REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, veintinueve de junio de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO: BP02-N-2007-000107 PARTE DEMANDANTE: Javier José Cariaco Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 17.122.749 y de este domicilio. Apoderado Judicial de la parte demandante: No acreditó apoderado. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. Apoderada Judicial de la parte demandada: Abogada Indhira Limongi Liscano, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 91.835. MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. I En fecha 29 de marzo de 2007, el ciudadano Javier José Cariaco Díaz, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejias la Rosa, introdujo por ante este Tribunal Recurso de Nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 1268, de fecha 28 de febrero de 2007, emanado del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, mediante el cual se le notificó que había sido egresado de esa Institución, debido a la reestructuración de la policía, de acuerdo a Decreto N° 43, emanado de la Gobernación del Estado Anzoátegui y publicado en Gaceta Oficial de este estado No 48 Extraordinario, de fecha 12 de noviembre de 2004. En fecha 9 de abril de 2007, el Tribunal admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la citación del Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. En fecha 28 de noviembre de 2007, llegan a este Tribunal las resultas de la citación de la parte demandada. La Abogada Indhira Limongi Liscano, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada en fecha 25 de febrero de 2008 consignó escrito de contestación a la demanda. En fecha 30 de julio de 2008, el Tribunal fijó oportunidad para la audiencia preliminar, previa notificación de las partes. Cumplidas las notificaciones, la audiencia preliminar se celebró el 19 de noviembre de 2008, abriendo la causa a pruebas. En la oportunidad de promoción de pruebas, ambas partes promovieron pruebas. Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2008, se agregaron las pruebas presentadas por las partes. En fecha 10 de diciembre de 2008 el Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas presentadas. En fecha 1 de abril de 2009, el Tribunal fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia definitiva, previa notificación de las partes. Cumplidas las notificaciones, la audiencia definitiva se celebró en fecha 8 de mayo de 2009. Ahora bien este Juzgado Superior estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa a hacerlo previo el análisis de las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: Adujo que ingresó a trabajar, en el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de mayo de 2003, con el cargo de agente; que fue ascendido en varias oportunidades hasta llegar al cargo de motorizado de departamento de comunicaciones. Que en fecha 8 de marzo de 2007, le notificaron mediante oficio signado con el Nº 1268, de fecha 28 de febrero de 2007, que había sido egresado debido a reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui, de acuerdo al Decreto Nº 43 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui numero 48 extraordinario, de fecha 12 de noviembre de 2004, asimismo alegó que el órgano emisor no abrió ningún procedimiento administrativo, prescindiendo de la formalidades legales y sin observar el debido proceso y el derecho a la defensa. Que el acto administrativo no fue motivado como lo establecen los articulo 9, 18, y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no señala los recursos que proceden contra él, ni el tribunal competente donde acudir, lo cual implica que el acto este viciado de nulidad, además adujo que la reducción de personal debe ser autorizada por el Consejo Legislativo Estadal, por lo que en este caso, se puede evidenciar que el órgano ejecutivo estadal invadió una competencia atribuida por la Ley Nacional al Poder Legislativo Estadal y cuyo defecto no podría ser convalidado por este ultimo órgano, además, el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los cargos que quedaren vacantes no podrán ser asignados en el resto del periodo fiscal en curso, en vista de ello, solicita se declare la nulidad de dicho acto administrativo contenido en el oficio Nº 1268, de fecha 28 de febrero de 2007 y el reenganche a sus labores con el cargo que venia desempeñando y el respectivo pago de los beneficios laborales que le correspondan hasta su efectiva reincorporación. 2.- De parte la Accionada: En la oportunidad de la contestación de la demanda, la Abogada Indhira Limongi Liscano, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, alegó: Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes y términos los alegatos y pretensiones del recurrente, y la supuesta falta de competencia por parte del órgano emisor del Decreto Nº 43. Negó que el recurrente sea un funcionario de carrera puesto que no cumplió con los requisitos establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que no se puede considerar funcionario de carrera y que el funcionario es de libre nombramiento y remoción. Señaló que el recurrente fue retirado por su representado, en virtud de realizarse un proceso de reestructuración, debido a la reorganización interna y dichas medidas tienen que ver con los trabajos que en materia de seguridad policial viene adelantando la Comisión Nacional para la reforma policial, y que ello en nada obedece a hechos de mal comportamiento, antecedentes de incumplimiento de ordenes etc. Que el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Instituto de Policía, deriva de un acto administrativo de efectos generales conformado por el decreto Nº 43 emitido por la gobernación del estado, el cual se encuentra vigente y por tanto, el acto administrativo que se impugna no adolece de vicios ya que contiene los principales elementos de hecho y de derecho y cumple con la fundamentaciòn legal correspondiente. Alega que el acto objeto del presente juicio cumple con lo establecido en el decreto Nº 43 antes referido, y que al no haber sido éste declarado nulo por el tribunal competente posee total validez y vigencia. Rechazó, negó y contradijo lo alegado por el recurrente en cuanto a que se le haya aplicado una reducción de personal, por razones de índole económica. Por último solicitó la declaratoria sin lugar del recurso ejercido. III En la oportunidad de promoción de pruebas, ambas partes promovieron pruebas. La parte actora: Reprodujo el mérito favorable de autos. Promovió diploma emanado de la División de Educación, Cultura y Deportes, del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, que lo acredita como Agente de Seguridad y Orden Público Nº 4, así como el nombramiento como Agente Nº 123, de fecha 16 de mayo de 2003 y la notificación del ascenso a Distinguido Nº 5136, de fecha 16 de julio de 2006. Estas pruebas supra señaladas, al no haber sido impugnadas por la parte accionada, esta Juzgadora de conformidad en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil las aprecia en su justo valor. Y así se decide. Por su parte la demandada, a través de su co-apoderada judicial, la Abogada Indhira Limongi Liscano, promovió lo siguiente: En el Capítulo Primero, reprodujo el mérito favorable de autos. En cuanto al Capítulo Segundo, reprodujo e hizo valer, marcado con la letra “A” copia certificada del Decreto N° 43 emanado de la Gobernación del Estado Anzoátegui N° 48, Extraordinaria de fecha 12 de noviembre de 2004. Estas pruebas supra señaladas, al no haber sido impugnadas por la parte accionante, esta Juzgadora de conformidad en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil las aprecia en su justo valor. Y así se decide. IV Consideraciones para decidir Hay que destacar como un punto previo la condición funcionarial del recurrente y ello, en virtud de considerarse el actor funcionario de carrera, en tal sentido se observa que según lo alega el propio recurrente, ingresó a la Comandancia de la Policía del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de mato de 2.003, ocupando el cargo de Agente, que luego fue designado como Motorizado del Departamento de Comunicaciones de la Dirección General hasta el día 8 de Marzo de 2007, fecha en que fue notificado de su remoción. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que “los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley…”, añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Ahora bien, esta Juzgadora observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública (art. 19) establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional establece que serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Al folio 45 del expediente riela diploma expedido por la División de Educación, Cultura y Deporte del Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, mediante el cual se evidencia que el actor realizo el curso de formación de agentes de seguridad y orden publico, y cumplió con los requisitos del pensum de estudio, y por tanto se le acredita como Agente de Seguridad y Orden Publico, pero estima esta sentenciadora que dicho diploma no constituye el documento que certifique el hecho de haber concursado. Ahora bien, el haber entablado su relación con la Administración en el año 2003, con el cargo de Agente, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera y que por tanto sea sujeto del derecho de estabilidad que consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera y si por lo demás un funcionario “de hecho”. Y así se declara. Concluido por esta Juzgadora, que el reclamante mantenía una relación de empleo público “de hecho” por no estar conformada en el derecho, no siendo posible ser considerado como funcionario de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto, no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley, en especial la de realización de un procedimiento previo y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación “ de hecho” para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual el presente recurso no puede prosperar en derecho. Y así se decide. Deja claramente establecido esta Sentenciadora que en la relación de hecho que existió entre la Administración y el recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, más sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara. V Decisión En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Nulidad del Acto Administrativo interpuesto por el ciudadano Javier Cariaco Diaz, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 1268 de fecha 28 de febrero de 2007 suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. TERCERO: Notifíquese a las partes de esta decisión. Publíquese y Regístrese esta sentencia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los veintinueve días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito La Secretaria, Abog. Mariela Trias Zerpa. En esta misma fecha, siendo las 245 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Abog. Mariela Trias Zerpa.