REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, diecisiete de marzo de dos mil nueve 198º y 150º ASUNTO : BP02-L-2007-000550 PARTE ACTORA: WINNIE CHAVEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 12.017.084. APODERADA DE LA PARTE ACTORA: SAYURI RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo le No.86.704. PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES NOLVER, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de agosto de 1990, bajo el número 53, Tomo 69-A Sgdo. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: CESAR FREITES VALLENILLA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 108.271 MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la abogada Sayuri Rodríguez, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Winnie Chávez, identificadas en autos, en cuyo escrito libelar sostiene que ésta última fue contratada el 16 de agosto del 2004 por la empresa REPRESENTACIONES NOLVER, C.A., afiliada a la Cámara de Industria Farmacéutica, para desempeñar el cargo de representante de ventas, en su condición de visitador médico en el Estado Monagas y Carúpano, y por último en la zona de Barcelona hasta el 15 de enero del 2007, fecha en la cual con apego a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, decide retirarse por razones aducidas en escrito presentado a la empresa; que el salario mensual convenido estaba compuesto por una parte fija invariable y por un porcentaje de las ventas, no requiriendo para su distribución el que vendieran o no vendieran productos, lo cual resultaba de la suma de todas las ventas a nivel nacional y los distribuían entre los distintos representantes de ventas; que adicionalmente le cancelaban un porcentaje de manera individual al representante que vendiera por encima de otro vendedor; que además se estableció que los beneficios generados por la relación de trabajo se regirían por la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Quinico- Farmacéutica (sic) (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), que en el mes de septiembre del 2005 la demandante se embaraza y debido a las actividades que desarrollaba presentó problemas en el sexto mes de gestación por desprendimiento de placenta, lo cual ameritó que le prescribieran reposo a partir del 06 de marzo del 2006 hasta el 30 de abril del mismo año, y a partir del 01 de mayo hasta el 30 de junio del 2006 disfrutó el prenatal, y a partir del parto el 01 de julio hasta el 30 de septiembre del 2006 disfrutó el periodo postnatal; que durante el reposo médico no le fue cancelado el porcentaje distribuido entre los representantes de ventas, sólo le pagaron el mes de marzo, el cual fue descontado en el primer mes de incorporación, que en virtud del retiro justificado demanda por preaviso sustitutivo y por antigüedad adicional del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la suma de Bs.16.732.224,00, diferencia de antigüedad del artículo 108 ibídem la cantidad de Bs.14.387.846,00, vacaciones y bono vacacional (25 días) Bs.1.588.569,44, por diferencia de utilidades 2005, 2006 y 2007 Bs.11.997.779,17, por diferencia de salarios desde marzo a octubre del 2006 Bs.24.381.749,72, totalizando como diferencia la cantidad de Bs.69.367.038,33, intereses sobre prestaciones, indexación, costos y costas del proceso. Admitida la demanda, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y se agotó la notificación de la demandada, cuyo acto de mediación le correspondió al Tribunal Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y una vez que fue prorrogada en cuatro (04) oportunidades, se declaró terminada la fase preliminar ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, ordenándose la remisión del asunto a los tribunales de juicio. Recibido el asunto en este tribunal, se admitieron las pruebas y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, en conformidad con los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar en fecha 02 de marzo del año en curso, y el tribunal luego de declarar abierto el acto, refirió las normas a seguir en el desarrollo de la audiencia e instó a los comparecientes al uso de los medios alternos de resolución previstos en nuestra Constitución y las leyes, lo cual resultó infructuoso, por lo que seguidamente le cedió la palabra a las partes, quienes hicieron sus respectivas alegaciones. Seguidamente se dio inicio a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, admitidas por el tribunal, comenzando con las de la parte actora: en original comprobantes de pago, firmados por la accionante, de los cuales se desprende lo devengado por ésta en períodos del 2004 y 2005, reconocidos por la representación judicial de la demandada, en tal sentido, se les adjudica valoración (folios 59 al 95, primera pieza). En original y duplicado, recibos de cobro de vacaciones y su respectiva bonificaciones de años 2004, 2005 y 2006, demostrándose lo cancelado por tales conceptos (folios 96 al 99, primera pieza). En original, misiva proveniente de la ciudadana Winnie Chávez, de fecha 15 de enero del 2007 dirigida a la empresa Representaciones Nolver, mediante la cual manifiesta su decisión de poner fin al vínculo laboral unilateralmente, exponiendo motivos de descuentos de comisiones de los meses de abril y marzo del 2006, y así se valora (folio 100, primera pieza). En original informe médico emanado del servicio de ginecología y obstetricia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar placenta sangrante, prescribiéndose en consecuencia reposo pre y postnatal, documento público administrativo que demuestra el percance sufrido por la accionante durante su embarazo (folio 101, primera pieza). La prueba de informe solicitada al Banco Mercantil, arrojó los estados de cuenta de la demandante, en los cuales se reflejan los depósitos abonados por la empresa Representaciones Nolver durante la relación laboral que los vinculó, y de tal manera se valora la prueba (folios 218 al 315, primera pieza). En cuanto a la solicitud de exhibición de soportes de porcentaje distribuido entre los representantes de venta en los meses desde abril hasta octubre del 2006, el representante de la accionada consignó un listado de representantes de venta con las comisiones asignadas desde enero del 2005 hasta enero del 2007, en los cuales no figura la ciudadana Winnie Chávez devengando tales porcentajes a partir de mayo del 2006, y en ese sentido adquieren valor (folios 19 al 43, segunda pieza). Cedida a la demandada la oportunidad de evacuación de sus pruebas: en original finiquito de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, de la cual se desprende lo recibido por la accionante y así lo reconoce su apoderada judicial, por ello se valora (folio 47, primera pieza). En Copia simple, participación de retiro realizada por la demandada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no representa ningún aporte probatorio (folio 48, primera pieza). En original, documental denominada “contrato de fideicomisos de prestación de antigüedad”, del cual se demuestra lo recibido por la mencionada prestación (Bs.5.936.187,60), y así lo reconoce la contraparte (folio 49, primera pieza). En copia simple, reposos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la ciudadana Winnie Chávez, lo cual no está en controversia (folios 50 al 53, primera pieza). En duplicado comprobante de pago referido a utilidades del año 2006, y aunque fue impugnado por no ser original, se trata de un duplicado que se genera con la firma del original, por lo que debe considerarse como tal, adquiriendo valor para este tribunal, en cuanto a lo adelantado por dicho concepto (folio 54, primera pieza). Este tribunal para decidir observa: El thema decidendum está delimitado en la determinación de la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del supuesto retiro justificado que interpusiere la ciudadana Winnie Chávez, así como las diferencias de antigüedad, utilidades 2005, 2006 y 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado generados durante la vinculación de trabajo, y la diferencia salarial por comisiones no incluidas durante el reposo médico de la prenombrada ciudadana. Pues bien, en cuanto al retiro justificado, la accionante consignó comunicación enviada a la empresa REPRESENTACIONES NOLVER, mediante la cual hace saber su intención de renunciar, sin embargo, no se desprende de ella que haya sido con el ánimo de retirarse justificadamente a tenor de lo establecido en el artículo 101 ibídem, toda vez que no lo indica, no obstante a ello, en el supuesto negado que su propósito era ese por los hechos explanados, y así lo considera la empresa demandada, la accionante establece en su misiva que renuncia motivado a que la empresa dejó de cancelarle el pago de comisiones del mes de abril del 2006, así como el descuento de comisiones de marzo del mismo año, lo cual afectó -según su decir- sus vacaciones y utilidades, por lo que, desde el mencionado período a la fecha de interposición de la renuncia, 15 de enero del 2007, había transcurrido con creces mas de 30 días, operando de esa manera el perdón de la falta previsto en la norma in commento, por ende, no puede considerarse que la ciudadana Winnie Chávez se retiró justificadamente, pues consintió tácitamente la supuesta falta cometida por la accionada, y en consecuencia no es procedente la indemnización del artículo 125 referido, y así se declara.- Con respecto a las diferencias de utilidades 2005, 2006 y 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado demandadas, ciertamente este tribunal advierte una discrepancia con relación a la base salarial en el cálculo de los mencionados conceptos tomando en consideración la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) aplicable al caso bajo estudio, y lo cancelado por la empresa, en tal sentido, se ordena recalcular dichos conceptos y descontar lo recibido por la ciudadana Winnie Chávez, tomando en cuenta todo el tiempo que duró el vínculo laboral (2 años, 4 meses y 29 días), pues así lo prevé la mencionada normativa en su Cláusula 23, cuya base salarial será promediada por tratarse de percepciones variables, de acuerdo a los recibos de pago y los depósitos bancarios contenidos en autos, y así se decide.- En cuanto la diferencia salarial solicitada, originada por la no inclusión del porcentaje que le corresponde por las ventas a nivel nacional desde abril hasta septiembre del 2006, la demandada en su contestación alega que las comisiones no le corresponden a la accionante, por cuanto ésta se encontraba de reposo durante el lapso reclamado, en tal sentido, conviene hacer la siguiente consideración, en los contratos de trabajo nacen obligaciones entre las partes, la prestación de hacer: prestar el servicio; la prestación de dar: pagar el salario, en la cancelación de las comisiones por ventas es extensible tal axioma, toda vez que por máximas de experiencia en esos casos el vendedor debe cumplir con una meta de ventas (obligación de hacer) para que el patrono cumpla con el pago de la comisión generada producto de esa venta (obligación de dar), vale decir, las comisiones por ventas son proporcionales a la meta cumplida, en el caso que nos ocupa la ciudadana Winnie Chávez estuvo de reposo de pre y post natal, por lo que mal puede devengar comisiones durante ese periodo, y si bien es cierto que la convención colectiva que la ampara hace mención al pago de tales porcentajes por ventas durante el período de reposo maternal, no lo es menos que hace la salvedad que corresponderán siempre y cuando sea por ventas efectivamente realizadas, sin hacer referencia al porcentaje por comisiones de vendedores a nivel nacional, el cual no está discriminado en ningún recibo de pago, y en todo caso, al tratarse de conceptos que escapan de los límites legales, le corresponde a la parte actora su probanza, por lo que al no estar evidenciado en autos las comisiones en cuestión, no es procedente lo reclamado por la accionante, y así se declara.- Establecido lo anterior, se realizan los cálculos respectivos: Antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 16-08-2004 al 16-08-2005: 45 días x Bs.162.626,62 = Bs.7.318.197,90 16-08-2005 al 16-08-2006: 62 días x Bs.107.493,68 = Bs.6.664.608,16 16-08-2006 al 16-12-2006: 20 días x Bs.100.484,07 = Bs.2.009.681,40 Total de antigüedad: Bs.15.992.487,46, menos lo recibido en liquidación en Bs.7.321.086,42, arroja la diferencia de Bs.8.671.401,04 ( BsF.8.671,40). Vacaciones y bono vacacional fraccionada según Cláusula 25 de la Convención Colectiva Farmacéutica: fracción 2006-2007: 25 días x Bs.70.377,96 = Bs.1.759.449,00, sustrayendo lo recibido en Bs.1.588.569,44, resulta la diferencia de Bs.170.879,56 (BsF.170,88) Utilidades: Salarios devengados 2005: Bs.40.287.886,11 x 33,33 % = Bs.13.427.952,44 Salarios devengados 2006: Bs.24.700.020,38 x 33,33 % = Bs.8.232.516,79 Salarios devengados 2007: no laboró mes completo. Subtotal: Bs.21.660.469,23, restando lo recibido, según la demandante y la liquidación en Bs.14.726.432,17, da como resultante la suma de Bs.6.934.037,06 (BsF.6.934,04). Total a pagar por diferencia de utilidades: BsF.6.934,04 Total a pagar por diferencia de prestaciones sociales y conceptos laborales: BsF.15.776,32. Se ordena la cancelación de los intereses moratorios e indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios de la prestación de antigüedad serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 15-01-2007 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses y los de prestaciones sociales se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo. ) En cuanto a los demás beneficios se ordena la indexación de los mismos que será calculada desde la notificación de la demandada (17-08-2007) hasta el efectivo pago de los montos condenados, ajustando su dictamen a los índices nacionales de precios del consumidor por el tiempo transcurrido en conformidad con la Resolución número 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa número 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas publicados en los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse de dichos lapsos los períodos de tiempo en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Asimismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En mérito de los fundamentos antes establecidos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoare la ciudadana WINNIE CHÁVEZ contra la empresa REPRESENTACIONES NOLVER, C.A., antes identificados, y en consecuencia SE CONDENA a la sociedad mercantil mencionada al pago de lo siguiente: Diferencia de antigüedad: Bs.8.671.401,04 ( BsF.8.671,40). Diferencia de vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs.170.879,56 (BsF.170,88). Diferencia de utilidades: BsF.6.934,04. Total a pagar por diferencia de prestaciones sociales y conceptos laborales: BsF.15.776,32. Se ordena la cancelación de los intereses moratorios e indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios de la prestación de antigüedad serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 15-01-2007 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses y los de prestaciones sociales se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo. ) En cuanto a los demás beneficios se ordena la indexación de los mismos que será calculada desde la notificación de la demandada (17-08-2007) hasta el efectivo pago de los montos condenados, ajustando su dictamen a los índices nacionales de precios del consumidor por el tiempo transcurrido en conformidad con la Resolución número 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa número 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas publicados en los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse de dichos lapsos los períodos de tiempo en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Asimismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial de la decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de Independencia y 150° de la Federación.- La Juez, María Auxiliadora Chávez Rodríguez El Secretaria Accidental., Teddy Parra Rodriguez Nota: Publicada en su fecha siendo las tres y cinco de la tarde (03:05 p.m). El Secrtario Accidental., Teddy Parra Rodríguez.