REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 13 de agosto de 2009 199º y 150º ASUNTO: BP01-R-2009-000148 PONENTE: Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO Se recibió Recurso de Apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 4°, por la abogada NELMAR CONTRERAS DE BATATIN, en su carácter de Defensora Pública del imputado JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 25 de Junio de 2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido imputado. Dándosele entrada en fecha 31 de Julio de 2009, se le dio cuenta a la Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO, quien con tal carácter suscribe el presente auto. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente: “...Yo, NELMAR CONTRERAS DE BATATIN, en mi carácter de Defensora Pública Octava Penal, del ciudadano JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA…por su conducto ocurro en forma respetuosa…a interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión emanada de ese Juzgado de Control en fecha 25 de los corrientes, mediante la cual decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mi representado… CAPITULO I De conformidad con lo establecido en los artículos 447 Ordinal 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo…Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha veinticinco (25) de junio de 2009, en donde el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, por lo que solicito que el presente Recurso de apelación sea declarado CON LUGAR, y sean decretadas MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS de las establecidas en el Artículo. 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO II Es el caso…, que en fecha veinticinco (25) de junio de 2009, se celebró audiencia oral de presentación, decretando el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, siendo el caso que las actas procesales que conforman la presente causa no reúnen los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 el Código Orgánico Procesal Penal…, no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado en los delitos de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, porte ilícito de arma de fuego, agavillamiento, resistencia a la autoridad y aprovechamiento de cosas provenientes del delito y previstos y sancionados en los artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, 277, 286 y 470 del Código Penal Venezolano, ilícitos éstos imputados por la representante de la Vindicta Pública y que a juicio de esta defensa no se encuentra debidamente fundamentados tales calificativos, ya que observemos como el Ministerio Público solo se limita a mencionar los delitos sin describir los motivos que le dieron pie ha que se considerara por ejemplo, el homicidio como calificado y no simple, ya que en ningún momento nos señala el porque considera la actuación del sujeto activo como innoble o inducida por motivo fútil; igual consideración la debemos hacer con el delito de agavillamiento el cual en ningún caso se le informa al imputado y a su defensa cuales son los elementos que sirven para que se impute dicho ilícito penal; en lo relativo al delito de porte ilícito de arma de fuego diferimos respetuosamente del ciudadano juez de control al momento de admitir dicha calificación jurídica, ya que en las actas no cursa experticia mecánica que nos indique no sólo la existencia misma del arma presuntamente incautada, sino sus características, requisito sine qua non para que podamos considerar un arma como de porte ilícito según lo dispuesto en el reglamento de la Ley de armas y explosivos… Aunado a esto y considerando que en las actas procesales no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no hay elementos de convicción que comprometan las responsabilidad penal de mi representado en los delitos imputados… Igualmente se debe tener siempre como norte las siguientes normas rectoras de nuestro proceso penal, las cuales debemos recordar son: 1) Artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Artículo 44 ejusdem… Ordinal 1°… 2) Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal atenientes a la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad. 3) Artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal… Ciudadanos Jueces, no debemos olvidar que en nuestra realizada las personas privadas de libertad a menudo se encuentran confinadas en condiciones crueles, inhumanas y degradantes, con frecuencia se les niegan los derechos y las libertades mas fundamentales, produciendo en consecuencia una reacción desfavorable en los individuos, que como en el caso de marras, nunca han estado privados de su libertad, siendo sometidos a violencias reiteradas por parte de otros reclusos que tiene vasta experiencia carcelaria… PETITORIO Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente sea admitida y declarada CON LUGAR, la presente apelación y sea revocada la Medida Privativa de Libertad dictada eb fecha veinticinco (25) de junio del corriente año y consecuencialmente sea decretada a favor del ciudadano JOSE ALEJANDRO MARTINES GARCIA, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS de las establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… ” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazada la representante del Ministerio Público, dentro del lapso legal, dio contestación al Recurso interpuesto en los siguientes términos: “…Quien suscribe, INGRID YELICE VARGAS MAESTRE…, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, respetuosamente ocurro ante usted, a los fines de presentar escrito formal de CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN…, en contra de la decisión dictada en fecha 25/06/09, mediante la cual la Jueza de Control N° 7, DR. JOSE TOMAS BELLO, decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el imputado de autos… La defensa alega que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su patrocinado; sin embargo a criterio de esta Representación del Ministerio Público, cursan actuaciones Acta Policial, de fecha 24-06-2009, suscrita por los funcionarios Inspector ITALO ROMERO, Agente TEODORO MARCANO MOYA, Sub Inspectores JULIO TINEDO y RICHARD ULLOA, Detective JULIO MEDINA, y los Agentes JHONNY LICET, STIVENSON MEDINA y LEOVALDO DOMINGUEZ, todos adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Sotillo, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron los hechos, así como de la aprehensión del imputados de auto, y de los menores que lo acompañaban, del ingreso a la Clínica Popular Jesús de Nazareth, de la víctima Fernando Javier Moreno Amundarain, quien presentaba múltiplex heridas en la cara, en el cuero cabelludo y en parpado izquierdo, producto de haber recibido varios disparos con armas de fuego, de habérsele incautado el arma de fuego, tipo escpeta, calibre 12, al imputado, asi como que la misma se encuentra solicitada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Puerto La Cruz, por el delito de HURTO, según expediente N° H-998.454 de fecha 24-05-2009, igualmente, los funcionarios dejan constancia en la mencionado acta policial que el imputado hizo caso omiso a la voz de alto de los mismos y por el contrario se les enfrentó. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el presente momento nos encontramos en la fase de investigación, donde la ley de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al Ministerio Público un lapso de 30 días para presentar acto conclusivo correspondiente, entendiéndose dicho plazo, como la etapa en la cual el Ministerio Público , sirviéndose de sus órganos auxiliares, practica las diligencias de investigación, a los fines de esclarecer los hechos y la responsabilidad penal de los partícipes o autores del mismo…más aúna sabiendas que nos encontramos dentro de las doce (12) horas que la ley otorga a los funcionarios policiales…para la practicar las diligencias urgentes y necesarios con la finalidad adminiculados entre sí permitan tener la certeza de que el imputado, es autor de los hecho punible imputado, configurándose cada una de las conductas desplegadas por el ciudadano JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, como tipos penales independientes, en tal sentido el mismo transgredió varias normas jurídicas. Por tal rezón, y en base a los argumentos esgrimidos, esta Representación Fiscal, considera que el pronunciamiento hecho por el Juzgador, deber se CONFIRMADO, por esta respetable Corte de Apelaciones, en aras de salvaguardar el debido proceso, y Declarado SIN LUGAR la Apelación Interpuesta por la Recurrente…” (Sic) LA DECISION APELADA La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente: “...Visto el escrito presentado por la DRA. GLADYS FLEITAS, en su condición de Fiscal 6º del Ministerio Público de este Estado, coloco a la disposición de este Despacho al ciudadano JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, quien fue capturado en las circunstancias de tiempo, lugar y modo que consta en el acta policial de fecha 24-06-2009, el Fiscal procede a imponer al imputado de los hechos que se le atribuyen, calificando los mismos como los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO EN CONCURSO REAL DE DELITOS, en perjuicio de FERNANDO JAVIER MORENO AMUNDARAY y EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículo 251 numerales 2 y 3 y 252, numeral Ejusdem, solicito le sea decretada MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se decrete la aprehensión como flagrante y como procedimiento a seguir el ordinario de conformidad con los artículos 280, 283 y 300 Ejusdem. Y oído como fue el imputado debidamente asistido por su Defensora Pública Penal, ABOG. NELMAR CONTRERAS, previamente designada; este Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, para decidir, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido el ciudadano JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, de ello se evidencia ACTA POLICIAL cursante al folio tres 03 y cuatro de fecha 24-06-2009 …, suscrita por el Funcionario Inspector ITALO ROVERO, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…siendo aproximadamente las 11 y 20 minutos de la mañana del día de hoy, …recibí llamada radiofónica…mediante la cual informaba que a la clínica popular JESUS DE NAZARETH había ingresado una persona herida por arma de fuego, procedente del sector Altamira Las Delicias de esta ciudad, donde se estaba suscitando para el momento un enfrentamiento entre bandas delictivas….me trasladé en compañía de otros funcionarios…a bordo de unidades motos ..hacía la dirección antes referida a fin de corroborar la información de dicho enfrentamiento, por lo que una vez en el lugar, específicamente en la calle Altamira cruce con calle Orinoco, avistamos varios moradores del sector quienes nos indicaron que varios sujetos entre ellos uno apodado “EL MENOR” y otro apodado “EL CABALLO”, momentos antes habían disparado en contra de dos ciudadanos que iban a bordo de una moto por la referida calle Altamira, logrando herir a uno de ellos …por lo que se despegó un amplio operativo de rastreo con la ayuda de los vecinos, observando sobre el techo de una de las viviendas aledañas a cuatro sujetos portando en sus manos armas de fuego las cuales accionaron en contra de la comisión policial…. Siendo alcanzados en el interior de la misma…así que con las seguridades del caso procedí a ordenarles al resto de los funcionarios que les practicaran la respectiva revisión corporal, dando como resultado que al primero de ellos se le incauto un arma de fuego tipo escopetín, calibre 12, color plateado con cacha de material sintético color negro, marca covavenca, serial 36261, de igual forma dentro del bolsillo delantero derecho un cartucho de escopeta calibre 12 dentro de su recamara de material sintético color azul percutido, …….siendo que el arma de fuego que le fue incautada se encuentra solicitada por el delito de HURTO según expediente numero H-998.454….”, así mismo ratificada por las ACTAS DE ENTREVISTAS que cursan a los folios nueve (09) y diez (10) de la presente causa, CERTIFICADO MEDICADO cursante al folio doce (12) de la presente causa”. SEGUNDO: Elementos éstos que a criterio de este Tribunal permiten concluir que estamos en presencia de un delito de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO EN CONCURSO REAL DE DELITOS”, previsto y sancionado en los Artículos 406, numeral 1º, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, 277, 286, 217, 470 y 88 todos del Código Penal Vigente, en perjuicio de: FERNANDO JAVIER MORENO AMUNDARAIN Y EL ESTADO VENEZOLANO, así mismo la participación del imputado JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA en la comisión de tales hechos, y en virtud de la pena que pudiere llegar a imponerse así como el daño causado, hacen concluir en una presunción razonable de peligro de fuga, y por ende la procedencia de la MEDIDA JUDICAIL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 250, ejusdem; en consecuencia se niega la solicitud formulada por la Defensa Pública Penal; : Considera este Juzgado que la aprehensión del Imputado JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, como FLAGRANTE, y el procedimiento a seguir sea el ORDINARIO, conforme a los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda como sitio de reclusión la policía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui”. TERCERO: Se acuerda libra Oficio al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, a los fines de participarle decisión. Se acuerda las copias solicitadas por la Defensa Pública y Por la Fiscalia del Ministerio Publico. Se deja constancia que se dio cumplimento a los principios generales que rigen el proceso penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al Imputado JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, quien es Venezolano titular de la cédula de identidad Nº V-21.080.402, nacido en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, en fecha 29-04-1990, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u Oficio CARRETILLERO, hijo de los ciudadanos: ARCADIO MARTINEZ GOMEZ (V) y ONEIDA DEL VALLE GARCIA (V), residenciado en: Las Delicias, calle Altamira, Casa Numero 09, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; por encontrarlo responsable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO EN CONCURSO REAL DE DELITOS, en perjuicio de FERNANDO JAVIER MORENO AMUNDARAY y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario. Ofíciese lo conducente. Cúmplase...” (Sic) DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE En fecha 19 de junio de 2009, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto del 4 de Agosto de 2009, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: El presente Recurso de Apelación tiene como propósito que esta Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de junio de 2009, alegando la recurrente en su escrito de apelación, que en presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que no existen suficientes electos de convicción para presumir la participación de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Prosigue aduciendo la quejosa que se deben tener presentes las normas rectoras del proceso tales como el principio constitucional que presume que toda persona es inocente mientras no se le pruebe lo contrario; asimismo el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en libertad, contenidos en los artículos 49 ordinal 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 247 ejusdem, solicitando por tanto la revocatoria de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad y la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente el ordinal 4° de la Ley Adjetiva Penal. El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008. Ahora bien, la primera denuncia esta referida a que en presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que no existen suficientes electos de convicción para presumir la participación de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posible autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado. La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa la quejosa denuncia en su escrito de apelación, que en presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que no existen suficientes electos de convicción para presumir la participación de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, siendo así, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia oral de presentación, que el juez a quo señaló los elementos de convicción con los cuales decretó la medida restrictica de liobertad hoy cuestionada, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para tal decisión, a saber, acta policial de fecha 24-06-2009 suscrita por el Funcionario Inspector ITALO ROVERO, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en la que entre otras cosas deja constancia que recibió llamada radiofónica, mediante la cual le informaban que en la clínica popular JESUS DE NAZARETH había ingresado una persona herida por arma de fuego, procedente del sector Altamira Las Delicias de esta ciudad, donde se estaba suscitando para el momento un enfrentamiento entre bandas delictivas, por lo que se trasladó al referido sitio en compañía de otros funcionarios, a bordo de unidades tipo moto, a fin de corroborar la información de dicho enfrentamiento, y que una vez en el lugar, específicamente en la calle Altamira cruce con calle Orinoco, avistó varios moradores del sector quienes nos indicaron que varios sujetos entre ellos uno apodado “EL MENOR” y otro apodado “EL CABALLO”, momentos antes habían disparado en contra de dos ciudadanos que iban a bordo de una moto por la referida calle Altamira, logrando herir a uno de ellos, por lo que se despegó un amplio operativo de rastreo con la ayuda de los vecinos, observando sobre el techo de una de las viviendas aledañas a cuatro sujetos portando en sus manos armas de fuego las cuales accionaron en contra de la comisión policial, siendo alcanzados en el interior de la referida vivienda, así que una vez practicada la revisión corporal, al primero de ellos se le incautó un arma de fuego tipo escopetin, calibre 12, color plateado con cacha de material sintético color negro, marca covavenca, serial 36261, de igual forma dentro del bolsillo delantero derecho un cartucho de escopeta calibre 12 dentro de su recamara de material sintético color azul percutido, la cual se encuentra solicitada por el delito de HURTO según expediente numero H-998.454. de la misma manera el Juzgado a quo tom{o como elemento de convicción las actas de entrevistas, que cursan a los folios nueve (09) y diez (10) y certificado medicado cursante al folio doce (12) del asunto principal (tal como conta en el acta de Audiencia Oral de Presentación). Con tales elementos de convicción, en criterio del Tribunal de instancia, quedó demostrada la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1º, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, 277, 286, 217, 470 y 88 todos del Código Penal Vigente, respectivamente, en perjuicio de FERNANDO JAVIER MORENO AMUNDARAIN y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales son de acción publica, merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo la presunta participación del imputado JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA en la comisión de tales hechos, y en virtud de la pena que pudiere llegar a imponerse así como el daño causado, hacen concluir en una presunción razonable de peligro de fuga, consideró la procedencia de la Medida Judicail Preventiva de Libertad. Ahora bien, considera esta Alzada, que el fallo del Juez de primera instancia, se fundamentó en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ha evidenciado que por la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, se cumplen cabalmente los requisitos establecidos en los ordinales 1°, 2° y 3° de la norma ya referida, asi como los ordinales 2° y 3° y parágrafo primero del artículo 251; y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Continuando con el mismo orden de ideas, se constata que está acreditada la existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, en virtud que la medida privativa de libertad fue decretada por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO, cutas penas sobrepasan en su límite máximo los 10 años referido en el parágrafo primero del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que en el presente caso se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida privativa de libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la misma no existiendo en criterio de esta Corte, lo alegada por la defensa en cuanto a la falta de elementos de convicción, auando a que consideramos que los hechos narradaos en el acta policial reflejada en la Audiencia Oral de Presentación encundra con la precalificación juridídica aportada por el Ministerio Público y ASÍ SE DECIDE. También estima la quejosa que se deben tener presentes las normas rectoras del proceso tales como el principio constitucional que presume que toda persona es inocente mientras no se le pruebe lo contrario; asimismo el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en libertad, contenidos en los artículos 49 ordinal 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 247 ejusdem, solicitando por tanto la revocatoria de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad y la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En tal sentido esta alzada, luego del análisis de las actuaciones habidas en el presente caso, considera que si bien es cierto que tanto nuestra Carta Magna, como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, los antes mencionados, no es menos cierto que los mismos como regla General tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Legal; en consecuencia nuestra Carta Magna, en su Artículo 44, Numeral 1°, establece lo siguiente: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. …” “… Será juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. …”. Y en este orden de ideas reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”. En correspondencia al derecho fundamental de presunción de inocencia, el mismo esta supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. En el presente caso, este principio no puede sostenerse pues existe una averiguación por la presunta comisión de los delitos a los cuales se contrae la decisión impugnada, perpetrados presuntamente por las personas sobre la cual recayó la medida privativa. El argumento de la recurrente, no es compartido por esta Corte de Apelaciones, en razón de lo dicho, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y, por el hecho de que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca, al punto que tal presunción puede quedar desvirtuada sobre la base de una mínima actividad probatoria (en la fase procesal correspondiente). En consecuencia, no se advierte la alegada violación de ese derecho fundamental, tal como ha sido invocado por la apelante y ASÍ SE DECIDE. Asimismo respecto a la consideración hecha por la apelante referente a que el encausado de autos debe ser juzgado en libertad, esta Superioridad destaca el principio de Afirmación de Libertad, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece: “…Las Disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad… tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…” Del contenido de la norma anteriormente transcrita, se aprecia, que el legislador patrio ha tomado gran cuidado e interés de proteger la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal en el que sea parte, por ser la libertad uno de los derechos más valiosos e inherentes a la persona humana, siendo ésta la razón, por la cual ha señalado como principio la afirmación de la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso, principio que debe aplicarse cuando no colida con otras normas direccionales que han sido establecidas en beneficio de las exigencias del mismo y de la realización de la Justicia Penal. Por otro lado el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “…Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CODIGO. La Privación de la Libertad es una Medida Cautelar, QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCESO. (Mayúsculas Nuestras). El análisis de este artículo, demuestra una vez más, la intención del legislador a salvaguardar la Libertad del imputado durante el tiempo del proceso. Pero también el mismo texto procesal, establece EXCEPCIONES al principio de la afirmación de la Libertad, siendo esa excepción la aplicación de la medida coercitiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La cual se impondrá en los casos CONCRETOS y EXCEPCIONALES, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar tanto las exigencias y finalidades del proceso como la realización de la justicia. Ello así se verifica, la intención del legislador, para evitar cualquier aplicación errada o extensiva, cuando señala los puntos de referencias a considerar, para que la medida a tomar resulte acorde con el ordenamiento jurídico que rige el funcionamiento del Estado Venezolano como nación jurídicamente organizada. Los puntos señalados a considerar son: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por consiguiente, no conincide esta Superioridad con el criterio aportado por la recurrente en el sentido que le sean decretadas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en favor de su representado, toda vez que la recurrida expresa de manera concordada las consideraciones que la llevaron a tomar la decisión que hoy se pretende impugnar, por consiguiente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera prudente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por la abogada NELMAR CONTRERAS DE BATATIN, en su carácter de Defensora Pública del imputado JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 25 de Junio de 2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido imputado, al haberse demostrado cumplidos los requisitos establecidos en las normas ut supra referidas, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la abogada NELMAR CONTRERAS DE BATATIN, en su carácter de Defensora Pública del imputado JOSE ALEJANDRO MARTINEZ GARCIA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 25 de Junio de 2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido imputado, en base a las consideraciones explanadas en la parte motiva del presente fallo; asimismo, esta alzada considera que la decisión esta enmarcada dentro de los requisitos que establece el artículo 254 ejusdem. Se DECLARA SIN LUGAR el recurso y consecuencialmente se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO LA JUEZ SUPERIOR (TEMP) LA JUEZA SUPERIOR (TEMP) Dra. LIBIA ROSAS MORENO Dra. ELIANA RODULFO LUNAR LA SECRETARIA Abg. RAQUEL BOLIVAR CASTILLO