TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, treinta de Abril de dos mil nueve
199º y 150º
ASUNTO: BP02-R-2009-000156.
PARTE ACTORA RECURRENTE: ciudadanos JOSÉ MARQUESINO MURILLO Y NIXON MURILLO, titulares de las cédula de identidad nros. E- 80.087.412 y V- 18.593.570, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: Abogados DAMELIS SALAZAR, SAÚL JIMÉNEZ Y MARIA REQUENA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 61.019, 52.904 y 96.328, respectivamente
PARTE DEMANDADA: F Y G SUPPLY C.A. Y JVL 22 C.A., No se acreditó datos de registro alguno.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no se acreditó apoderado judicial alguno.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE DEMANDANTE CONTRA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, SEDE EL TIGRE EN FECHA 06 DE NOVIEMBRE DE 2008.

En fecha 07 de abril de 2009, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de las parte actora en la presente causa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 06 de noviembre de 2008, fijó la Audiencia oral y pública para el quinto (5°) día hábil siguiente. En fecha 17 de abril de 2009 se realizó el acto de Audiencia de Parte, compareciendo la representación judicial de la parte actora exponiendo sus disidencias respecto de la recurrida. Este Tribunal se reservó el lapso de cuatro días hábiles para dictar el dispositivo del fallo, el cual fuera proferido en fecha 23 de abril de 2009, reservándose a su vez, el lapso de cinco días hábiles para publicar la sentencia reducida a escrito.

Estando dentro de la oportunidad antes establecida, el Tribunal pasa de seguidas a reducir a escrito el fallo pronunciado de la siguiente manera:

I

La representación judicial de la parte apelante durante el desarrollo de la Audiencia oral, manifestó su inconformidad con la recurrida en los siguientes aspectos: 1) Que, el a quo determinó incorrectamente el valor de las horas extras del ciudadano JOSE MARQUESINO MURILLO, consistiendo dicho error en el calculo equivocado que deviene de aplicar el porcentaje de 0.80 % al valor unitario de la hora fijada en Bs. 6,25, reflejando un total de Bs. 6,30 cuando el valor de la hora extraordinaria, en criterio del exponente es la suma de Bs.11,25, resultante de la operación aritmética de sumar Bs. 6,25 más Bs. 5,00 ; 2) Que la sentencia impugnada no obstante otorgarle mérito probatorio al legajo de recibos de pago distinguidos con las siglas JV1 JV33, de cuyo contenido se desprende de manera indubitable, a juicio del recurrente, que el número de horas extras laboradas en el caso del codemandante JOSÉ MARQUESINO MURILLO, asciende a la cantidad de 1.693,50, sin embargo solo condena 73 horas extraordinarias, incurriendo el a quo en un falso supuesto al interpretar erróneamente el literal “b ” del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Que de estimarse procedente en derecho las pretensiones contenidas en los numerales anteriores, debe ordenarse el recálculo de 1.693,50 horas extras a razón de Bs. 11,25, así como la incidencia salarial de éstas sobre las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral y utilidades, respecto del ciudadano JOSÉ MARQUESINO MURILLO; 4) Que, el a quo determinó incorrectamente el valor de las horas extras del ciudadano NIXON MURILLO UBAC, consistiendo dicho error en el cálculo equivocado que deviene de aplicar el porcentaje de 0.80 % al valor unitario de la hora fijada Bs. 3,87, reflejando un total de Bs.3,90 cuando el valor de la hora extraordinaria, a juicio del apelante, es la suma de Bs.6,96, resultante de la operación aritmética de sumar Bs. 3,87 más Bs. 3,09. 5) Que la sentencia impugnada no obstante otorgarle mérito probatorio al legajo de recibos de pagos distinguidos con las siglas 1 F hasta X 37, de cuyo contenido se desprende de manera indubitable que el número de horas extras laboradas, a juicio del recurrente, en el caso de éste codemandante ascienden a la cantidad de 1.911,50, sin embargo solo condena 113,46 horas extraordinarias, incurriendo el a quo en un falso supuesto al interpretar erróneamente el literal “b ” del artículo 207de la Ley Orgánica del Trabajo; 6) Que de estimarse procedente en derecho las pretensiones contenidas en los numerales anteriores, debe ordenarse el recálculo de 1.911,50 horas extras a razón de Bs.6,96, así como la incidencia salarial de éstas sobre las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral y utilidades, respecto del ciudadano NIXON MURILLO UBAC.

Determinados los alegatos de apelación esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En lo atinente a la denuncia referida a la errónea determinación del valor de las horas extras del ciudadano JOSÉ MARQUESINO MURILLO, al sostener su representación judicial que dicho cálculo deviene de aplicar de manera equivocada el porcentaje de 0.80 % al valor unitario de la hora fijada en Bs. 6,25, reflejando un total de Bs. 6,30 cuando -en criterio del apoderado actor- el valor de la hora extraordinaria, conforme a derecho es la suma de Bs.11,25, resultante de la operación aritmética de sumar Bs. 6,25 más Bs. 5,00; se observa que el Tribunal de la causa, en relación a la determinación del valor de la hora extra precisó siguiente:

“…Salario diario: Bs. 50,04
Valor de la Hora: 50,04/8= 6,25
Porcentaje aplicar 0,80 %= 6,25 * 0,80= 0,05
Valor de la hora Extraordinaria: 6,25 + 0,05= 6,30…”

Es así, que de conformidad con lo parcialmente trascrito se evidencia que la recurrida, al materializarse la admisión de los hechos libelados, en virtud de la incomparecencia de representación alguna de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, estimó la suma de Bs. 6,30 como valor unitario de la hora extraordinaria, operación que resulta incorrecta, toda vez que el a quo para efectuar dicho cálculo, no precisó el valor de la hora normal diaria con la debida inclusión del incremento del 50% sobre ese valor, omitiendo igualmente recargar el 30% adicional, en razón de corresponderse con horas extras laboradas en jornada nocturna, por lo que este Tribunal en su condición de Instancia revisora procede a recalcular el valor de la hora extraordinaria de la siguiente manera:

En primer termino, es de advertir que no obstante resultar admitida la jornada de trabajo de 7:00 a.m a 7:00p.m invocada por el ciudadano JOSÉ MARQUESINO MURILLO en su libelo, el Tribunal recurrido a los efectos de la fijación del valor unitario de las horas extraordinarias peticionadas, procede a dividir el salario diario de Bs. 50,04 (igualmente admitido) entre una jornada de 8 horas, operación que refleja la suma de Bs. 6,25, no resultando tal ejercicio procedente en derecho, más sin embargo en sujeción al principio de la reformatio in peius, dicho aspecto no puede ser modificado por esta instancia, toda vez que ello implicaría desmejorar la condición de la parte actora hoy apelante, argumento suficiente para proceder a la estimación de la hora extraordinaria bajo las siguientes consideraciones:

Salario diario: Bs. 50,04
Valor de la Hora: 50,04/8= 6,25
6,25 x 50% =3,13
6,25 + 3,13 = 9,38 x 30%= 2,81
9,38 + 2,81 = Bs. 12,11
Valor Hora Extraordinaria: Bs. 12,11 cuyo pago se condena. Así se resuelve.

Consecuentemente con lo anterior, se declara procedente la pretensión de la parte recurrente respecto del erróneo cálculo en la fijación de dicho concepto. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria que precede, se produce una alteración del monto que por salario normal e integral determinare el a quo y de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo y las utilidades condenados por el Tribunal de la causa.

Ahora bien, se colige que con la condena aquí decretada, el salario normal diario del codemandante JOSÉ MARQUESINO MURILLO queda establecido en la cantidad de Bs. 62,16 resultante de adicionar al salario básico de Bs. 50,04 la incidencia de hora extraordinaria, fijada en Bs. 12,11 y, el salario integral diario asciende al monto de Bs.83, 85 el cual se obtiene de la sumatoria del salario normal (Bs. 62,16) más alícuota de bono vacacional (1,18) más la alícuota de utilidades (20,51). Así se deja establecido.

En cuanto a la denuncia referida a que, la sentencia impugnada no obstante otorgarle mérito probatorio al legajo de recibos de pago consignados, de cuyo contenido en criterio del exponente, se desprende de manera indubitable que el número de horas extras laboradas por el demandante, JOSÉ MARQUESINO MURILLO asciende a la cantidad de 1.693,50, sin embargo sólo condena 73 horas extraordinarias, incurriendo con tal conducta en un falso supuesto al interpretar erróneamente el literal “b ” del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta Alzada que la parte demandante reclama 1.693,50 horas extras; no obstante y en virtud de que el Juez, en caso de incomparecencia debe revisar el derecho, sólo estima procedente el pago de cien (100) horas extraordinarias por año, tal como lo dispone el señalado artículo y, tomando en consideración la duración de la relación de trabajo (9 meses y 25 días) se condena el pago de setenta y tres (73) horas extraordinarias nocturnas, que multiplicadas por el valor de la hora extraordinaria fijada por este Tribunal en la cantidad de Bs. 12,11 asciende al monto de Bs. 884,03 cuyo pago así se condena a la empresa accionada.
En mérito de lo expuesto, se desestiman las argumentaciones esgrimidas por el representante judicial del demandante JOSÉ MARQUESINO MURILLO. Así se resuelve.

Aunado a lo anterior es menester advertir que, habiendo resultado admitido que el actor se desempeñó en el cargo de chofer de la empresa demandada, observándose que las funciones por él desempeñadas se corresponden con las de un trabajador de transporte terrestre, que por la naturaleza de los servicios ejercidos, es evidente que se encuentra sujeto a las previsiones del régimen especial contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente los artículos 327 y 328, en razón de lo cual resulta necesario la aplicación del contenido del artículo 198 de la Ley in commento, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, prevista en el artículo 195 eiusdem, señalando que dichos trabajadores no podrán permanecer más de once horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora. Siendo ello así, resultaba incongruente tomar como base para el cálculo de la hora extra una jornada de ocho horas, no obstante el Tribunal, en atención al principio de la reformatio in peius, no realizará modificaciones en tal sentido y así se decide.

Finalmente en cuanto a la solicitud de recálculo de 1.693,50 horas extras peticionadas, a razón de Bs. 11,25, así como la incidencia salarial que genera la condena de horas extras en las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Sustantiva Laboral y en las utilidades, en primer termino se observa que declarada como ha sido en el texto de esta ponencia, la improcedencia de la demanda de acreencias en excesos de las legales, resulta contrario a derecho su recálculo, no así en lo que respecta a la pretensión de condena de las indemnizaciones por despido injustificado contenidas en el numeral 2° y en el literal “b” del artículo 125 euisdem , y de las utilidades cuyo pago se condena infra. Así se decide

Consecuente con lo anterior, se modifica la sentencia apelada respecto del ciudadano JOSÉ MARQUESINO MURILLO, según las siguientes consideraciones y montos:

a.- Horas extraordinarias: Se condena el pago de setenta y tres (73) horas extraordinarias nocturnas que multiplicadas por el valor de la hora extraordinaria Bs. 12,11 asciende al monto de Bs.884,03 por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas y así se decide

b.- Indemnización de Antigüedad, corresponden al trabajador de conformidad con el numeral segundo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo treinta días, que multiplicados por salario integral (Bs.83, 85) asciende a un total de Bs. 2.515,5, cuyo pago se ordena y así se decide

Indemnización sustitutiva de preaviso, conforme al contenido del literal b del artículo 125 de la Ley Orgánica, 30 días calculados a razón del salario integral diario, se condena el monto de Bs. 2.515,50 y así se decide.

c.- Utilidades, se condena el pago de 90 días por salario normal diario, para un total de Bs. 5.594,40. y así se decide.

Total Bs. 11.509,43

La totalidad del monto determinado por este Tribunal Superior, debe ser adicionado a las cantidades condenadas en la decisión recurrida. Así se establece.

Determinado lo anterior, procede el Tribunal a pronunciarse respecto del recurso de apelación ejercido por el codemandante NIXON MURILLO UBAC de la siguiente manera:

En lo atinente a la denuncia referida a la errónea determinación del valor de las horas extras del señalado codemandante, al sostener su representación judicial que dicho cálculo deviene de aplicar de manera equivocada el porcentaje de 0.80% al valor unitario de la hora fijada en Bs. 3,87 reflejando un total de Bs. 3,90 cuando -en criterio del apoderado actor- el valor de la hora extraordinaria, es la suma de Bs.6,96, resultante de la operación aritmética de sumar Bs. 3,87 más Bs.3,09, se observa que el Tribunal de la causa, en relación a la determinación del valor de la hora extra precisó siguiente:

“… Salario diario: Bs. 30,96
Valor de la Hora: 30.96/8= 3.87
Porcentaje aplicar 0,80 %= 3.87, * 0,80%= 0,03
Valor de la hora Extraordinaria: 3.87 + 0,03= 3,90…”

Es así, que de conformidad con lo parcialmente trascrito se evidencia que la recurrida, al materializarse la admisión de los hechos libelados, en virtud de la incomparecencia de representación alguna de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, estimó la suma de Bs.3,90 como valor unitario de la hora extraordinaria, operación que resulta incorrecta, toda vez que el a quo para efectuar dicho cálculo, no precisó el valor de la hora normal diaria con la debida inclusión del incremento del 50% sobre ese valor, omitiendo igualmente recargar el 30% adicional, por corresponderse a jornada efectuada en horas nocturnas, en razón de lo cual este Tribunal en su condición de Instancia revisora procede a recalcular el valor de la hora extraordinaria de la siguiente manera:

En primer termino, es de advertir que no obstante resultar admitida la jornada de trabajo de 7:00 a.m a 7:00 p.m invocada por el ciudadano NIXON MURILLO UBAC en su libelo, el Tribunal recurrido a los efectos de la fijación del valor unitario de las horas extraordinarias peticionadas, procede a dividir el salario diario de Bs. 30,96 (igualmente admitido) entre una jornada de 8 horas, operación que refleja la suma de Bs. 3,87 no resultando tal ejercicio procedente en derecho, más sin embargo en sujeción al principio de la reformatio in peius, dicho aspecto no puede ser modificado por esta instancia, toda vez que ello implicaría desmejorar la condición de la parte actora hoy apelante, argumento suficiente para proceder a la estimación de la hora extraordinaria bajo las siguientes consideraciones:

Salario diario: Bs. 30,96
Valor de la Hora: 30.96/8= 3,87
3,87 x 50% =1,93
3,87 + 1,93 = 5,80 x 30%= 1,74
5,80+ 1,74 = Bs. 7,54
Valor Hora Extraordinaria: Bs. 7,54 cuyo pago se condena. Así se resuelve.
Consecuentemente con lo anterior, se declara procedente la pretensión de la parte recurrente respecto del erróneo cálculo en la fijación de dicho concepto. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria que precede, se produce una alteración del monto que por salario normal e integral determinare el a quo y de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo y las utilidades condenadas por el Tribunal de la causa.

Ahora bien, se colige que con la condena aquí decretada, el salario normal diario del codemandante NIXON MURILLO UBAC queda establecido en la cantidad de Bs. 38,5, resultante de adicionar al salario básico de Bs. 30,96 la incidencia de hora extraordinaria, fijada en Bs. 7,54 y, el salario integral diario asciende al monto de Bs.51,94, el cual se obtiene de la sumatoria del salario normal (Bs.38,5) más alícuota de bono vacacional (0,74) más la alícuota de utilidades (12,70). Así se deja establecido.

En cuanto a la denuncia referida a que, la sentencia impugnada no obstante otorgarle mérito probatorio al legajo de recibos de pago consignados, de cuyo contenido en criterio del exponente, se desprende de manera indubitable que el número de horas extras laboradas por el demandante, NIXON MURILLO UBAC, asciende a la cantidad de 1.911,50, sin embargo sólo condena 113,46 horas extraordinarias, incurriendo el a quo con tal conducta en un falso supuesto al interpretar erróneamente el literal “b ” del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta Alzada que la parte demandante reclama 1.1911,50 horas extras; no obstante y en virtud de que el Juez, en caso de incomparecencia debe revisar el derecho, sólo estima procedente el pago de cien (100) horas extraordinarias por año, tal como lo dispone el referido artículo y, tomando en consideración la duración de la relación de trabajo (1año , 1 mes) se condena el pago de 113,46 horas extraordinarias nocturnas que multiplicadas por el valor de la hora extraordinaria fijada por este Tribunal en Bs. 7,54 ascienden al monto de Bs. 856,24, cuyo pago así se condena a la empresa accionada.
En mérito de lo expuesto, se desestiman las argumentaciones esgrimidas por el representante judicial del demandante NIXON MURILLO UBAC Así se resuelve.

Aunado a lo anterior es menester advertir que, habiendo resultado admitido que el actor se desempeño en el cargo de ayudante de chofer de la empresa demandada, observándose que las funciones por él desempeñadas se corresponden con las de un trabajador de transporte terrestre, que por la naturaleza de los servicios ejercidos, es evidente que se encuentra sujeto a las previsiones del régimen especial contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente los artículos 327 y 328, en razón de lo cual resulta necesario la aplicación del contenido del artículo 198 de la Ley in commento, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, prevista en el artículo 195 eiusdem, señalando que dichos trabajadores no podrán permanecer más de once horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora. Siendo ello así, resultaba incongruente tomar como base para el cálculo de la hora extra una jornada de ocho horas, no obstante el Tribunal, en atención al principio de la reformatio in peius, no realizará modificaciones en tal sentido y así se decide.

Finalmente en cuanto a la solicitud de recálculo de 1.911,50 horas extras peticionadas, a razón de Bs.6,96, así como la incidencia salarial que genera la condena de horas extras en las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral y en las utilidades, en primer termino se observa que declarada como ha sido en el texto de esta ponencia, la improcedencia de la demanda de acreencias en excesos de las legales, resulta contrario a derecho su recálculo, no así en lo que respecta a la pretensión de condena de las indemnizaciones por despido injustificado contenidas en el numeral segundo y literal c del articulo 125 eiusdem , y de las utilidades cuyo pago se condena infra Así se decide

Consecuente con lo anterior, se modifica la sentencia apelada respecto del ciudadano NIXON MURILLO UBAC, según las siguientes consideraciones y montos:

a.- Horas extraordinarias: Se condena el pago de 113,46 horas extraordinarias nocturnas, que multiplicadas por el valor de la hora extraordinaria fijada en Bs. 7,54 ascienden al monto de Bs. 856,24 por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas y así se decide

b.- Indemnización de Antigüedad, corresponden al trabajador conforme al numeral segundo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo treinta días, que multiplicados por salario integral, (Bs. 51,94) asciende a un total de Bs. 1.558,2 cuyo pago se ordena y así se decide.

c.- - Indemnización sustitutiva de preaviso, conforme al contenido del literal c del artículo 125 de la Ley Orgánica, 45 días calculados a razón del salario integral diario, se condena el monto de Bs. 2.337,3 y así se decide.

d.- Utilidades, se condena el pago de 120 días por salario normal diario, para un total de Bs. 4.620. y así se decide.

Total Bs. 9.371,74

La totalidad del monto determinado por este Tribunal Superior, debe ser adicionados a las cantidades condenadas en la decisión recurrida. Así se establece.

En consecuencia, analizados todos y cada uno de los puntos objetos de apelación, este Tribunal Superior, modifica en los términos expuestos la sentencia recurrida, única y exclusivamente en los conceptos y montos supra señalados.

II

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte actora recurrente, contra la decisión dictada en fecha 06 de Noviembre de 2009, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, 2) se MODIFICA la decisión recurrida en los términos expuestos
Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Una vez firme, remítase al Tribunal de la causa, a los fines procesales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil nueve (2009).
La Juez Temporal,

Abg. Carmen Cecilia Fleming H.
La Secretaria,

Abg. Fabiola Pérez.
En la misma fecha de hoy, siendo la una y treinta y dos minutos de la tarde (1:32 p.m.) se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria.,

Abg. Fabiola Pérez