TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, cinco de junio de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO : BP02-U-2007-000140

PARTES:
RECURRENTE: CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de julio de 1987, bajo el Nº 42, Tomo A-11, siendo su última modificación en fecha 27 de julio de 2002, inscrita bajo el Nº 58, Tomo A-20, en fecha 16 de septiembre de 2003, por ante la misma oficina de Registro Mercantil.

RECURRIDA: Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui.

MOTIVO: Recuso Contencioso Tributario

APODERADOS JUDICIALES:
PARTE RECURRENTE: Abogado LUIS ALBERTO RIVAS SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.467.968, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.993

I
Visto el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil, en fecha diecisiete (17) de mayo de 2007, por el Abogado LUIS ALBERTO RIVAS SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.467.968, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.993, actuando en este acto en su carácter de Apoderado CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de julio de 1987, bajo el Nº 42, Tomo A-11, siendo su última modificación en fecha 27 de julio de 2002, inscrita bajo el Nº 58, Tomo A-20, en fecha 16 de septiembre de 2003, por ante la misma oficina de Registro Mercantil, contra del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui.

En fecha 23/05/2007, se le dio entrada y se formó asunto signado con el N° BP02-U-2007-000140 y se ordenó librar las respectivas Notificaciones de ley a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela y al Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del Recurso al quinto (5to) día de despacho siguiente a la consignación en el asunto de la última de las Boletas de Notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de Código Orgánico Tributario. Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 ejusdem, se ordenó oficiar a la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del estado Anzoátegui, a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el todo lo relacionado con la resolución S/N, referente a la contribuyente CARIBES DE ORIENTE B. B. C., C.A. En esa misma fecha se libraron Boletas y oficio ordenado.

Estando notificadas todas las partes, en fecha 28/07/2008, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se abrió la causa a pruebas.

En fecha 11 de agosto de 2008, fue presentado escrito de pruebas por el abogado LUIS ALBERTO RIVAS SILVA, suficientemente identificado en autos, en la cual promueve:I invoca, reproduce y hace valer a favor de su representada, el mérito de las actas que conforman la presente causa, de las cuales, se desprende la procedencia del Recurso Jerárquico y Subsidiario Recurso Contencioso Tributario, que interpuso en su nombre, en fecha 03 de julio de 2006. invoca, reproduce y hace valer a favor a favor de su representada, el mérito de todas las actas y documentos que conforman la presente causa. II Promueve y consigna documentos los cuales se dan aquí por reproducidos. III Solicita reapertura del procedimiento de requerimiento del expediente contentivo de Recurso Jerárquico y Subsidiario Recurso Contencioso Tributario que ejerció en nombre de su representada, en fecha 07 de diciembre de 2006. IV Promovió Inspección Judicial.

En fecha 19 de septiembre de 2008, se providenció el escrito de Promoción de Pruebas presentado, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha once (11) de agosto de 2008, por el Abogado LUIS ALBERTO RIVAS SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.467.968, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.993, actuando en este acto en su carácter de Apoderado CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A., recibido por ante este Tribunal Superior en fecha once (11) de agosto de 2008, constante de seis (06) folios útiles y dieciséis (16) folios anexos, en la cual promueve: I MERITO FAVORABLE DE AUTOS; II PRUEBAS DOCUMENTALES; III SOLICITUD DE ACUMULACIÓN DEL ASUNTO BP02-S-2006-006776 al BP02-U-2007-000140; IV PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL; admitiendo el mismo en los siguientes términos: Con respecto al MERITO FAVORABLE DE AUTOS, promovido por el apoderado judicial de la contribuyente, este Tribunal Superior, dejó constancia expresa que apreciará el mérito favorable que se desprenda de autos conforme a lo alegado y probado; en la sentencia definitiva. En cuanto a la Solicitud de Acumulación, promovida por el apoderado Judicial de la contribuyente CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A., ADMITE la misma, cuanto ha lugar a derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva; en consecuencia se ordenó la acumulación del Asunto BP02-S-2006-006776 al Asunto BP02-U-2007-000140; Asimismo se ordenó el cierre sistemático del asunto BP02-S-2006-006776. En lo referente a la prueba de INSPECCIÓN JUDICIAL, este Tribunal Superior ordenó comisionar al Juzgado Segundo (Distribuidor) del Municipio Juan Antonio Sotillo de Puerto la Cruz de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de que se traslade y constituya en la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui a dejar constancia de los particulares señalados por la parte recurrente, librándose el correspondiente despacho.

Por auto de fecha 26/02/2009, se agrego oficio signado con el Nro. 065-2009, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha veinte (20) de febrero de 2009, proveniente del Juzgado Primero del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha veinticinco (25) de febrero de 2009, mediante el cual se remite resultas de la comisión Nro 066-2008, contentiva del despacho de pruebas librado por este Tribunal Superior, con motivo de la Inspección Judicial solicitada por el Abogado LUIS ALBERTO RIVAS SILVA, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A.,constante de un (01) folio útil y veintitrés (23) folios anexos y se fijo lapso para la presentación de los informes.

Estando en la oportunidad procesal para decidir, observa quien aquí decide lo siguiente:
Alega la parte Recurrente en su escrito recursorio cursante a los folios Nros. 21 al 47 lo siguiente:
“…ACTO RECURRIDO.
El presente RECURSO JERARQUICO Y SUBSIDIARIO RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO se interpone en contra de RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, dictada por esa Dirección de Administración Tributaria, suscrita por su Director, Dr. ABEL BERNAEZ, la cual forma parte en todo su contenido de Notificación Nº 003/2006, que anexo marcadas con el Nº 2, y consecuencialmente contra el Acta Fiscal Nº D.A.T.- C.A.F.287-268-2005 de fecha ochos (26) de diciembre de 2005 (sic), que acompaño marcada con el Nº 3. (…)
De los referidos textos se evidencia que el Acto Recurrido y su correspondiente Notificación no están debidamente numerados y fechados, y con ellas fue defectuosa e indebidamente notificada mi representada.
A los efectos de éste Recurso, el Acto Recurrido que he acompañado marcado con el Nº 2, y que conformó el Acto Recurrido que he acompañado marcado con el Nº 2, y que confirmó el Acta Fiscal contentiva de Reparo Fiscal que acompaño marcada con el Nº 3, se denominará la RESOLUCION IMPUGNADA Y ACTA FISCAL DE REPARO, respectivamente.
(…)
FUNDAMENTOS DE HECHO
En fecha 23 de noviembre de 2005, mediante Orden de Auditoria Número D.A.T./C.A.F./287/2005, esa Dirección de Administración Tributaria, autorizó a la funcionaria Lic. MARY FUENTES, titular de la cédula de identidad nº v-14.765.854, Auditor Fiscal, credencial Nº 061-C/2005, para fiscalizar y determinar oficiosamente el Impuesto Sobre Actividades Económicas, supuesta y eventual causado por el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en jurisdicción de éste Municipio por la Sociedad Mercantil CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A. (mi representada), con fundamento en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio vigente para los periodos investigados, en aplicación conjunta de los artículos 121 numeral 2, 127 numeral 1 y 129 del Código Orgánico Tributario, durante los ejercicios fiscales comprendidos entre 1999 y 2004, ambos inclusive.
En tal sentido, se levantó Acta de Requerimiento de Documentación de fecha 23 de noviembre de 2005, lo cual, fue entregada a través de acta de Recepción de Documentos de fecha 28 de noviembre de 2005.
Supuestamente, sin entregar mi representada en su totalidad la documentación requerida para determinar oficiosamente tributaria sobre base cierta, la funcionaria Auditora se constituyó en el domicilio de mí representada CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A., a los fines de practicar la auditoria fiscal en los Libros de Contabilidad, comprobantes y demás Registros Contables.
De dicha revisión y auditoria fiscal practicada, se levantó el Acta Fiscal Nº D.A.T.- C.A.F. 287-268-2005, de fecha veintiséis (26) de diciembre del año 2005 (sic), NOTIFICADA DEFECTUOSA E INDEBIDAMENTE a mi representada el día 29 de diciembre de 2005, cuya NULIDAD ABSOLUTA también solicito sea declarada por motivos de INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD (…)
Se expresa en la mencionada Acta Fiscal, que el Reparo Fiscal y dichas cantidades se originan en virtud de que mi representada CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A. no presentó los formatos denominados Declaraciones Juradas ante la Administración Tributaria Municipal, en los cuales se describen o detalla el movimiento económico de la empresa en el ejercicio fiscal respectivo, motivo por el cual, contraviene directamente lo estipulado en el artículo 64 numeral 2 de la precitada Ordenanza Municipal.
Concluye la viciada Acta Fiscal formulando REPARO FISCAL a mi defendida CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A., por la cantidad de Bs. 80.229.114,92, (…)
Recientemente, en fecha 30 de mayo de 2006, mi representada fue defectuosamente notificada de la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, que he acompañado marcada con el Nº 2, y que se impugna a través de este Escrito, (…)
En efecto, la Administración Tributaria en su Acta Fiscal de Reparo que originó la Resolución Impugnada violó el debido proceso y el derecho a la defensa de mi representada, lo cual se materializa cuando es subvertido el procedimiento señalado en la Ley. La Lesión de dichos derechos constitucionales a mi representada se evidencia y denota de una simple lectura al Acta Fiscal del Reparo, toda vez, que si bien es cierto que se invocaron en la misma, artículos del Código Orgánico Tributario, a estos no se les dio cabal cumplimiento, concretamente, al artículo 185 del Código Orgánico Tributario, que reza: “En el Acta de reparo se emplazará al Contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada”. En el Acta Fiscal contentiva del REPARO, NO SE EMPLAZÓ FORMAL Y OBLIGATORIAMENTE A MI REPRESENTADA, tal como lo exige dicho artículo 185, por lo tanto, se violó el debido proceso y se le dejó en estado de indefensión, consecuencialmente, no podía iniciarse la instrucción del sumario, como lo ordena el artículo 188 ejusdem, toda vez que sin EMPLAZAMIENTO del contribuyente, no comienza a correr ningún lapso, ni puede aperturarse la instrucción del sumario. Así pido se declare.

Doctrinalmente, se ha establecido que el EMPLAZAMIENTO es una formalidad procesal que garantiza el derecho a la defensa, tal como en éste caso, en el que al contribuyente se le debe emplazar para que presente la declaración omitida, la rectifique o cancele la cantidad respectiva en un lapso de quince (15) días hábiles, en consecuencia, ésta grave omisión aquí denunciada, como es la falta de emplazamiento del contribuyente (mi representada en el presente caso), VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA POR INCONSTITUCIONALIDAD la referida Acta Fiscal contentiva de REPARO, y consecuencialmente la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, que se produjo por dicha Acta Fiscal, y Así pido se declare.
(…)
1.2.- La RESOLUCION IMPUGNADA y consecuencialmente el ACTA FISCAL DE REPARO que ella confirma, son INCONSTITUCIONALES y por ende NULAS, ya que fueron dictadas y resultan violatorias de los derechos constitucionales de mi representada, referidos a la LIBERTAD ECONÓMICA, PROPIEDAD, PROHIBICION DE CONFISCACION DE BIENES Y PROHIBICIÓN DE TRIBUTOS CON EFECTOS CONFISCATORIOS, consagrados en los artículos 112, 115, 116 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)
Las cantidades y montos exigidos en la RESOLUCION IMPUGNADA y el ACTA FISCAL DE REPARO, resultan per se confiscatorias, y por lo tanto, improcedentes, ya que las mismas, además de que fueron dictadas violando el debido proceso y el derecho a la defensa de mi representada, son tan excesivamente altas y desproporcionada, que desbordan la capacidad contributiva de CARIBES DE ORIENTE, B.B.C., C.A., lo cual lesionan sus derechos a la libertad económica, a la propiedad y a la consecuente prohibición de confiscación de bienes.
(…)
Ciertamente el monto del Reparo Fiscal confirmado, las multas, Sanciones, intereses y recargos, dictadas y aplicadas en la RESOLUCION IMPUGNADA (Bs 172.674.064,49) es excesivamente alto y desproporcionado, toda vez que los porcentajes y alícuotas utilizados para calcular dichos conceptos son evidentemente confiscatorios y por lo tanto INCONSTITUCIONALES, (…)
2.1.-NULIDAD ABSOLUTA
La RESOLUCION IMPUGNADA y consecuencialmente, el ACTA FISCAL DE REPARO, que ella confirma, se encuentra viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, al violar los numerales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia con los numerales 1 y 4 del artículo 140 del Código Orgánico Tributario, (…)
En efecto, la Administración Tributaria Municipal dictó Resolución impugnada y consecuencialmente el Acta Fiscal de Reparo que ella confirma, violando los artículos 49, 112, 115, 116, 317 y 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa y debido proceso, a la libertad económica, propiedad, prohibición de confiscación de bienes y prohibición de tributos con efectos confiscatorios, al deporte y a la recreación (…)
Igualmente, la RESOLUCION IMPUGNADA y consecuencialmente, el ACTA FISCAL DE REPARO están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA de acuerdo al numeral 4º del artículo 19 y numeral 4º del artículo 240, ejusdem, por haber sido dictadas “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. En efecto la Administración Tributaria Municipal cuando dictó el Acta Fiscal de Reparo que confirmó y en la que se basó la Resolución Impugnada, obvió y subvirtió el procedimiento legalmente establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, …, ya que en dicha Acta Fiscal de Reparo no se EMPLAZÓ FORMALMENTE a mi representada para que presentara las Declaraciones Juradas omitidas como lo exige dicha norma, en tal sentido, no se siguió el procedimiento señalado en la ley, se violó el debido proceso y por lo tanto, no podía iniciarse la instrucción del sumario administrativo y mucho menos dictar una Resolución Culminatoria de éste, toda vez que sin el emplazamiento del contribuyente no comienza a correr ningún lapso legal. Así pido se declare.
Así mismo, la grave omisión antes denunciada, es decir, la falta de emplazamiento del contribuyente, mi representada en el presente caso, VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA la referida Acta Fiscal contentiva del Reparo Fiscal, y consecuencialmente la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada, por violarse también de ésta manera, el procedimiento establecido en el artículo 122, de la Ordenanza Sobre Tributación del Municipio Sotillo, …. Así pido se declare. (…)”

Antecedentes y Actos Administrativos:
• ACTA FISCAL D.A.T.- C.A.F.: 287-268-2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, cursante a los folios Nros. 167 al 169.
• Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, Resolución Nº /2005 sin fecha, correspondiente a los período Fiscales 1999-2000; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003 y 2003-2004, emanada de la Dirección de Administración Tributaria Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui
• Comunicación Nro. 003/2006 de fecha 17/04/2005, dirigida a “CARIBES DE ORIENTE BEISBOL CLUB, C.A., suscrito por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Sotillo, de fecha 17 de abril de 2005.
• Oficio Nro. 861 de fecha 04/11/2002, suscrito por el secretario del Concejo Municipal del Municipio Sotillo, estado Anzoátegui, dirigido al ciudadano Alcalde del referido Municipio Lic. Nelsón Moreno Mierez, el cual le participa que la Cámara Municipal en sesión ordinaria de fecha 29 de octubre del año 2002, aprobó mediante el Informe de Comisión de mesa de fecha 21/10/02, autorizarle para que gire las instrucciones a fin de concederle la exoneración de Impuestos ala Empresa Caribes de Oriente por la llegada de la temporada del Béisbol Profesional venezolano 2002-2003.

Ahora bien, Visto lo alegado por la parte recurrente, así como el contenido de autos, este Tribunal Superior a los fines de proceder a decidir de manera justa, observa:

En principio, la recurrente alega que la notificación efectuada a su representada CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A. de fecha 17/04/2005, (folio Nro. 156) se encuentra viciada de Nulidad Absoluta, por no estar la misma debidamente numerados y fechados, lo que hace defectuosa la misma. (folios Nros 22, 23 y 24)

Corre inserta al folio Nro. 156 copia fotostática contentiva de Notificación signada con el Nro. 003/2006 de fecha 17 de abril de 2005, dirigida a CARIBES DE ORIENTE BEISBOL CLUB, C.A., suscrita por Abel Veranes, en su condición de Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Sotillo, cuyo contenido se trascribe textualmente:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle de la Resolución Nº __________, de fecha _________, culminatoria del sumario administrativo abierto a su representada por esta Dirección de Administración Tributaria. La referida Resolución forma parte en todo su contenido de la presente Notificación.
De considerar que el referido Acto Administrativo lesiona sus derechos o intereses, podrá la parte interesada interponer el Recurso Jerárquico por ante el Despacho del ciudadano Alcalde, en los términos previstos en los Artículos 157 y siguientes de la Ordenanza Sobre Tributación del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal, Edición Extraordinaria Nº 3 de fecha 02 de Marzo de 2005, en concordancia con los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; o bien el Recurso Contencioso Tributario en la forma prevista en los Artículos 259 y siguientes del precitado Código, por ante las autoridades señaladas en el Artículo 262 eiusdem. El Plazo para interponer ambos Recursos será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la fecha de la Notificación del presente Acto.”
Consta a los folios Nros. 114 al 119, notificaciones practicadas correspondiente a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui.
Corre inserta al folio Nro. 95, comunicación signada con el Nro 61/2007, de fecha 11 de abril de 2007, dirigida al suscrito juez, suscrita por el Dr. Ivan Borges España, Sindico Procurador Municipal, mediante el cual remite expediente administrativo, con expediente administrativo incompleto y sin foliatura, comunicación que fue enviada a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 09/05/2007, para su ingreso en sistema, siendo ingresada en fecha 17/05/2009. Habiendo recibido este Tribunal Superior, expediente administrativo incompleto y sin foliatura, se le libra oficio Nro. 800/2007 de fecha 23/05/2007, al ciudadano Alcalde del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, solicitándole remita todo el expediente administrativo. (Folio 107)
De las Actas Procesales que conforman el presente asunto se desprende que la única actuación realizada por la representación del ente fiscal corresponde a la comunicación signada con el Nro 61/2007, de fecha 11 de abril de 2007, antes indicada.

De autos se desprende que parte del expediente administrativo fue traído al proceso en copias fotostáticas y para valorarlos, será preciso analizar la naturaleza jurídica del expediente administrativo, por ser éste el documento original del cual proceden los fotostatos, cuestión que pasa seguidamente a ser analizada.
En este orden de ideas, ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas ocasiones (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide este Tribunal Superior, el expediente administrativo se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
En razón de las anteriores consideraciones, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, consistentes en copias fotostáticas de actuaciones que forman parte del expediente administrativo, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:
“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.
Así, atendiendo al referido dispositivo, se observa que las copias fotostáticas del expediente supra, no fueron impugnadas por la parte recurrente en la oportunidad procesal establecida por la ley; y visto que no fueron impugnadas, las mismas deben ser tenidas como fidedignas y así se declara.

Dispone nuestra carta magna lo siguiente:
Artículo 26. Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
(…)
Se trata de normas constitucionales que consagra la garantía a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, para obtener la decisión correspondiente, el estado venezolano es conforme a la vigente Constitución, un Estado de Derecho y de Justicia, pasando a ser de un Estado “Formal” de Derecho, en el que privan la dogmática y la exégesis positivista de la norma, con prescindencia de la realidad en la que se aplica y de los factores humanos involucrados; a un Estado de Justicia material, en el que ésta –La Justicia- se constituye en un valor que irradie toda actividad de las Instituciones Públicas, el principio de buena fe o de la confianza legitima del administrado con fundamento en las construcciones doctrinales, así expresa: “…tal y como lo señala Rondón de Sansó, alude a la conciencia, convicción o intención de no perjudicar a otro o de no violar la ley, en materia tributaria, se trata de garantizar un estado de derecho justo, efectivo y real.
Por primera vez se introduce expresamente en la constitución el derecho al debido proceso en “sede administrativa”, lo que permitirá incoarlo sin necesidad de interpretarlo como una derivación del debido proceso judicial. En todo caso debe entenderse que el debido proceso per se debe estar presente en todas aquellas situaciones donde exista relaciones jurídico-administrativas donde de alguna forma se vaya a producir una incidencia administrativa que afecte la esfera de derechos y garantías del justiciable.

Se desprende de autos folio Nro. 156 copia fotostática contentiva de Notificación signada con el Nro. 003/2006 de fecha 17 de abril de 2005, notificación dirigida a CARIBES DE ORIENTE BEISBOL CLUB, C.A., suscrita por Abel Veranes, en su condición de Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Sotillo, cuyo contenido se trascribe textualmente:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle de la Resolución Nº __________, de fecha _________, culminatoria del sumario administrativo abierto a su representada por esta Dirección de Administración Tributaria. La referida Resolución forma parte en todo su contenido de la presente Notificación.”

La misma no expresa identificación alguna del acto administrativo que se notifica, mal podría el contribuyente hacer valer su derecho a la defensa. Ante éste procedimiento existen una serie de derechos y garantías que el administrado puede y debe hacer valer.
Derecho a ser Notificado:
La notificación constituye la modalidad más segura para garantizar el conocimiento de los actos o resoluciones Administrativas y procesales sobre una determinada persona natural o jurídica, y debe reunir los requisitos y condiciones mínimas que exige la ley, de igual manera, es el medio que tiene el administrado para conocer del acto o resolución que se emite en contra o a su favor, asegurando su derecho a intervenir en el proceso y a interponer los recursos procedentes cuando lo amerite y a ejercer el derecho a la defensa.
El artículo 49 numeral primero de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela establece que, todo ciudadano tiene derecho, dentro del marco del derecho a la defensa y debida asistencia, a ser notificado de los cargos e investigaciones que sobre su persona efectúen cualquier instancia del Estado, y la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo expresa en su artículo 73 que “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos”.
En materia tributaria, la notificación es de suma importancia ya que cualquier lapso legal que el contribuyente posea para ejercer su defensa, comienza a transcurrir desde el momento de la notificación. En tal sentido, el contribuyente tiene pleno derecho a ser debidamente notificado de todos los actos emanados de la Administración Tributaria cuando estos produzcan efectos generales y particulares.
Tal notificación debe ser efectuada en días y horas hábiles, como un requisito necesario e indispensable. La notificación del acto administrativo es un medio que protege los derechos individuales de los contribuyentes ante las actuaciones de la Administración, por cuanto el desconocimiento de estos actos causa indefensión, en virtud de que todo acto administrativo debe ser válido y eficaz, para ello se requiere que cumpla con todos los requisitos de formalidad y legalidad.
• Derecho a la Defensa:
El derecho a la defensa, constituye el núcleo del derecho al debido, proceso aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual esta contemplado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La defensa comprende no sólo a la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, en los casos previstos en la Ley, sino también a defenderse personalmente, esto es, el derecho a la defensa privada o derecho a defenderse por sí mismo el cual forma parte del derecho más genérico reconocido a la defensa. El artículo 188 del Código Orgánico Tributario, establece la posibilidad de todo contribuyente o responsable a formular descargos y promover cualquier prueba para su defensa en los procedimientos de fiscalización.
• Derecho a la Formación del Expediente Administrativo y al Acceso al Mismo
No puede tramitarse asunto alguno ante la Administración sin la existencia de un expediente administrativo, tal como lo ordena el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 143, indica que los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática.
En materia tributaria, el artículo 151 del Código Orgánico Tributario, establece el acceso a los expedientes por parte de los interesados, representantes y los abogados asistentes, quienes podrán consultarlos sin más exigencia que la comprobación de su identidad y legitimación, salvo que se trate de las actuaciones fiscales las cuales tendrán carácter confidencial hasta que se notifique el Acta de Reparo.
Indisolublemente vinculado con el procedimiento administrativo-tributario surge para el administrado el derecho a la notificación, pues así podrá este ejercer debidamente su derecho a la defensa idóneamente, pues podrá realizar sus alegatos conforme a los fundamentos en la que se baso la administración tributaria para emitir su decisión o Resolución Culminatoria, mal podría ejercer su derecho a la defensa si desde que el acto nace esta viciado pues no se le estaria garantizando sus derechos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 2, establece que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
El Código Orgánico Tributario en su artículo 184 establece que el acta de reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario, es decir los hechos constatados por la Administración y señalados en el acta fiscal y las Resoluciones de Sanciones, se presume cierto mientras el interesado no demuestre lo contrario. No obstante, se evidencia de autos que al momento de ser notificado el contribuyente, para el ejercicio de su derecho a la defensa, la misma no reúne los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es pertinente advertir que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad Absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de la referida sanción jurídica, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.

La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.
Clarificado lo anterior, tiene ahora este Tribunal Superior que pronunciarse respecto a la misma en el presente caso, necesariamente este no tiene que estar viciado de nulidad absoluta, conforme lo establece en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el caso de autos se evidencia , el vicio en la notificación de fecha 17/04/2005, del acto contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario sin numero, sin fecha, sin que cursa en autos, pruebas que permitan dilucidar tal situación, puesto que la Administración Tributaria Municipal nada alegó y probó al respecto, en consecuencia, dada la ostensibilidad del vicio en la notificación alegado, la misma es manifiesta, lo que configura la nulidad absoluta prevista en el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afectando de nulidad absoluta la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, sin numero, sin fecha , correspondiente al Tributo de Patente de Industria y Comercio, correspondiente a los periodos fiscales Nros. 1999-2000; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003 y 2003-2004, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui y Así se decide.
Resuelto lo anterior, concerniente al vicio en la notificación del contribuyente, este Tribunal Superior, estima que no existe mérito para conocer y pronunciarse en cuanto al resto de las cuestiones planteadas en el presente asunto, y así se declara.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil, en fecha diecisiete (17) de mayo de 2007, por el Abogado LUIS ALBERTO RIVAS SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.467.968, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.993, actuando en este acto en su carácter de Apoderado CARIBES DE ORIENTE B.B.C., C.A, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de julio de 1987, bajo el Nº 42, Tomo A-11, siendo su última modificación en fecha 27 de julio de 2002, inscrita bajo el Nº 58, Tomo A-20, en fecha 16 de septiembre de 2003, por ante la misma oficina de Registro Mercantil, contra del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, en tal sentido y por efecto del vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es nulo el acto administrativo impugnado por esta vía, quedando sin efecto legal alguno. Así se decide.

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, Parágrafo Único, se exime de costas a la Administración Tributaria Municipal.

Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Asimismo se ordena la Notificación de la parte Recurrente, del Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui. Líbrense boletas con las inserciones pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. JORGE LUIS PUENTES TORRES.

La Secretaria,

ABG. ROSSANA CARREÑO.
Nota: en esta misma fecha (05-06-2009), siendo la 11:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley.

La Secretaria,

Dra. ROSSANA CARREÑO.

JLPT/RC/cg.