TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 9 de Julio de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2009-000159
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, recurso interpuesto por el Dr. CARLOS GARCIA, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Julio de 2009 por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad de conformidad con el artículo 256, numerales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal; en favor de los imputados JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, a quien el representante del Ministerio Público imputó los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 281 del Código Penal.

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la Ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ; y con el carácter de Jueza Ponente, suscribe el presente fallo.

Mediante auto dictado en fecha 08 de Julio de 2009 se le dio entrada al presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El Dr. CARLOS EDUARDO GARCIA, en su apelación entre otras cosas, alega lo siguiente:
“…El Ministerio Publico en este estado ejerce recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada, por este tribunal en el sentido que acuerda la libertad de los hoy imputados, bajo la modalidad de medidas cautelares sustitutivas de libertad establecida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a ello me permito señalar, que los delitos imputados sobrepasan el limite de tres años establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido estima esta vindicta publica que se encuentra configurado el peligro de fuga 251.2 de la citada norma adjetiva, por cuanto la pena si llegara a ser culpable de dicho delito, en ambos caso excede de cuatro años. Igualmente nos encontramos en la fase de investigación la cual es reservada para terceros y por cuanto uno de los hoy imputados es funcionario adscrito al instituto autónomo de de policía del Estado Anzoátegui, cuerpo este que realiza las investigaciones en el presente proceso, este destruirá, modificara, ocultara elementos de convicción e igualmente influirá para que coimputados testigos y funcionarios aprehensiones informen falsamente o se comporten de manera desleal, por ultimo esta representación fiscal, en la presente audiencia reprodujo y explano todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que se produjo la aprehensión de los mismo, enumerando todos los elementos de convicción: los cuales son acta policial de fecha 28-06-09, suscrita por funcionarios acritos al instituto autónomo de policía del estado Anzoátegui; acta de identificaron de sustancias, suscrita por funcionarios adscritos al instituto autónomo de policía del estado Anzoátegui, en las cuales dejan constancia de conformidad con el articulo 115 de la Ley especial que rige la materia de droga de la cantidad, color, tipo de empaque y consistencia de la sustancia incautadas; cadena de custodia, de fecha 298-06-09, en la cual se deja constancia tanto del arma la sustancia incautada, vehiculo, carnet de funcionario policial, carnet de asignación de arma de fuego, las cuales se encuentran en resguardo de la policía del Estado Anzoátegui, y por ultimo se fundamento esta vindicta publica, en actas de entrevistas rendidas en fecha 28-06-09 por NAILES DEL VALE GARCIA, AVILA NORIEGA RAMON, PEDRO GONZALEZ Y URBANO BENITEZ, todas ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, las cuales son contestes al manifestar, que de la revisión que hicieren al vehiculo, se incautara la sustancia y el arma en el presente procediendo, de igualmente dejan asentado la actitud agresiva de los mismos, por lo que encontrándose llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, considera esta vindicta publica debe acordarse una medida de privación judicial preventiva de la libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Este tribunal visto lo expuesto por la fiscalia del ministerio publico, quien en este acto interpuso el efecto suspensivo de la decisión dictada por este tribunal, de conformidad 374 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que corresponde a la Corte de Apelaciones, considerar el recurso en cuestión acuerda la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui…” (Sic)

Notificado como fue el defensor de confianza Abogado JOSE INOCENCIO BALLESTEROS, en la misma audiencia de presentación, el mismo se acogió al lapso legal para contestar dicho recurso quedando emplazado en la audiencia de presentación, dando contestación al mismo.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado JOSE INOCENCIO BALLESTESROS, Defensor de Confianza de los imputados JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, en su escrito de Contestación al Recurso de apelación entre otras cosas, alega lo siguiente

“…Quien Suscribe, JOSE INOCENCIO BALLESTERIOS RODRIGUEZ…con todo respeto ocurro ante Usted a objeto de exponer:
Visto el Recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Dr. CARLOS EDUARDO GARCIA SANTANA, con el carácter de Fiscal 9° Auxiliar del Ministerio Público de este Estado, fundamentando en e artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por ese Tribunal en Audiencia de Presentación de Detenido efectuada en fecha 01/07/2009, doy contestación al mismo en los términos siguientes:
PUNTO PREVIO
En el caso que nos ocupa el Ministerio Público interpuso el recurso de apelación contra la decisión dictada por ese Juzgado de Control N° 05, que acordó la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, solicitando que se aplique el efecto suspensivo de la libertad, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora que si bien es cierto que la decisión impugnada es recurrible, no es menos cierto que es improcedente el efecto suspensivo sobre la restricción de libertad decretada a los imputados de marras, toda vez que el Tribunal de Control…, no decretó un estado de libertad como tal, sino el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, que si bien es menos gravosa que la medida privativa judicial de libertad, no deja de ser restrictiva a la misma y mantiene a la persona restringida de su libertad, dependiendo el libre desenvolvimiento de su personalidad de un órgano jurisdiccional, bajo prohibición de salida del Estado sin autorización, la que debe solicitar con anticipación en horas de despacho, para poder movilizarse dentro del territorio nacional, obligación de presentarse obligatoriamente cada 15 días por ante la sede del mismo afectando o no el desarrollo de sus labores de donde depende el sustento suyo y de sus familiares y cuando así lo requiera el Tribunal, a los efectos de asistir a los actos cuyo cumplimiento está sometido, bajo pena de ser revocada la medida cautelar…
CONTESTACION AL FONDO
El impugnante en la fundamentación del recurso de apelación con efecto suspensivo…, interpuso en la Audiencia de Presentación de Detenido…, señala que el quantum de pena que pudiera llegarse a imponer trasciende el límite de tres años establecidos en el artículo 253 ejusdem, estimando con ello que se configura el peligro de fuga contemplado en el numeral 2 del artículo 251 ibidem, sobre la base de la presumible incautación de un mini envoltorio de material sintético de color blanco y negro contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco, que los funcionarios actuantes…dicen haber realizado en el posa pié del lado del copiloto (Sic) del vehículo en que se desplazaban los hoy imputados, cuya cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad y efectos en el organismo humano, no está establecido por Expertos Químicos, especialistas en la materia; razón por la que mal puede el representante del Ministerio Público precalificar el delito imputado a mis representados en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la presunta incautación de un mini envoltorio, contentivo de una sustancia que presume sea cocaína, que en la mayoría de los casos por sus características, arroja como resultado en la Experticia Química una cantidad y peso tan ínfimos, que no constituyen siquiera el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…y por tales razones debe ser desestimado el mismo y declarase sin lugar.
Asimismo, no se subsume los hechos atribuidos al funcionario JOSE ANTONIO OROZCO, adscrito al Instituto de la Policía del Estado Anzoátegui, en el delito de uso Indebido de Arma de Fuego…, toda vez que según el Acta Policial…el arma de fuego tipo revolver, maraca BANGER…fue incautada en el interior del vehículo en el que se desplazaban los hoy imputados, y no decomisada a mi representado en el momento en el que hiciera uso de la misma, tal como lo establece la norma…
Circunstancia por la que mal puede el representante del Ministerio Público imputarle a mi representado, quien es funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Anzoátegui, el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego…mucho menos interponer recurso de apelación con efectos suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el momento de la aprehensión no portaba el arma en comento ni mucho menos hacía uso de la misma, y así se evidencia del Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores…, razón por la cual debe ser desestimado el mismo y declarase sin lugar.
Por último es temerario lo manifestado por el DR. CARLOS EDUARDO GARCIA SANTANA, en su carácter de Fiscal 9° Auxiliar del Ministerio Público…al fundamentar su de apelación con efectos suspensivo…quien debe ser comedido al emitir sus alegatos, en afirmar que por encontrarse en fase de investigación y ser uno de los imputados funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, este destruirá, modificará, ocultará elementos de convicción e igualmente influirá para que col-imputados testigos y funcionarios aprehensores informen falsamente y se comporten de manera desleal, poniendo en tela de juicio la integridad y probidad del cuerpo policial, lo que no le consta al representante de Ministerio Público ni se evidencia de las actuaciones investigativas por él aportadas, circunstancias estas que a todas luces es contradictoria, porque si no confía en la integridad del cuerpo policial y que puede realizar la investigación apegada a las leyes , como es que le da credibilidad al Acta Policial suscrita…
Ciudadanos magistrados es necesario señalar que las actas de entrevistan señalan los motivos por el cual supuestamente fueron detenidos nuestros defendidos, y sin embargo dichas declaraciones no coinciden con el acta policial que tratamos de señalar los procedimientos anteriores que realizaron los funcionarios policiales antes de la detención y en el cual no vincula con nuestros defendidos se puede observar y se destaca el tiempo lugar señalados en el acta policial y las declaraciones rendidas por los testigos…
PETITORIO
Ciudadanos Magistrados de tan altísima corte, por todo lo anteriormente expuesto solicito sea desestimado por improcedente el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Dr. CARLOS EDUARDO GARCIA SANTANA, con el carácter de Fiscal 9° Auxiliar del Ministerio Público de este Estado, fundamentando en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por ese Tribunal en Audiencia de Presentación de Detenido efectuada en fecha 01/07/2009, o todo evento declararlo SIN LUGAR , confirmando la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de ese Circuito Judicial Penal…” (Sic)

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL Nº 05 DE GUARDIA, DRA. BOLIVIA ALVAREZ, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A EMITIR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: Pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Solicita el defensor de confianza que se desestimen las precalificaciones de los delitos realizadas por la Vindicta Pública, por cuanto su defendido JOSE ANTONIO OROZCO, se encuentra autorizado para portar su arma reglamentaria y no disparó la misma, considerando esta Juzgadora que la precalificación del delito no es por Porte Ilícito de Arma de Fuego sino por uso indebido de arma, no requiriéndose tal como lo expone la Defensa que él mismo haya disparado para que se configure el delito, bastando solo que se le de un uso no debido a la misma, es decir un uso que no sea de aquellos necesarios en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la desestimación por el delito de OCULTAMIENTO de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tratarse de un mini envoltorio de la sustancia incautada, quien aquí suscribe observa a la defensa que se trata de una precalificación dada por el órgano fiscal, que puede ser cambiada tal como lo contempla la le en el caso de ameritarse, tanto por la Fiscalia del Ministerio Público como por el Órgano Jurisdiccional, de manera que esta no tiene carácter de definitiva, sino que de la averiguación que lleve se lleve a cabo se desprenderá la calificación que merezca finalmente el hecho, por lo que se declare sin lugar la solicitud de la defensa. PRIMERO: Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario, a tenor de lo establecido en los artículos 280 y 283, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y la aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Esta Juzgadora aprecia que cursa a los folios 03, y vto. de la causa, Acta Policial, suscrita por el SARGENTO SEGUNDO (IAPANZ) MANUEL ARNAL, Adscrito al (IAPANZ), quien deja constancia de la siguiente diligencia policial, “…en esta misma fecha siendo las diez horas y veinte minutos del día 27-06-09, encontrándome en labores de patrullaje por el municipio Bolívar, en compañía del funcionario agente IRWING NUCETTE, ANGEL DIMAS Y JUNIOR GUTIERRES, cuando nos desplazábamos por la calle principal de del sector la pica del nevera , observamos un grupo de personas aglomeradas en un espacio de dicha calle, donde al acércanos observe a una persona de sexo masculino tirada en el suelo del hecho sin signos vitales, según información de las personas que se encontraban en el sitio y los autores fueron una sujetos que se trasladaban en un vehiculo de color verde modelo Siena, dándole muerte a tiros y huyendo del lugar , seguidamente procedimos a dar un recorrido por el lugar, estando cerca de la población de Naricual recibe una llamada radiofónica de la central de nuestra comandancia general donde se me ordena que me trasladara con la comisión hasta campo lindo de las minas de Naricual, donde por información de habitantes de esa comunidad suministrada por el 171, tenían sometidos a dos (2) sujetos que minutos antes se desplazaban en un vehiculo Siena color verde, trasladándonos al sitio siendo abordados en el lugar por unos ciudadanos quienes me entregaron a dos (2) ciudadanos a quienes ellos habían aprendido al momento de lanzar unos objetos (presunta arma de fuego) a las aguas del rió de las minas, procedió el funcionario IRWIN NUCETE a realizar la revisión corporal no encontrando ninguna evidencia, de igual manera el funcionario ANGEL DIMAS, efectuar revisión al vehiculo incautando en el interior del mismo una arma de fuego tipo revolver marca Banger, serial 01483B, calibre 38m.m, color gris plomo, con cacha de goma color negra con dos balas del mismo calibre, de igual manera incauto en el posa pie del lado del copiloto, un mini envoltorio de material sintético de color blanco y negro contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco, de presunta cocaína….. Es Todo”. Elementos éstos que a criterio de este Tribunal permiten concluir que estamos en presencia de un delito de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para los imputados JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 281 del Código Penal, en relación al imputado JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, en la comisión de tales hechos, y como quiera que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente proceso, ya que el imputado ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, tal como se desprende de la documentación ad efectum videndi presta servicio en la banca desde hace quince (15) años, teniendo actualmente tres años de labores en Bancoro, lo que determina su arraigo en este estado no evidenciándose que posea antecedentes penales, tomándose igualmente en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el caso. De igual manera respecto al imputado JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO, el mismo funge como funcionario policial en la Policía del Estado, de acuerdo a documentación que tuvo a la vista esta Juzgadora e igualmente tampoco se evidencia respecto al mismo que posea antecedentes penales previos; por lo que resulta procedente decretar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3º, 4º y 9º Ejusdem, se aplican las siguientes medidas: 1) Presentación cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2) Prohibición de salir de la Jurisdicción de este estado, sin la autorización de este tribunal y 3º Presentar documento emanado del Registro Civil o de la asociación de Vecinos correspondiente donde conste el domicilio de los mismos y el tiempo como residentes en la zona. CUARTO:: EN ESTE ACTO SE LE CEDE LA PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO Dr. CARLOS GARCIA, QUIEN EXPONE: “El Ministerio Publico en este estado ejerce recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada, por este tribunal en el sentido que acuerda la libertad de los hoy imputados, bajo la modalidad de medidas cautelares sustitutivas de libertad establecida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a ello me permito señalar, que los delitos imputados sobrepasan el limite de tres años establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido estima esta vindicta publica que se encuentra configurado el peligro de fuga 251.2 de la citada norma adjetiva, por cuanto la pena si llegara a ser culpable de dicho delito, en ambos caso excede de cuatro años. Igualmente nos encontramos en la fase de investigación la cual es reservada para terceros y por cuanto uno de los hoy imputados es funcionario adscrito al instituto autónomo de de policía del Estado Anzoátegui, cuerpo este que realiza las investigaciones en el presente proceso, este destruirá, modificara, ocultara elementos de convicción e igualmente influirá para que coimputados testigos y funcionarios aprehensiones informen falsamente o se comporten de manera desleal, por ultimo esta representación fiscal, en la presente audiencia reprodujo y explano todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que se produjo la aprehensión de los mismo, enumerando todos los elementos de convicción: los cuales son acta policial de fecha 28-06-09, suscrita por funcionarios acritos al instituto autónomo de policía del estado Anzoátegui; acta de identificaron de sustancias, suscrita por funcionarios adscritos al instituto autónomo de policía del estado Anzoátegui, en las cuales dejan constancia de conformidad con el articulo 115 de la Ley especial que rige la materia de droga de la cantidad, color, tipo de empaque y consistencia de la sustancia incautadas; cadena de custodia, de fecha 298-06-09, en la cual se deja constancia tanto del arma la sustancia incautada, vehiculo, carnet de funcionario policial, carnet de asignación de arma de fuego, las cuales se encuentran en resguardo de la policía del Estado Anzoátegui, y por ultimo se fundamento esta vindicta publica, en actas de entrevistas rendidas en fecha 28-06-09 por NAILES DEL VALE GARCIA, AVILA NORIEGA RAMON, PEDRO GONZALEZ Y URBANO BENITEZ, todas ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, las cuales son contestes al manifestar, que de la revisión que hicieren al vehiculo, se incautara la sustancia y el arma en el presente procediendo, de igualmente dejan asentado la actitud agresiva de los mismos, por lo que encontrándose llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, considera esta vindicta publica debe acordarse una medida de privación judicial preventiva de la libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Este tribunal visto lo expuesto por la fiscalia del ministerio publico, quien en este acto interpuso el efecto suspensivo de la decisión dictada por este tribunal, de conformidad 374 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que corresponde a la Corte de Apelaciones, considerar el recurso en cuestión acuerda la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. QUINTO: Se acuerda como sitio de reclusión de los imputadas JOSE ANTONIO ORORZCO FAJARDO Y ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, en la sede de la Policía del Estado Anzoátegui, quienes quedarás recluidos a la orden de este Juzgado. Se acuerda comisionar a la Policía del Estado, Comandancia General a los fines de hacer el respectivo traslado con extremas seguridades al caso. Líbrense los correspondientes oficios de reclusión y orden de Traslado, a los fines de informar la decisión dictada en este acto. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las (06:00) de al tarde. Es Todo”. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Corresponde a este Órgano Colegiado conocer de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por el Dr. CARLOS EDUARDO GARCIA, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual recurre de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de Julio de 2009, en la celebración de la audiencia de presentación de detenido, en la que acordó a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme al artículo 256 numerales 3°, 4° Y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, apelación interpuesta de conformidad con el artículo 374 eiusdem.

De modo que, antes de solucionar el recurso de apelación este Tribunal Superior considera útil repasar las presentes actuaciones y en tal sentido observa:

Del folio 21 al 37, del presente cuaderno de incidencias, cursa acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 01 de Julio de 2009, donde el ciudadano Fiscal del Ministerio Público interpone recurso de apelación y el Tribunal se pronuncia en los términos siguientes:

“…SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL Nº 05 DE GUARDIA, DRA. BOLIVIA ALVAREZ, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A EMITIR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: Pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Solicita el defensor de confianza que se desestimen las precalificaciones de los delitos realizadas por la Vindicta Pública, por cuanto su defendido JOSE ANTONIO OROZCO, se encuentra autorizado para portar su arma reglamentaria y no disparó la misma, considerando esta Juzgadora que la precalificación del delito no es por Porte Ilícito de Arma de Fuego sino por uso indebido de arma, no requiriéndose tal como lo expone la Defensa que él mismo haya disparado para que se configure el delito, bastando solo que se le de un uso no debido a la misma, es decir un uso que no sea de aquellos necesarios en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la desestimación por el delito de OCULTAMIENTO de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tratarse de un mini envoltorio de la sustancia incautada, quien aquí suscribe observa a la defensa que se trata de una precalificación dada por el órgano fiscal, que puede ser cambiada tal como lo contempla la le en el caso de ameritarse, tanto por la Fiscalia del Ministerio Público como por el Órgano Jurisdiccional, de manera que esta no tiene carácter de definitiva, sino que de la averiguación que lleve se lleve a cabo se desprenderá la calificación que merezca finalmente el hecho, por lo que se declare sin lugar la solicitud de la defensa. PRIMERO: Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario, a tenor de lo establecido en los artículos 280 y 283, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y la aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Esta Juzgadora aprecia que cursa a los folios 03, y vto. de la causa, Acta Policial, suscrita por el SARGENTO SEGUNDO (IAPANZ) MANUEL ARNAL, Adscrito al (IAPANZ), quien deja constancia de la siguiente diligencia policial, “…en esta misma fecha siendo las diez horas y veinte minutos del día 27-06-09, encontrándome en labores de patrullaje por el municipio Bolívar, en compañía del funcionario agente IRWING NUCETTE, ANGEL DIMAS Y JUNIOR GUTIERRES, cuando nos desplazábamos por la calle principal de del sector la pica del nevera , observamos un grupo de personas aglomeradas en un espacio de dicha calle, donde al acércanos observe a una persona de sexo masculino tirada en el suelo del hecho sin signos vitales, según información de las personas que se encontraban en el sitio y los autores fueron una sujetos que se trasladaban en un vehiculo de color verde modelo Siena, dándole muerte a tiros y huyendo del lugar , seguidamente procedimos a dar un recorrido por el lugar, estando cerca de la población de Naricual recibe una llamada radiofónica de la central de nuestra comandancia general donde se me ordena que me trasladara con la comisión hasta campo lindo de las minas de Naricual, donde por información de habitantes de esa comunidad suministrada por el 171, tenían sometidos a dos (2) sujetos que minutos antes se desplazaban en un vehiculo Siena color verde, trasladándonos al sitio siendo abordados en el lugar por unos ciudadanos quienes me entregaron a dos (2) ciudadanos a quienes ellos habían aprendido al momento de lanzar unos objetos (presunta arma de fuego) a las aguas del rió de las minas, procedió el funcionario IRWIN NUCETE a realizar la revisión corporal no encontrando ninguna evidencia, de igual manera el funcionario ANGEL DIMAS, efectuar revisión al vehiculo incautando en el interior del mismo una arma de fuego tipo revolver marca Banger, serial 01483B, calibre 38m.m, color gris plomo, con cacha de goma color negra con dos balas del mismo calibre, de igual manera incauto en el posa pie del lado del copiloto, un mini envoltorio de material sintético de color blanco y negro contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco, de presunta cocaína….. Es Todo”. Elementos éstos que a criterio de este Tribunal permiten concluir que estamos en presencia de un delito de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para los imputados JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 281 del Código Penal, en relación al imputado JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, en la comisión de tales hechos, y como quiera que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente proceso, ya que el imputado ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, tal como se desprende de la documentación ad efectum videndi presta servicio en la banca desde hace quince (15) años, teniendo actualmente tres años de labores en Bancoro, lo que determina su arraigo en este estado no evidenciándose que posea antecedentes penales, tomándose igualmente en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el caso. De igual manera respecto al imputado JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO, el mismo funge como funcionario policial en la Policía del Estado, de acuerdo a documentación que tuvo a la vista esta Juzgadora e igualmente tampoco se evidencia respecto al mismo que posea antecedentes penales previos; por lo que resulta procedente decretar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3º, 4º y 9º Ejusdem, se aplican las siguientes medidas: 1) Presentación cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2) Prohibición de salir de la Jurisdicción de este estado, sin la autorización de este tribunal y 3º Presentar documento emanado del Registro Civil o de la asociación de Vecinos correspondiente donde conste el domicilio de los mismos y el tiempo como residentes en la zona. CUARTO:: EN ESTE ACTO SE LE CEDE LA PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO Dr. CARLOS GARCIA, QUIEN EXPONE: “El Ministerio Publico en este estado ejerce recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada, por este tribunal en el sentido que acuerda la libertad de los hoy imputados, bajo la modalidad de medidas cautelares sustitutivas de libertad establecida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a ello me permito señalar, que los delitos imputados sobrepasan el limite de tres años establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido estima esta vindicta publica que se encuentra configurado el peligro de fuga 251.2 de la citada norma adjetiva, por cuanto la pena si llegara a ser culpable de dicho delito, en ambos caso excede de cuatro años. Igualmente nos encontramos en la fase de investigación la cual es reservada para terceros y por cuanto uno de los hoy imputados es funcionario adscrito al instituto autónomo de de policía del Estado Anzoátegui, cuerpo este que realiza las investigaciones en el presente proceso, este destruirá, modificara, ocultara elementos de convicción e igualmente influirá para que coimputados testigos y funcionarios aprehensiones informen falsamente o se comporten de manera desleal, por ultimo esta representación fiscal, en la presente audiencia reprodujo y explano todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que se produjo la aprehensión de los mismo, enumerando todos los elementos de convicción: los cuales son acta policial de fecha 28-06-09, suscrita por funcionarios acritos al instituto autónomo de policía del estado Anzoátegui; acta de identificaron de sustancias, suscrita por funcionarios adscritos al instituto autónomo de policía del estado Anzoátegui, en las cuales dejan constancia de conformidad con el articulo 115 de la Ley especial que rige la materia de droga de la cantidad, color, tipo de empaque y consistencia de la sustancia incautadas; cadena de custodia, de fecha 298-06-09, en la cual se deja constancia tanto del arma la sustancia incautada, vehiculo, carnet de funcionario policial, carnet de asignación de arma de fuego, las cuales se encuentran en resguardo de la policía del Estado Anzoátegui, y por ultimo se fundamento esta vindicta publica, en actas de entrevistas rendidas en fecha 28-06-09 por NAILES DEL VALE GARCIA, AVILA NORIEGA RAMON, PEDRO GONZALEZ Y URBANO BENITEZ, todas ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, las cuales son contestes al manifestar, que de la revisión que hicieren al vehiculo, se incautara la sustancia y el arma en el presente procediendo, de igualmente dejan asentado la actitud agresiva de los mismos, por lo que encontrándose llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, considera esta vindicta publica debe acordarse una medida de privación judicial preventiva de la libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Este tribunal visto lo expuesto por la fiscalia del ministerio publico, quien en este acto interpuso el efecto suspensivo de la decisión dictada por este tribunal, de conformidad 374 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que corresponde a la Corte de Apelaciones, considerar el recurso en cuestión acuerda la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. QUINTO: Se acuerda como sitio de reclusión de los imputadas JOSE ANTONIO ORORZCO FAJARDO Y ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, en la sede de la Policía del Estado Anzoátegui, quienes quedarás recluidos a la orden de este Juzgado. Se acuerda comisionar a la Policía del Estado, Comandancia General a los fines de hacer el respectivo traslado con extremas seguridades al caso. Líbrense los correspondientes oficios de reclusión y orden de Traslado, a los fines de informar la decisión dictada en este acto. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las (06:00) de al tarde. Es Todo”. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone:

Con respecto a la legitimación, esta Superioridad verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido Fiscal se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, finalizada la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena el referido artículo 374 ejusdem.

Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión apelada no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez verificada por esta Alzada que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Abogado Carlos Eduardo García, en contra del dispositivo de la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de Julio de 2009, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 256 numerales 3º, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES. Y ASÍ SE DECIDE.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: corresponde resolver lo inherente a las medidas cautelares sustitutivas otorgadas a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, conforme a lo previsto en los numerales 3º, 4° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Superioridad observa que del estudio de las actas procesales los ciudadanos ut supra mencionados fueron detenidos en virtud del procedimiento de flagrancia, conforme lo prevé el artículo 373 ejusdem. Una vez detenido fue llevado ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, con la finalidad de cumplir con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional decretándosele en la respectiva audiencia de presentación de detenido, las ut supra mencionadas medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En el caso sub iudice, los mencionados ciudadanos fueron presentados ante el referido Tribunal de Control por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y la precalificación típica señalada por el nombrado representante de la vindicta pública fue por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 281 del Código Penal.

Así las cosas la audiencia de flagrancia está encuadrada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción exhibidos por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario y 3.- La imposición de medida cautelar o la libertad del aprehendido.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, es por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 281 del Código Penal y ello entraña, inexorablemente la presunción del peligro de fuga, tal y como lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que pudiera existir una penalidad superior a los diez (10) años de prisión ante el concurso real de delitos habido en el presente caso, conforme a la precalificación dada por la Vindicta Pública.

Esta Instancia estima que, ciertamente se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en suma, se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita asimismo, existen fundados elementos de convicción tales como son: 1°) Acta Policial de fecha 28 de Junio de 2009, suscrita por los Funcionarios SARGENTO SEGUNDO MANUEL ARNAL y los AGENTES IRVING ÚNCETE, ANGEL DIERAS Y JUNIOR GUTIERREZ, adscritos al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, 2º) Cadena de Custodia, suscrita en fecha 28 de Junio de
2009. 3º) Acta de identificación de sustancia de fecha 28 de Junio de 2009, suscrito por el Sargento Segundo Manuel Arnal. 4°) Acta de Entrevista de fecha 28 de Junio de 2009, levantada al ciudadano NAILE DEL VALLE GARCIA. 5°) Acta de Entrevista de fecha 28 de Junio de 2009, levantada al ciudadano AVILA NORIEGA RAMON CENOBIO. 6°) Acta de entrevista en fecha 28 de Junio de 2009, levantada Al ciudadano PEDRO JOSE GONZALEZ URBANEJA. 7°) Acta de Entrevista de fecha 28 de Junio de 2009, levantada al ciudadano URBANO BENITEZ BLADIMIR. 8°) Actas de imposición de derechos a los imputados, conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. 9°) Orden de Inicio de la Investigación emanada del Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público DR. CARLOS EDUARDO GARCIA SANTANA. Además vista la precalificación hecha por el Ministerio Público hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, dada la magnitud del daño causado, todo ello conforme lo preestablece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, considera esta Alzada que la decisión por medio de la cual se ordena una provisión cautelar o una medida cautelar menos gravosa, debe ajustarse al principio de proporcionalidad dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada de conformidad con lo estipulado en los artículos 246, 254, 256 y 173, los cuales prevén la exigencia que establece el Código Adjetivo Penal al Juez de Control que las decisiones en las cuales decrete cualquier medida cautelar, sea privativa o sustitutiva deben estar debidamente motivadas so pena de nulidad y que las circunstancias para que proceda las mismas no sólo deben ser razonadas y probadas por quien la solicita, sino que también requiere como condición sine qua non el razonamiento de las mismas en la decisión que las resuelva, exigencias estas que no fueron satisfechas por el Tribunal a quo.

En suma, forzoso será entonces revocar el dispositivo de la decisión del Juzgado Quinto de Control dictada en fecha 1ª de Julio de 2009 en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 256 numerales 3º, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, a quien el representante del Ministerio Público imputó los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica

Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 281 del Código Penal; en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Abogado Carlos Eduardo García, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia de presentación de detenido; recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, plenamente identificados en actas, ordenándose al Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, ejecutar el presente fallo, y una vez verificado ello se proseguirá con el proceso de rigor. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Se REVOCA el dispositivo de la decisión del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de Julio de 2009, en la celebración de la audiencia de presentación de detenido, en la que acordó a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme al artículo 256 numerales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Dr. Carlos Eduardo García Santana, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia de presentación de detenido; recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos JOSE ANTONIO OROZCO FAJARDO e ISRAEL JOSE OROZCO FUENTES, plenamente identificados en actas, ordenándose al Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello, se proseguirá con el proceso de rigor. CUARTO: Se ordena el cese del efecto suspensivo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

DR. CESR FELIPE REYES DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO ZAMORA.-