TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 21 de julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2009-000134
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA BARRETO, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en fecha 24 de abril de 2009 mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ut supra mencionados ciudadanos.

Dándosele entrada en fecha 19 de junio de 2009, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“Quien suscribe, MARÍA BARRETO… actuando en este acto en mi condición de Defensor Público Segunda Penal, defensora de los Ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO,… ante usted, acudo a los efectos de interponer, como en efecto lo hago Recurso de Apelación de Autos, a tal evento paso a exponer los fundamentos de la Apelación como se expresa a continuación:
CAPÍTULO I
LOS HECHOS
Es el caso ciudadanos Jueces de la Ilustre Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, con sede de Barcelona, que en fecha 24 de Abril de 2009, se verificó Audiencia de Presentación ante el Tribunal Segundo de Primera instancia en funciones de Control, en la cual la Fiscalía Décimo Cuarto del Ministerio Público, imputó a mis defendidos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretando en esa oportunidad dicho Tribunal, la continuación de la causa por Procedimiento Ordinario, y la Medida Privativa Preventiva de Libertad… pero es el caso ciudadanos Jueces, que no existen suficientes elementos de convicción para que dicho Tribunal haya tomado la decisión antes referida, por cuanto el delito imputado no puede atribuírsele a mis Defendidos, toda vez que no existe el elemento esencial como lo es la prueba química que determine que la sustancia incautada era presunta droga aunado a ello no existe igualmente una prueba de orientación que determine el pesaje de la misma para determinar si constituye o no el delito imputado por el Ministerio Público. Igualmente es de hacer notar que el último aparte del artículo 31 supra señalado, prevé una pena que en su límite máximo no es superior a los Diez años y pudiese considerarse imponer una medida cautelar menos gravosa mas aun tomando en consideración la edad de la ciudadana YOLANDA CABELLO IDROGO, quien manifestó tener 63 años, siendo esta una edad avanzada para privarla de su libertad…cabe señalar que el Tribunal Segundo de Control tomo en consideración a la hora de decretar la medida privativa de libertad el acta de allanamiento o visita domiciliaría de fecha 23-04-09 como plena prueba para dictar dicha medida, siendo que la misma no estaba autorizada por tribunal de control alguno violando con ello el principio Constitucional de la Inviolabilidad del Hogar y la protección al mismo, establecido en el Artículo 47 y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye igualmente una violación al debido proceso debiendo decretar la nulidad de todas las actuaciones lo cual no realizo de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem.
CAPÍTULO II
EL DERECHO
En este orden de ideas, y a los efectos de la apelación, paso de seguidas a fundamentarla en los términos siguientes: En Primer lugar el Tribunal Segundo de Control en fecha 24 de Abril de 2009, tomó la decisión de aplicarle a mis defendidos la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… por cuanto hubo una aplicación errónea por parte del Tribunal Segundo de Control del artículo 250 en relación al Ordinal 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estimó que existía suficientes elementos de convicción para determinar que mis Defendidos hayan sido autores o partícipes del delito que le imputó el Ministerio Público, y tal como se señaló up supra, no existe experticia química para determinar si la sustancia incautada eran Sustancias psicotrópicas y cuanto era el peso de la misma, aunado a ello este es la prueba por antonomasia para imputar delitos contemplados en la ley que rige la materia. En este sentido lo dicho por los funcionarios y los testigos no puede considerarse como plena prueba por sí solo, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad, y aunado a ello en este caso se violó el principio de Presunción de inocencia… por cuanto a pesar de no haber suficientes elementos de convicción el Tribunal estimó que era procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que pudo dictar una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 ejusdem, a los fines de que se hicieran las investigaciones correspondientes para determinar su responsabilidad.
Por otra parte, no observó el Tribunal los requisitos que señala el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal… En este caso el cuestionado Juzgador no precisó el por qué de esta medida tan gravosa, no indicó las razones que lo motivaron a tomarla, sino que simplemente se limita a indicar los artículo establecidos para ello, no tomando en cuenta el principio de presunción de inocencia, aunado a ello considera la Defensa que no existe el peligro de fuga…
… a los fines de resaltar que en la calificación dada por el Ministerio Público en la Audiencia para oír a mis representados, no especificó cuáles de los supuestos en el artículo 31 ante señalado estaban incursos es decir, no individualizo la conducta de los mismos elemento esencial para determinar responsabilidades, razón por la cual el Juzgador debió tomar la calificación del último aparte del artículo, y tomar en cuenta el tiempo de pena de cuatro a seis años, para otorgar una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia de todo ello, la presente decisión causa un gravamen irreparable a mis defendidos, por cuanto viola el debido proceso, sus derechos y garantías fundamentales y procesales, referidos a la falta de fundamentación de la decisión lo que origina la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, por ir en contravención y con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y Constitución Nacional, principios estos contenidos en el Artículo 191 de la mencionada Ley adjetiva Penal.
CAPÍTULO III
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 447, ordinales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a esta honorable e ilustrísima Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, admita el presente Recurso de Apelación, declare la pertinencia de la misma, la sustancie conforme a derecho e igualmente se anulen las actas del presente proceso, y por ende la Audiencia de Presentación cuestionada en esta Apelación de fecha 24 de Abril de 2009 de conformidad con el artículo 191 de citada Ley y otorgue inmediata la libertad de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, o en su defecto se les imponga una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 ejusdem…” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“… este TRIBUNAL DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad.. SEGUNDO: Estos hechos se evidencian de los siguientes elementos de convicción: 1). ACTA POLICIAL de fecha 23-04-2009, suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE EDUARDO VALDEZ, adscrito a la Policía Municipal de Anaco. 2) ACTA POLICIAL de fecha 23-04-2009, suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE EDUARDO VALDEZ, adscrito a la Policía Municipal de Anaco. 3) ACTA DE ALLANAMIENTO O VISITA DOMICILIARIA, de fecha 23-04-2009, Practicada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Anaco. 4) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23-04-2009, realizada por el ciudadano ORTIZA FLORES HUMBERTO RAFAEL, por ante la Policía Municipal de Anaco. 5) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23-04-2009, rendida por el ciudadano SALAZAR MARCANO JUAN DE DIOS, por ante la Policía Municipal de Anaco. TERCERO: De los anteriores elementos de convicción se presume la participación de los imputados: YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO en el delito antes indicado. CUARTO: Por las razones anteriormente expuestas se declara CON LUGAR la Solicitud Fiscal y como consecuencia de ello se decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad 250 ordinales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, acordando como sitio de reclusión la Zona Policial Nª 04 Anaco, toda vez que se evidencia el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la pena que pudiera llegar a imponerse y asimismo existen fundados elementos de convicción procesal para estimarlos autores o partícipes en la comisión que hoy le imputa la representación fiscal y así se decide. QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD para sus defendidos.. SEXTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de copia solicitadas por las partes… Asimismo se acuerda seguir este proceso por las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y con oficio remítase a la Zona Policial Nº 04 Anaco del Estado Anzoátegui…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 25 de junio de 2009, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de Junio de 2009, se solicitó causa principal a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación, siendo recibida en fecha 09 de Julio de 2009.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, la defensa de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, por cuanto a los mismos se les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, señalando la defensa que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos, ya que, según sus dichos, el delito no se le puede atribuir a los mismos, toda vez que no consta la prueba química que determine que la sustancia incautada era estupefaciente o psicotrópica y el pesaje de la misma.

Por otra parte, señala la impugnante que el delito atribuido a sus representados tiene una pena que no excede de diez años en su límite máximo, considerando que se le ha podido decretar una medida cautelar menos gravosa.

De igual manera arguye la objetante que el Tribunal Segundo de Control tomo en consideración a la hora de decretar la medida privativa de libertad el acta de allanamiento o visita domiciliaria de fecha 23-04-2009, como plena prueba para dictar dicha medida, siendo que la misma no estaba autorizada el Tribunal de Control, violando con ello, según lo dicho por la recurrente el principio Constitucional de la Inviolabilidad del hogar y la protección al mismo, establecido en el artículo 47 y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo violación al debido proceso, debiendo decretar la nulidad de todas las actuaciones lo cual no se realizó de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem.

La objetante indica que el Tribunal a quo no observó los requisitos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y en su criterio, en el presente caso no existe peligro de fuga.

Por último, la recurrente manifiesta que el caso de marras en la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, no individualizó la conducta de los mismos, considerando que tal decisión viola el debido proceso, los derechos y garantías fundamentales de sus defendidos, así como la falta de motivación de la decisión, solicitando la nulidad absoluta de las presentes actuaciones y de la audiencia de presentación y se le otorguen a sus representados medidas cautelares menos gravosas.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en los numerales 4° y 5º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien, respecto a la primera denuncia interpuesta por la recurrente, en cuanto a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, y que el delito no se le puede atribuir a los mismos, toda vez que no consta la prueba química que determine que la sustancia incautada era estupefaciente o psicotrópica y el pesaje de la misma, este Tribunal Superior una vez revisada la sentencia recurrida pudo evidenciar que la Jueza a quo señaló en el punto titulado “SEGUNDO” elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras en el delito atribuido por la Vindicta Pública, tales como: “…SEGUNDO: Estos hechos se evidencian de los siguientes elementos de convicción: 1). ACTA POLICIAL de fecha 23-04-2009, suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE EDUARDO VALDEZ, adscrito a la Policía Municipal de Anaco. 2) ACTA POLICIAL de fecha 23-04-2009, suscrita por el funcionario INSPECTOR JEFE EDUARDO VALDEZ, adscrito a la Policía Municipal de Anaco. 3) ACTA DE ALLANAMIENTO O VISITA DOMICILIARIA, de fecha 23-04-2009, Practicada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Anaco. 4) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23-04-2009, realizada por el ciudadano ORTIZA FLORES HUMBERTO RAFAEL, por ante la Policía Municipal de Anaco. 5) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23-04-2009, rendida por el ciudadano SALAZAR MARCANO JUAN DE DIOS, por ante la Policía Municipal de Anaco...…”, con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa, toda vez que dio por demostrados los supuestos de hechos o condiciones exigidas por el Legislador para decretar la medida restrictiva de libertad, considerando esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, además de los elementos de convicción antes señalado, que hacen presumir la responsabilidad de los imputados de autos en el delito atribuido por el Ministerio Público, el cual acarrea una pena de ocho a diez años de prisión, lo que hace presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En cuanto al señalamiento realizado por la recurrente que en el presente caso no existe prueba química que determine la sustancia incautada y el pesaje de la misma, considera oportuno esta Superioridad resaltar el contenido del artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 115. El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido.” (subrayado de esta Superioridad).

En el presente caso se evidenció que uno de los elementos de convicción señalados tanto por la representante de la Vindicta Pública al realizar su intervención en la celebración de la audiencia de presentación de detenido, como por la Jueza de Control en su decisión, fue el acta policial de fecha 23/04/2009, donde se deja constancia del procedimiento realizado y que se cumplió con la cadena de custodia, que no es mas que el acta levantada donde se ordena el depósito de las sustancia incautada, con sus descripciones y el sitio donde la misma se va a resguardar. De todo lo anteriormente señalado, evidencia esta Corte de Apelaciones, tal como se señaló ut supra, que la Jueza de la recurrida señaló suficientes elementos de convicción que la hicieron presumir que los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, son autores o partícipes de los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Razones por las cuales este Tribunal Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Como segunda denuncia, señala la impugnante que el delito atribuido a sus representados tiene una pena que no excede de diez años en su límite máximo, considerando que se le ha podido decretar una medida cautelar menos gravosa.

De la revisión de las actuaciones que constan en actas se observa que la Jueza de la recurrida admitió la precalificación jurídica del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atribuido a los imputados de marras por la Vindicta Pública, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…” (Subrayado de esta Superioridad).

Evidenciando esta Instancia Superior que tal ilícito penal acarrea una pena de ocho a diez años en su límite máximo, por lo que mal puede alegar la defensa que a sus representados se les ha podido decretar una medida cautelar menos gravosa.

De igual manera, esta Superioridad trae a colación lo pautado por nuestro máximo Tribunal en decisión N° 1874 del 20 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, donde se dejó sentado lo siguiente:

“… Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (subrayado añadido).
Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.
Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…” (Sic) (Resaltado de esta Superioridad).

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal de la República ha dejado sentado, en Fallo emanado de la Sala Constitucional, que los delitos relacionados con el tráfico (en cualquiera de sus modalidades) de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados como delitos de lesa humanidad y mal pudiera la defensa solicitar algún tipo de medida cautelar sustitutiva de libertad en beneficio de sus representados, ya que hace presumir que la aplicación de tal medida pudiera llevar a la impunidad del ilícito penal atribuido. Razones éstas que llevan a esta Superioridad a declarar SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, arguye la objetante que el Tribunal Segundo de Control tomo en consideración a la hora de decretar la medida privativa de libertad el acta de allanamiento o visita domiciliaria de fecha 23-04-2009, como plena prueba para dictar dicha medida, siendo que la misma no estaba autorizada el Tribunal de Control, violando con ello, según lo dicho por la recurrente el principio Constitucional de la Inviolabilidad del hogar y la protección al mismo, establecido en el artículo 47 y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo violación al debido proceso, debiendo decretar la nulidad de todas las actuaciones lo cual no se realizó de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem.

Esta Corte de Apelaciones estima prudente resaltar la sentencia N° 747, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ, en el expediente N° 04-0047, la cual es del tenor siguiente:

“…Con ocasión del acto procesal..., la legitimada pasiva dictó auto mediante el cual: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad que presentó la Defensa de los imputados, en relación con la medida, que habrían llevado a cabo autoridades policiales, de privación de libertad personal bajo la cual fueron presentados judicialmente los imputados, así como con el allanamiento que practicaron dichas autoridades en el domicilio de los actuales quejosos (…) Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones: No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Omisis…

Visto lo anterior, considera este Tribunal Pluripersonal, que el Legislador patrio previó en el artículo 210 del texto adjetivo penal, el cual establece, que quedan exceptuados de requerir la orden de allanamiento escrita expedida por un juez, los casos en los cuales se trate de impedir la perpetración de un ilícito penal, dejándose constancia que la recurrida señaló en los elementos de convicción un acta de allanamiento o visita domiciliaria donde se dejó constancia de lo allí incautado, levantándose actas de entrevistas a los ciudadanos que sirvieron de testigos instrumentales de ese procedimiento. Señalando igualmente en el acta Policial de fecha 23/04/2009 y la cual riela al folio (04) de la causa principal signada con el N° BP11-P-2009-000901, que los funcionarios actuantes en el allanamiento procedieron amparados en las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, con la obligación de impedir la perpetración de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).

La presunta violación a que hace referencia el quejoso, con ocasión a las circunstancias que rodearon la practica de la visita domiciliaria, en criterio de este Tribunal Colegiado, cesó desde el momento que fue decretada Medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO y YOLANDA CABELLO IDROGO, y así lo ha decidido la Sala Constitucional en decisión N° 526 del 9-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, dejó sentado lo siguiente:

(…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte.)

Así pues que esta Corte de Apelaciones, como asegurador de derechos y garantías constitucionales a tenor de lo previsto en los artículos 7 y 334 de nuestra Carta Magna no consigue violación a derecho constitucional, ni garantía procesal alguna vulnerada en contra de los imputados de actas; aunado a ello, los funcionarios policiales actuaron conforme a lo establecido en la Ley, a los fines de impedir a la perpetración de un delito, amparados en las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que está demostrado en la presente causa que a los imputados de autos, se le respetaron sus derechos y garantías, considerando esta Superioridad que el Organismo Policial actuante, no se violento norma constitucional, ni legal alguna, de las denunciadas por la Recurrente, por lo tanto lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

La objetante indica que el Tribunal a quo no observó los requisitos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y en su criterio, en el presente caso no existe peligro de fuga.

En cuanto a esta denuncia, ya ha señalado anteriormente esta Corte de Apelaciones que en el presente caso existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo ello en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de hallar culpable a los imputados de marras en el ilícito penal atribuido por la Vindicta Pública y admitido por la Juez de Control durante la celebración de la audiencia de presentación de detenido. Ahora bien, en cuanto a lo señalado de que la sentencia recurrida no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, considera importante esta Superioridad indicar su contenido, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 254. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables…”

Al analizar el artículo antes transcrito y una vez revisada la decisión recurrida, cursante del folio 06 al folio 09 del presente recurso, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos para decretar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que en la misma se indican los datos que sirven para identificar a los imputados de autos, así como los hechos atribuidos a los mismos, con la respectiva precalificación del delito y que la Juzgadora consideró llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales decretó tal medida de privación de libertad. Razones por las cuales indefectiblemente declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, la recurrente manifiesta que el caso de marras en la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, no individualizó la conducta de los mismos, considerando que tal decisión viola el debido proceso, los derechos y garantías fundamentales de sus defendidos, así como la falta de motivación de la decisión, solicitando la nulidad absoluta de las presentes actuaciones y de la audiencia de presentación y se le otorguen a sus representados medidas cautelares menos gravosas.

En cuanto a que en la celebración de la audiencia de presentación de imputado no se individualizó la conducta desplegada por los imputados de marras, consideramos quienes aquí decidimos que tal planteamiento ya fue contestado al dar respuesta a la segunda denuncia interpuesta, donde se señala que la Juzgadora a quo admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante de la Vindicta Pública como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, siendo esto una forma de individualizar la conducta desplegada por los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO y fundamentando suficientemente su decisión, además de señalar, como ya se ha indicado en reiteradas oportunidades, suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos. Esta Instancia Superior como garantista Constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificado las actas habidas en el presente caso y no observa vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso que le afecten de nulidad, constatando que en la mencionada decisión la Jueza a quo dio respuesta a lo solicitado por la defensa, por ende se declara SIN LUGAR la última denuncia planteada así como el pedimento de la defensa en cuanto a decretar la nulidad de las actuaciones. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de otorgar en favor de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, medidas cautelares sustitutivas de libertad considera importante este Tribunal Colegiado señalar que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hechos los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que la Jueza a quo consideró que existen suficientes elementos que comprometen la responsabilidad de los imputados de marras en el delito atribuido por la Vindicta Pública, por lo que consideró procedente decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, criterio éste compartido por esta Alzada, al considerar que se encuentran llenos los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Razones por las cuales se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de otorgar en favor de los ciudadanos YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, medidas cautelares sustitutivas de libertad Y ASÍ SE DECIDE.

De tal suerte que considera esta Instancia Superior, y así lo da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión contradictoria, ni violatoria de derechos y garantías Constitucionales, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quedan desvirtuadas las denuncias invocadas Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada MARÍA BARRETO, en su condición de Defensora Pública Penal de los imputados YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ut supra mencionados ciudadanos, al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada MARÍA BARRETO, en su condición de Defensora Pública Penal de los imputados YOEL RAFAEL CABELLO Y YOLANDA CABELLO IDROGO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ut supra mencionados ciudadanos, al considerar esta Alzada que la decisión está enmarcada dentro de los requisitos que establece el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO
EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR (PONENTE)

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS Dra MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA
Abg. RAQUEL BOLIVAR CASTILLO.-