TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sección de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, dos de junio de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: BP02-V-2008-002821

PARTES:

DEMANDANTE: ZORAIDA JOSEFINA VIZCAINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.076.635, domiciliada en la calle Bolívar, casa Nº 87, Chuparin Arriba, de la ciudad de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui.

APODERADO JUDICIAL: No Constituyó.

DEMANDADO: JOSE MANUEL MARCANO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.852.078, domiciliado en El barrio Vidoño, Calle La Gracia de Dios, casa S/N, de la ciudad de Puerto La Cruz, Barcelona, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui.

APODERADO JUDICIAL: No Constituyó.

NIÑA: (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

CAUSA: GUARDA Y CUSTODIA.

Visto sin conclusiones
Se inicia el presente procedimiento por solicitud presentada por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 02, por la ciudadana ZORAIDA JOSEFINA VIZCAINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.076.635, domiciliada en la calle Bolívar, casa Nº 87, Chuparin Arriba, de la ciudad de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, actuando en representación de la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)contra el ciudadano JOSE MANUEL MARCANO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.852.078, domiciliado en El barrio Vidoño, Calle La Gracia de Dios, casa S/N, de la ciudad de Puerto La Cruz, Barcelona, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, mediante el cual manifiesta: Que en fecha 27/05/2008, compareció voluntariamente ante la Fiscalía Décimo quinta del Ministerio Público, conjuntamente con el padre de su hija y demandado en el presente proceso, y cedió voluntariamente la custodia de su hija , a su padre, de forma provisional, ya que ambos estaban separados y por motivos de trabajo fuera del Estado no podía llevarse a su hija, acuerdo que fue debidamente homologada por la sala de Juicio Nº 2 del Tribunal d Protección del Niño y del Adolescente. Luego se reconcilió con el padre de su hija y convivieron juntos por un tiempo hasta que en una discusión el padre de su hija y demandado la agredió físicamente, acudiendo a la Fiscalía del ministerio Público a formular la respectiva renuncia y que su relación se ha hecho hostil y nada cordial, y que le han negado ver a su hija, por lo que solicitó que le devolviera la custodia de su hija de cinco años de edad, y solicito un régimen de convivencia familiar, y que ambos sean evaluados por el equipo técnico. Anexó a la solicitud: copia certificada de la partida de nacimiento de la menor de autos, (Folios 01-04).
Por auto de fecha 16/12/2008, este Tribunal admitió la solicitud, donde se ordeno citar al ciudadano JOSE MANUEL MARCANO HERNANDEZ, antes identificado, a los fines de que de contestación a la presente demanda, advirtiéndose que en la misma oportunidad se verificará acto conciliatorio se ordenó oficiar a la Fiscalía quinta solicitando el envió del expediente administrativo y al tribunal segundo de control del Circuito Judicial penal de la esta misma Circunscripción judicial, librándose las correspondientes boletas y oficios. (Folios 05-09).
En fecha 16/01/2001, fue presentada diligencia por parte de la parte demandante consignado copia certificada de la homologación de la Custodia homologado por esta sala de Juicio Nº 2, en fecha 11 de junio del año 2008 y en fecha 18/01/2009 se recibe oficio emanado del tribunal de Control Nº 2 del circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el cual fue agregado a los autos. (Folios 10 – 16)
En fecha 03/03/2009, la demandante otorgó poder a DOMILIS GRUMIRO MARQUEZ, Abogada en ejercicio, el cual fue agregado a los autos, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.728 y de este domicilio
En fecha 16/03/09 se dio por notificada la Fiscal décimo tercera del Ministerio Público, la cual fue consignada por el alguacil de este tribunal en fecha 20 del mismo mes y año, en fecha 03/03/2009, se recibe oficio emanado de la Fiscal Décimo quinto del Ministerio Público, el cual fue debidamente agregado a los autos. (Folios 17-24)
En fecha 04/05/09 se da por citado el demandado, mediante boleta debidamente consignada por el alguacil de este Tribunal en la misma fecha (folios 25-26).
En fecha 14/07/2008 se da por notificado el ciudadano ANDRES ANTONIO RONDON MARCANO, mediante boleta consignada por el alguacil de este Tribunal en fecha 06/05/2009 (folios 13-14).
En fecha 11/05/2009 siendo la oportunidad para el acto conciliatorio y de contestación, se dejó constancia que compareció el demandado ciudadano JOSE MANUEL MARCANO HERNANDEZ, debidamente asistido por la Defensor Público Primera de Protección de esta Circunscripción Judicial y consignó escrito contentivo de la contestación de la demanda. Se dejó constancia que la parte demandante no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial al acto la parte demandada, asimismo no compareció el padre demandante, (folio 27-34 ).
En fecha 19/05/2009, compareció posteriormente, el ciudadano JOSE MANUEL MARCANO HERNANDEZ, asistido por la antes referida defensora pública de protección Primera, promovió las pruebas en el presente juicio, las cuales fueron admitidas por este tribunal en fecha 25 de mayo del año 2009, y en la oportunidad de la declaración de los testigos promovidos los testigos no comparecieron a rendir declaración, por lo que los mismos quedaron desiertos (folios 34-42).
Cumplidos como están en este procedimiento todas y cada una las formalidades legales para dictar sentencia, se concluye con las siguientes consideraciones:

PRIMERO:
La filiación de la niña de marras, está plenamente comprobada en autos por la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que la misma es hija de los ciudadanos JOSE MANUEL MARCANO HERNANDEZ e ZORAIDA JOSEFINA VIZCAINO, por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO:
Igualmente está plenamente probada la legitimidad de la persona que intenta la solicitud, ciudadana ZORAIDA JOSEFINA VIZCAINO, madre de la niña.

TERCERO:
Junto con el libelo se anexaron copia certificada de la partida de nacimiento de la niña de autos, la cual fue valorada en el particular primero.

CUARTO:
En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada rechazó negó y contradijo la demanda, que el convenimiento ante la Fiscalía Quinta se realizó porque la niña siempre ha vivido con él. En la casa de la abuela paterna. Rechazó, negó y contradijo, que se haya reconciliado con la madre de su hija, y que tampoco han vuelto a vivir juntos, admitió que sostuvo discusiones con la misma y que los hechos narrados en el Libelo no se corresponden con la verdad, y que esa situación la probara en su oportunidad ante el Tribunal Segundo de Violencia causa BP02-P-2008-3851. Rechazó, negó y contradijo que se haya aprovechado de tener la custodia para impedir que la madre pueda ver a su hija, y cuando se la llevó la retuvo y tuvo que acudir ante la fiscalía del Ministerio público. Alegó igualmente que ante la fiscalía Quinta habían comparecido previamente en fecha 5 de diciembre del año 2008, donde se acordó de manera voluntaria fijar un régimen de convivencia familiar restringido, el cual fue homologado por la Sala de Juicio Nº 2, que lamisca no ha llamado y no ha tenido contacto con su hermanan persona encargada de llevar a la niña al lugar indicado por la madre. Que no ha dejado de cumplir con sus obligaciones, que siempre ha velado por el bienestar de su hija y ha asumido todos los gastos y satisfecho todas sus necesidades y le ha brindado protección, vigilancia y orientación moral, social y educativa, solicito que se interrogara los testigos que señaló en su escrito y solicitó se mantuviera la custodia de la niña y se realizará informes sociales. Anexó copia certificada de la Homologación de Custodia, y de la homologación del régimen de convivencia familiar.

QUINTO:
En la oportunidad de promover y evacuar pruebas la parte demandante no promovió ni evacuo prueba alguna que la favoreciera, pero consignó copia certificada del sentencia dictada por esta sala de juicio Nº 2, de fecha 11 de junio del año 2008, donde la madre cedió voluntariamente la custodia de su hija al padre, la cual es plenamente valorada por esta sala de Juicio Nº 2, por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.-
Igual valor probatorio se le otorga al oficio emanado de la Jueza de control Nº 2 del circuito judicial Penal de esta Circunscripción Judicial , donde se evidencia que al demandado se le decretaron medidas de protección y protección a favor de la demandante, es plenamente valorado por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos a un Tribunal Penal, que da fe pública de sus actuaciones, al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.-

SEXTO:
La parte demandada dentro de la oportunidad procesal de dar contestación a la demanda, el demandando consignó copia certificada de la sentencia que homologó el convenio de cesión de custodia de la niña, la cual fue debidamente valorada pro este Tribunal en el particular quinto. Y así se decide.-
Igual valor probatoria se le asigna a la copia acetificada de la sentencia de fecha 15 de Diciembre del año 2008, dictada por esta misma sala de Juicio , donde se homologo el convenio de convivencia familiar atorgado a la madre.- Y así se decide.-

SEPTIMO:
Dentro de la oportunidad procesal para promover y evacuar pruebas la parte demandante debidamente asistida por la defensor Pública Primea de esta misma Circunscripción Judicial, promovió e hizo vale la partida de nacimiento de la niña, la cual fue debidamente valorada en el particular proemio de esta sentencia. Ratificó el valor probatorio de las sentencias dictadas por esta Sala de Juicio, en relación al convenio de cesión de custodia y de convivencia familiar respectivamente, las cuales fueron debidamente valoradas en los particulares quinto y sexto de esta sentencia. Y así se decide.-
En cuanto a la Constancia de estudio de la niña, emanada de de la Escuela Bolivariana de Puerto Píritu, el cual esta sala de juicio le asigna pleno valor probatorio, demostrándose con ello que la niña se encuentra actualmente cursando estudios en dicha Institución, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la ley Orgánica Para la Protección del niño y del adolescente. Y así se decide.-
En cuanto a los testigos promovidos, ciudadanos IDAIS DEL CARMEN HERNANDEZ, ANAIS DEL CARMEN MARCANO HERNANDEZ, JOSE RAFAEL CUMANA, Y SOILA MARGARITA LOPEZ DE GUTIERREZ, los mismos no rindieron declaración en las oportunidades fijadas por este despacho.-

OCTAVO:
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos los conceptos relativos a la patria potestad han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tienen el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)
En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.
La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”
Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes más cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.
Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.
El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)
Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).
En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. El artículo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente.
En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)
El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”
En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho del niño y del adolescente de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que el niño y el adolescente, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio N° 02, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de la niña de marras, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre sí) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de la niña de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que la niña antes identificada, tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición, estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la Patria Potestad, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “La patria potestad comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Artículo 359: “El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).
Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la patria potestad, (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la guarda, debiendo el otro mantener con sus hijos el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente.
El compromiso de los padres es dar felicidad, bienestar y amor a sus hijos, y procurar por todos los medios, no variar la residencia del niño o del adolescente, para evitar cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana. Esta situación también nos lleva a suponer que si hay una delegación de la guarda temporal a personas para el cuidado del niño no implica necesariamente una delegación, porque ambos padres tienen la Responsabilidad de Crianza de su hija, y son responsables, civil, penal y administrativamente de su ejercicio, y tal situación no desaparece cuando los padres están separados, solo la custodia la debe detentar uno solo de los padres, y no por ello, ese otro no puede orientar, formar, educar y corregir a sus hijos.
En el presente caso hay una delegación por parte de la madre de la Custodia de la niña, a favor del padre, por las razones personales que haya tenido para ello, y en el mismo convenio se fijó un régimen de visitas amplio, y que luego fue modificado por la mutua voluntad que los padres hacen con respecto a ello. Pero lo cierto, es que la comunicación entre los padres es conflictiva, por lo que se observa no hay comunicación entre ello, y han llegado al extremo de agredirse, por o cual el demandado tiene un procedimiento ante los tribunales Penales de la Violencia, pero también se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la madre, y la niña, esta en medio de una guerra campal, que les impide a ambos padres cumplir con las obligaciones que se tiene, de brindar seguridad, amor, tranquilidad , armonía y bienestar a su hija.
Por otro lado la madre no probó fehacientemente los elementos necesarios para que esta sentenciadote pudiera revisar la sentencia dictada por esta sala de juicio, que homologo el convenio por ello suscrito, por lo que no queda otra alternativa a este tribunal, que declarar sin lugar la presente demanda. Pero es necesario que ambos padres depongan esa actitud conflictiva entre ellos, para que ambos puedan lograr el objetivo que como padre tienen y es lograr que su hija de desarrollo íntegramente. Y así se decide.-

NOVENO:
Es por ello que esta Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la acción propuesta por la por la ciudadana ZORAIDA JOSEFINA VIZCAINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.076.635, domiciliada en la calle Bolívar, casa Nº 87, Chuparin Arriba, de la ciudad de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, actuando en representación de la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)contra el ciudadano JOSE MANUEL MARCANO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.852.078, domiciliado en El barrio Vidoño, Calle La Gracia de Dios, casa S/N, de la ciudad de Puerto La Cruz, Barcelona, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, y en consecuencia: ACUERDA que será EL PADRE quien siga detentando la Guarda y Custodia de su hija, como lo ha venido haciendo hasta ahora, no sin recordarle que la MADRE, igualmente tiene el derecho irrenunciable e igualitario con el guardador de asistir económicamente a su hija, de vigilar criar, educar, formar, y orientar moralmente a su hija, así como la de imponer correcciones acordes a su edad y desarrollo físico y mental. Y así se decide.
Y para que la madre pueda mantener relaciones personales y contacto directo con su hija acuerda que ésta, tenga un régimen de convivencia familiar, tal y como fue convenido por ambos en la sentencia de fecha 15 de diciembre del año 2008. Y así se decide.
SE ACUERDA además: PRIMERO: Que ambos padres acudan obligatoriamente a la asistencia en el programa Escuela para padres, cuando estos sean creados por los organismos competentes o en su defecto a un lugar donde presten orientaciones psicológicas u orientaciones familiar, se ordena que ambos padres sean atendidos en la Clínica Nazaret, para que a través de un grupo de especialista orienten psicológicamente y familiarmente a los padre. Esto es con carácter obligatorio, de no acudir al mismo, las presentes actuaciones serán pasadas a la Fiscalía para que proceda a la privación de la patria potestad por la violación de los derechos de la niña e imponer las sanciones por desacato a la autoridad (artículo 270 de la LOPNA). Y así se decide.-
SEGUNDO: Se acuerda hacer un seguimiento del presente caso, a los fines de que este Tribunal tenga conocimiento de que se le está dando estricto cumplimiento a lo aquí decidido, con especial atención al régimen de visita acordado. Y así se decide.-
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
LA JUEZ UNIPERSONAL N° 02

Dra. ANA JACINTA DURAN

LA SECRETARIA acc,

Abog. ELIAMNA RIVAS

En la misma fecha de la anterior decisión fue publicada. Conste.-

LA SECRETARIA acc,

Abog. ELIAMNA RIVAS