TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI
Barcelona, 19 de enero de 2009
198° y 149°

ASUNTO PRINCIPAL N° :BP01-R-2008-00051
PONENTE: Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

Subieron a esta Corte de Apelaciones, actuaciones relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por los abogados KATIUSKA BOLIVAR Y ARMANDO LOROÑO, en su condición de Fiscal Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Décimo Cuarto (encargado) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y por La ciudadana ADAREISA GENARA RODRIGUEZ, en su condición de víctima, asistida por los apoderados Dres. MERLY CASTRO Y HECTOR HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 27 de septiembre de 2007, mediante la cual decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos: JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, y efectuada la distribución legal, correspondió la ponencia al Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites de la Alzada, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa:

DE LA ADMISIÓN

Visto el recuro de apelación recibido por este Despacho en fecha 31 de marzo de 2.008, se declaró admisible de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó la audiencia oral y publica, en la presente causa.

DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL

Llegada la oportunidad fijada para la audiencia oral, en fecha 27 de noviembre de 2008, Se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, integrada por la Dra. GILDA MATA CARIACO, Juez Presidente, el Dr. CESAR REYES ROJAS (Juez Ponente), y la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, así como la Secretaria, Abogado ESNERLAIDA REYES. Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que no comparecieron ninguna de ellas, quienes fueron debidamente notificadas. Inmediatamente la Jueza Presidenta, tomó la palabra y concedió una espera de treinta (30) minutos; vencido este lapso, declaró cerrado el acto, fijando la publicación íntegra de la sentencia a que haya lugar para la DECIMA AUDIENCIA SIGUIENTE a esa fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los abogados KATIUSKA BOLIVAR Y ARMANDO LOROÑO, en su condición Fiscal Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Décimo Cuarto (encargado) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y de igual manera la víctima ADAREISA GENARA RODRIGUEZ, asistida por los abogados MERLY CASTRO Y HECTOR HERNANDEZ, fundamentan su apelación en los términos siguientes:

“….La decisión del ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de control del circuito judicial Penal del estado Anzoátegui extensión el tigre, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO; de conformidad con el artículo 447 ordinal 1 y 325 del código orgánico procesal penal…”
PRIMER MOTIVO: Con fundamento en el ordinal 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos infracción del artículo 324 del mismo código, relativo a los requisitos que debe contener el auto que declare el sobreseimiento de la causa a saber: 2.- la descripción del hecho objeto de la investigación., 3.- las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas…no podemos olvidar los requisitos del auto de sobreseimiento, deben ser similares de la sentencia absolutoria, sobre todo en su descripción precisa del hecho, así pues observamos como el juzgador no explica en el auto antes trascrito las razones de hecho y de derecho en que se funda su decisión. Lo cual imposibilita al ministerio público saber claramente cuales fueron los motivos por los cuales decretaron el sobreseimiento a favor de los imputados…Por otra parte, menciona el juzgador en su decisión que la defensa alega la violación del debido proceso, “porque el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo” lo que es totalmente falso, pues en el expediente consta que al ser presentados ante el juez de control, los imputados fueron impuestos del contenido de las actuaciones que en su momento fueron considerados suficientes por los juzgadores competentes, para decretar medidas privativas de libertad en contra de estos…SEGUNDO MOTIVO: Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 447 del código orgánico procesal penal, denunciamos la infracción del artículo 173 del mismo código, por inmotivación del auto recurrido…por lo anteriormente expuesto… lo declare admisible y con lugar todos los fundamentos esbozados, anule el auto en cuestión y ordene la realización de una nueva audiencia preliminar…
“… Yo ADAREISA GENARA RODRIGUEZ, asistida por los abogados MERLY CASTRO Y HECTOR HERNANDEZ GUZMAN, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha 24 de septiembre de 2007, oportunidad en que se llevo a efecto la audiencia preliminar en la presente causa, el juez de control N° 02 de este Circuito Judicial, Extensión el Tigre, declaro Nulidad Absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 de la Acusación Fiscal y como consecuencia de ello decreto el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 33 ordinal 4 a favor de los acusados JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO… ciudadanos Magistrados, ahora bien del análisis de la decisión se puede observar lo siguiente: 1.- en cuanto a la solicitud de la víctima de ADHERIRSE a la acusación Fiscal, la cual una vez notificada en fecha 14 de agosto de 2007, en fecha 18/09/2007 y estando presente dentro del lapso previsto en el artículo 327 del código orgánico procesal penal, se adhiere a la acusación fiscal, y esta solicitud fue declarada sin lugar, ya que el juez para decidir tomo en consideración un acta de diferimiento de fecha 23 de octubre de 2006, donde estuvo presente la madre del occiso ADAREISA GENARA RODRIGUEZ, y que al estar presente quedo notificada que la audiencia preliminar había sido fijada para el día 25 de enero de 2007, y por ello consideró que era extemporánea la adhesión de la víctima; es de considerar que posteriormente la víctima no recibió notificación alguna durante casi 10 meses hasta que el día 14 de agosto de 2007, es debidamente notificada que la audiencia preliminar había sido fijada para el día 24 de septiembre de 2007, momento este en que la búsqueda de la justicia y de la tutela judicial efectiva…DENUCIO LA INFRACCIÓN O VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 452 ORDINAL 3 EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 23,118, 119 Y 120, TODOS DEL Código Orgánico Procesal Penal, Y EN CONCATENACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 19,26, Y 30 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA …DENUCIO LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2 DEL Código Orgánico Procesal Penal, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 1, 28 NUMERAL 4 LITERALES I Y E, 173, 191, 326 EN SUS NUMERALES 2,3 Y 5 Y 364 ORDINALES 2°, 3°, 4° DEL MISMO CODIGO EN CONCATENACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 26, 49, 257DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIAN DE VENEZUELA… Y en el caso que nos ocupa el Juez de Control, es contradictorio en cuanto al escaso fundamento que indica en la audiencia preliminar y el inexistente en la publicación de su decisión, motivo este que hace imposible sus análisis para la debida comprensión de la misma, llegando tan grave situación a causar estado de indefensión, ala carecer de total lógica y fundamentación, ocasionando con semejante decisión un daño irreparable a la víctima, quien acude a los órganos judiciales en la búsqueda de la tutela judicial efectiva. Ciudadanos Magistrados en virtud de lo antes expuesto solicitó en primer lugar: que se admita el presente recurso de apelación, segundo lugar: que se declare con lugar el presente recurso interpuesto y como consecuencia de ello se declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y que se les decrete a JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO, Medida Judicial Preventiva de Libertad, que es el estado en que deben los acusados acudir a una nueva audiencia preliminar, tomando en consideración la entidad del daño y la pena que pudiere llegar a aplicarse…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Al haberse notificado a la defensa MAO SANTIAGO, a los fines previstos en el articulo 449 del Código Orgánico procesal Penal, la misma dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la vindicta publica y por la víctima, en los siguientes términos:

“… en este sentido, tal afirmación no es cierta. El tribunal Segundo de Control hizo alusión en el texto de su decisión, a la violación a la garantía del debido proceso y por ende al derecho a la defensa, los cuales además de encontrarse consagrados en la Constitución de la Republica, encuentran su desarrollo legislativo en el código orgánico procesal penal y así lo puso de manifiesto el Tribunal al citar disposiciones contenidos en la ley adjetiva penal…en el supuesto de que la Corte de apelaciones desestime el petium anterior solicito: segundo: se desestime el argumento de la víctima en relación a que el juez de control no fundamentó su decisión y en consecuencia se declara sin lugar el presente recurso y se confirme en todas y cada una de sus partes el auto de fecha 27 de septiembre de 207, en todas y cada una de sus partes…Tercero: se desestime el argumento de la víctima en relación a que el juez de control hizo mención en la audiencia preliminar, al hecho de la inexistencia de la orden de inicio de la investigación y que en virtud de ello, se declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y en consecuencia…Cuarto: se desestime el argumento de la víctima en relación a que el juez de control no valoró los 250 elementos de convicción y en consecuencia se declare sin lugar el presente recurso y se confirme en todas y cada una de sus partes el auto de fecha 27 de septiembre de 2007…”

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada expresa lo siguiente:

“.…PRIMERO: sin lugar la adhesión de la víctima indirecta ciudadana ADERAIZA RODRIGUEZ, a la acusación fiscal, por extemporánea, de conformidad con el primer aparte del artículo 327 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: se declara con lugar la excepción contemplada en el artículo 28 numeral cuarto literales i,e, opuesta por las defensas Abg. Carlos Rojas, Mao Santiago y Cornelio Tarife, y en consecuencia decreta la Nulidad de la acusación fiscal conforme a los previsto en el artículo 191 del texto adjetivo penal, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 ejusdem. TERCERO: se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los imputados JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO, plenamente identificados en actas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4° del código orgánico procesal penal, en consecuencia. CUARTO: se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO, ello de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 319 del código orgánico procesal penal…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Por auto de fecha 31 de marzo de 2008, fue admitido el Recurso de Apelación, y fijada la celebración de Audiencia Oral y Pública para la décima audiencia siguiente fundamentándose en el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo la misma con el día 27 de Noviembre de 2008, fijando la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente al día 27/11/2008.

DE LA DECISION DE ESTA CORTE DE APELACIONES
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Recurren a esta instancia Superior los Fiscales del Ministerio Público con competencia plena nacional, abogados KATIUSKA BOLIVAR y ARMANDO LOROÑO, en contra del auto de fecha 27 de septiembre del 2007, emanado del juzgado de primera instancia en función de control 2 del circuito judicial penal del estado Anzoátegui, mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa signada con el número BP11-P-2005-2987, a favor de los ciudadanos: JHONATAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WINBER RAFAEL MARQUEZ COLINA Y RICHAR OSORIO.

Hecho el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como también las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

En relación al primer recurso arguyen los abogados Katiuska Bolívar y Armando Loroño, en su escrito de apelación con fundamento en el ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer motivo, infracción del artículo 324 ejusdem, pues el juzgador no explica en el auto de Sobreseimiento, las razones de hecho y de derecho en que se funda su decisión.

De la misma manera expone los recurrentes arriba mencionados, como segundo motivo, infracción del artículo 173 de la Ley adjetiva penal, por inmotivación del auto recurrido por cuanto no explico las razones por las cuales desestima las acusaciones formuladas por esta Vindicta Pública.

Finalmente en su petitorio, el Ministerio Fiscal solicita la nulidad del auto impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Y SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA VÍCTIMA ADAREISA GENARA RODRÍGUEZ

Igualmente ejerce formal recurso de apelación la ciudadana ADAREISA GENARA RODRIGUEZ, en su carácter de víctima indirecta, asistida por los abogados MERLY CASTRO GOMEZ Y HECTOR HERNANDEZ GUZMAN, de conformidad con el artículo 452.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en fecha 18/09/2007 se adhiere a la acusación fiscal, siendo está declarada SIN LUGAR por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, aunado a ello denuncia la recurrente la falta de motivación de la juez al declarar con lugar las excepciones opuestas y la nulidad absoluta de la acusación fiscal y como consecuencia de ello decretar el sobreseimiento de la causa.

Esta Corte de Apelaciones, establece que es necesario puntualizar sobre las actuaciones de los recurrentes y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui extensión El Tigre tal sentido hace el siguiente anales:

Las leyes regulan en forma general y abstracta una serie de situaciones jurídicas. La interpretación de un texto legal es el proceso lógico a través del cual el intérprete (juez) indaga, explica y aclara el contenido, la voluntad o el fin de la ley, cuando resulta dudosa u obscura al momento de ser aplicada.

Cabe destacar que la sentencia como el acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometido a su conocimiento; se trata pues de la decisión que legítimamente dicta el juez competente, de acuerdo con su opinión y según la ley o norma aplicable.

Así las cosas, esta Alzada al verificar sendos escritos de apelaciones interpuestos tanto por la vindicta pública como por la víctima habida en el presente caso, procederá en primer término a decidir la procedencia de la nulidad invocada por ambos y a tal efecto observa lo siguiente:

Denuncia el Ministerio Público la juez a quo, al momento de decidir manifiesta que la acusación fiscal no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de esto, cree esta Corte pertinente traer a colación el artículo in comento, el cual reza lo siguiente:

“…Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

Del texto antes trascrito, quienes aquí decidimos al hacer una análisis exhaustivo de la causa principal BP11-2005-0002987, se pudo constatar que corre inserta en la pieza N° 03, folios Nros. 250 al 343, escrito de acusación contra los imputados JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA Y ERNESTO JOSE MADRID; así mismo en la pieza N° 4, a los folios 234 al 321 escrito de acusación contra el imputado RICHARD ANTONIO OSORIO, seguidamente en la pieza N° 08, a los folios 135 al 229, acusación contra el imputado WIMBER RAFAEL MARQUEZ, por lo que esta Alzada, observa que en las acusaciones desestimadas si se individualizaron los elementos de convicción, donde se evidencia que cada acusación interpuesta por la Vindicta Publica a los diferentes acusados, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del texto adjetivo penal.

De igual manera, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, nos señala que, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Confirmado por la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA), así mismo en la sentencia de la, Sala de Casación Penal, de fecha 15-02-03, Magistrado ponente Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, expediente N° 02-493, donde confirma el lapso preclusivo señalado en la sentencia arriba menciona por el Dr., Antonio García G.)

Así las cosas, esta Alzada concluye con que ciertamente la razón le asiste a los recurrentes representantes del Ministerio Público toda vez que no existían motivos en el presente proceso para proceder a anular las acusaciones fiscales al verificarse por esta Superioridad que estaban ajustadas a derecho las mismas, por cumplir cada una con los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a ello, se ha constatado y no existen tampoco lo que vía jurisprudencial ha dicho la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República en distintos fallos, acerca de presuntos vicios de procedibilidad para intentar la acción penal (fallo del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, EXPEDIENTE 01-2181). En consecuencia, se anula el fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, en fecha 27 de septiembre de 2007, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos: JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO, al resultar el mismo inmotivado y no ajustado a la realidad legal, tal como se ha sostenido ut supra.

En consecuencia, se repone la presente causa al estado de que un Tribunal de Primera Instancia en función de Control que esté a cargo de un juez distinto al que dictó el fallo recurrido, conozca del presente asunto y proceda a fijar nuevamente audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y ASÍ SE DECIDE.

Resulta necesario conocer de la segunda nulidad absoluta habida en el presente caso, en esta oportunidad invocada por la víctima indirecta, ciudadana ADAREISA GENARA RODRIGUEZ conjuntamente con su escrito contentivo del recurso de apelación, quien manifestó entre otras cosas que al momento de adherirse a la acusación fiscal, el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, declaró SIN LUGAR tal adhesión al ser considerada como extemporánea por el juez a quo. Así las cosas, esta Alzada considera menester traer a colación el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes...”.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

La doctrina patria, observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 ejusdem.

Siendo una facultad o una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, y al realizar los actos enumerados en el artículo 328, este Tribunal colegiado observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es una facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, estas pueden realizarse, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio.
Cabe destacar que el derecho de la víctima a participar y ser oído en el proceso penal, la jurisprudencia patria, ha sentado doctrina al interpretar el derecho al debido proceso y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 20 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1º, 12 y 117 del Código Orgánico Procesal.
Así las cosas, mediante sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, (Caso Antonio José Varela) la Sala Constitucional señaló lo siguiente:

“En efecto, de acuerdo a la citada disposición, la víctima tiene derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal, ser notificado de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos –derecho este reproducido en el artículo 322 eiusdem- ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente, entre otras actuaciones. En razón de lo anterior, no comparte la Sala el argumento esgrimido por el a quo por considerar que la víctima si tiene la cualidad necesaria para intervenir en el proceso penal, y así se declara” (subrayado nuestro).

De las actuaciones habidas en la causa principal del presente caso, esta Instancia pudo verificar que constan en lo que respecta a la séptima pieza: al folio 125 auto donde el Tribunal a quo fija para la fecha 23/10/2006 la audiencia preliminar y ordena librar boletas a las partes y el folio 130, se evidencia boleta de citación a nombre de la víctima: ADAREISA GENARA RODRIGUEZ, sin que conste el respectivo acuse de recibo por parte de éste ni tampoco consta que se hayan agotado las reglas establecidas por el legislador para las citaciones como el caso del ausente, de la dirección errada o en su caso, la aplicación del artículo 181 de la ley penal adjetiva. También observó esta Corte de Apelaciones acta de diferimiento habido al folio 155 de esa pieza, en el que deja constancia el órgano jurisdiccional que se encontraba presente la víctima, por el cual el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión el Tigre, acordó la celebración para el día 25/01/2007, por incomparecencia de la defensa, imputado, Fiscal y víctima tal como consta en la pieza N° 9 a los folios 91 al 96. De igual manera corre inserto a la causa principal N° BP11-2005-0002987, de la pieza N° 09, folio 114, Mandato de Conducción contra la ciudadana ADAREISA RODRIGUEZ, incurriendo la juez a quo, en lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la referida ciudadana es Víctima indirecta en este proceso, y no como lo estipuló la juez al acordar el referido Mandato de Conducción de conformidad con el artículo 310 del texto adjetivo penal, debiendo ser utilizado el referido Mandato en caso de que sea el imputado o el que se le investigue acerca de un hecho. Y en fecha 24/04/2007, la ciudadana tantas veces mencionada solicita copias simples de todo el expediente signado bajo el N° BP11-2005-0002987, no pronunciándose al respecto el debido tribunal, posteriormente en fecha la víctima indirecta se adhiere a la acusación fiscal (folio 281) de la pieza N° 9, no pronunciándose al respecto el referido tribunal, violando así el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, y en fecha 18/09/2007 en la pieza N° 10, folios 112 al 120, consta que la víctima volvió a consignar escrito donde se adhiere a la acusación fiscal, y en fecha 24/09/2007 fecha esta donde se realiza la audiencia preliminar la juez a quo, siendo esta la recurrida.
De todo lo anterior, resulta claro para quienes aquí decidimos, que a pesar que la ciudadana ADAREISA GENARA RODRIGUEZ, en su carácter de Víctima en el proceso penal, actuó activamente durante el proceso de investigación y no fue debidamente notificada de la fijación de la audiencia preliminar por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, lo cual a juicio de este Tribunal Colegiado y siendo congruente con la decisión de la Sala Constitucional, de fecha 9 de marzo de 2000, (Caso Antonio José Varela), constituye una violación del derecho de la víctima de ser oída en la audiencia oral, consagrado en los artículos 20 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual se infiere en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a las nulidades, cuando hay vicios en la asistencia y representación del imputado en los casos y forma que establezca el código o las que impliquen vulneración de derechos fundamentales, la nulidad será absoluta. Así se decide.

En base a lo antes expuesto y una vez constatadas flagrantes violaciones procesales, tanto para el Ministerio publico como para la victima, se concluye con que la aludida decisión del 24/09/2007 dictada por la Jueza de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión el Tigre, quebrantó derechos y garantías de ambos, afectando el debido proceso, el derecho a ser oído y el derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, acarreando con ello nulidad absoluta conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fundó una decisión contraviniendo el artículo 12 ejusdem, al realizar una audiencia preliminar, que violó los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a la víctima: como el debido proceso, el derecho a ser oído, consagrados en el artículo 49 en sus numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, vista las violaciones ut supra indicadas se decreta la NULIDAD de la audiencia preliminar, en la que decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos: JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Se deja expresa constancia que los acusados mantendrá la misma condición jurídica que tenía antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Como corolario, cabe advertirle al juez de primera instancia en función de Control la prohibición que tiene de analizar pruebas tal y como lo hizo durante la audiencia preliminar: pieza 10, folios 142 al 148, al realizar comparaciones del material probatorio, por estar vedado en esa etapa procesal tal proceder.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este tribunal de alzada no se pronuncia con relación a los otros puntos impugnados por la recurrente, al haberse determinado violaciones Constitucionales y legales en el presente caso que prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada el 24/09/2007, en la causa seguida a los acusados JHONATHAN CABRERA ORTA, LORNA MARION CABRERA ORTA, ERNESTO JOSE MADRID, WIMBER RAFAEL MARQUEZ COLINA y RICHARD OSORIO, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos sólo que del mismo dependieren. En consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, ante un juez de control distinto al que pronunció el fallo apelado, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad. Se mantiene la misma condición jurídica de los imputados ut supra identificados, quienes permanecerán a la orden del Juzgado que conocerá de la presente causa.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009).

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ SUPERIOR,

Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

Abg. ESNERLAIDA REYES