setenta y cuatro con noventa y seis céntimos (Bs. F. 4.274,96)

JOSE GREGORIO ÑAÑEZ LINARES
Fecha de inicio: 01 de febrero de 2005
Fecha de finalización: 08 de junio de 2008
Tiempo de servicio: 03 años, 04 meses y 07 días
Salario básico: Bs. F. 41,37
Salario normal: Bs. F. 49,12 (incluido tiempo de viaje = 7,75)
Salario integral: Bs. F. 66,40 (incluida alícuota de utilidades = 12,00 y alícuota de bono vacacional = 5,28)

a) Diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso. Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.
60 días x Salario integral (Bs. F. 66,40)= Bs. F. 3.984,00 – Bs. F. 3.068,40 = Bs. F. 915,60

b) Indemnización por antigüedad. Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.
150 días x Salario integral (Bs. F. 66,40)= Bs. F. 9.960,00 – Bs. F. 7.671,00 = Bs. F. 2.289,00

c) Diferencia de antigüedad adicional. Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo.
72 días x Salario integral (Bs. F. 66,40)= Bs. F. 4.780,80 – Bs. F. 3.682,08 = Bs. F. 1.098,72

d) Diferencia de utilidades fraccionadas. Cláusula 43, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
36,66 días x Salario normal (Bs. F. 49,12) = Bs. F. 1.800,73 – Bs. F. 1.464,50 = Bs. F. 336,23

e) Penalidad por retraso. Cláusula 46, Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
04 días x Salario normal (Bs. F. 49,12) = Bs. F. 196,48

f) Bonificación única y especial. Parágrafo único, cláusula 39 Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
Bs. F. 360,00

Total: Bolívares Fuertes cinco mil ciento noventa y seis con tres céntimos (Bs. F. 5.196,03)

Finalmente, con relación a los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior observa que efectivamente el Tribunal de Instancia en la parte dispositiva de la sentencia hoy recurrida, únicamente hace mención a la referida norma que establece dichos intereses y a renglón seguido condena el pago de la indexacción o corrección monetaria; siendo ello así, se estima la presente apelación en este particular y se ordena el pago de los intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo de cada uno de los trabajadores reclamantes, fecha en la cual se hace exigible el pago de las prestaciones sociales correspondientes, hasta su efectivo pago y así se deja establecido.

Con relación al recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada referente a la condenatoria hecha por el Tribunal de Instancia de la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en el caso del trabajador reclamante WILME JOSE BRITO VELASQUEZ; es preciso señalar que si bien es cierto ha sido reiterado el criterio de este Tribunal Superior referente a que cuando se trate de relaciones de trabajo las cuales se encuentran regidas por la Convención Colectiva de la Construcción, no prospera en derecho la indemnización por despido injustificado establecida en el mencionado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues del mismo texto de la Convención Colectiva se advierte que las partes contractualmente pactan el pago de indemnizaciones por concepto de despido injustificado, lo que lógicamente excluye la establecida por el legislador –artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo-; en el caso específico que hoy nos ocupa, esta alzada se va a apartar del criterio anterior habida cuenta que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente de los recibos de pagos (folios 55 al 398, primera pieza) claramente se evidencia que la empresa demandada pagó la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los trabajadores reclamantes cuyas relaciones de trabajo finalizaron con motivo del despido; no así con relación al ciudadano WILME JOSE BRITO VELASQUEZ, pues claramente se evidencia que el motivo de finalización del vinculo laboral fue el retiro; de modo pues que, siendo ello así, este Tribunal Superior estima parcialmente el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en este particular y se excluye dicha indemnización en el caso del laborante WILME JOSE BRITO VELASQUEZ y así se deja establecido.

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, reformando la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 26 de febrero de 2009, en los términos expuestos. Así se decide.

III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho YAISA DEL PINO RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 96.325, apoderada judicial de la parte demandante y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MAYRA MARTINEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 80.535, apoderada judicial de la empresa demandada, contra decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 26 de febrero de 2009, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoaran los ciudadanos TOMAS RAFAEL LEON UBAN, WILME JOSE BRITO VELASQUEZ, JOSE ANTONIO BRITO FIGUERA y JOSE GREGORIO ÑAÑEZ LINARES, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEDECA, C.A., en consecuencia, se REFORMA la decisión objeto de apelación en los términos expuestos supra expuestos. Se ordena el pago de la indexacción y corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar en idénticas condiciones en las que las condenó el Tribunal A quo en su sentencia. Así se decide.-
No hay condenatoria en costas ni del recurso, ni de la sentencia definitiva, dado el carácter parcial de ambos fallos.
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009).
LA JUEZA,

ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CARMONA

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 02:34 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CARMONA