TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, veintisiete de mayo de dos mil nueve
199º y 150º
Asunto Principal: BP02-U-2007-000279
ASUNTO : BF01-X-2009-000015

Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 21 de noviembre de 2007 por la abogada REINA ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.254.312, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 54.464, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A, con domicilio en Barcelona, Estado Anzoátegui, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1999, bajo el Nº 65, Tomo 8-A, siendo su ultima modificación en el mismo Registro Mercantil, el 05 de octubre de 2000, bajo el Nº 78, tomo 63-A Cto., y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha 22/11/2007, contra la Resolución Nº 185-2007, en fecha 18 de junio de 2007, la cual declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el representante de la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº SAT-0116-2006, de fecha 29/12/2006, en la que se determinó una deuda a favor de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar, por la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 65.935.685,91)por concepto de impuestos causados y no cancelados para el período desde 01/02/2000, hasta el 3ª trimestre del 2005, más la tasa especial de SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 74.174.666,42) y se impulso multa por incumplimiento de los deberes formales, por la cantidad TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS CUATRO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 34.806.304,00) y los respectivos intereses moratorios por el monto de Bolívares VEINTE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y DOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.356.042,00), asimismo se le ordenó modificar parcialmente la Resolución Nº SAT-0116-2006, de fecha 29/12/2006, levantada por la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A., en lo que respecta el computo de los lapsos de la notificación del Acta de reparo Fiscal, de allanamiento y de la interposición del descargo, emanada de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui.

En fecha 11/05/2009, se dictó y publicó sentencia admitiendo cuanto ha lugar en derecho dicho Recurso Contencioso Tributario, y se ordenó proceder a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente a la referida fecha, visto que no hubo oposición alguna por parte de la respectiva Administración Tributaria.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal correspondiente para realizar pronunciamiento con respecto a la solicitud de Suspensión de Efectos, presentada por la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A., este Tribunal Superior, a los fines de realizar el pronunciamiento de ley observa:

Alegada la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A., en su escrito libelar lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario nuestra representada INVERSIONES 7x7, C.A. solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo aquí cuestionado y contenido en la Resolución Nº. 185-2007, de fecha 18 de junio de 2007.
Conforme a lo establecido por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, es requisito para la suspensión de efectos de los actos administrativos de contenido tributario como medida cautelar la existencia de fomus bonis iuris (presunción de buen derecho), del periculum in mora (peligro de que se produzca un daño por la demora en la decisión correspondiente).
El periculum in mora es una condición que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el peligro en la mora o la tardanza en la toma de decisión.
Bajo este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30 de mayo de 2000, caso Hugo Urdaneta Navarro, opino: “…la expectativa cierta de pueda quedar ilusoria de ejecución del fallo o que aún cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva; siendo pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún en los casos, en que la misma sea alcanza en los lapsos preestablecidos”. ((Consultada en original)
En el caso que nos ocupa, el peligro en la mora se verifica, no solo en virtud de los argumentos invocados `por nuestra representada INVERSIONES 7X7, C.A –los cuales están fundamentados en causales de nulidad absolutas previstos en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario para solicitar se declare la nulidad absoluta del acto administrativo aquí cuestionado y contenido en la resolución Nº 185-2007, de fecha 18 de junio de 2007, sino que en supuesto que se invoque la pendencia de este recurso, ello solo suspenderá el remate de los bienes embargados, en caso que se inicie el juicio ejecutivo. De igual forma, el mantenimiento de una caución para sustituir el embargo, obliga al pago de cuantiosas comisiones que solo podrán ser recuperadas mediante la condenatoria en costas de Fisco Municipal, en cuyo caso e el pago efectivo deberá esperar por una asignación presupuestaria. De modo que de resultar el recurrente vencedor en el proceso contencioso tributario, deberá haber o bien erogado grandes sumas para poder ejercer su derecho a la defensa, o bien deberá haber estado en la indisponibilidad de sus bienes por el período que dure el proceso contencioso tributario respectivo, cercenando con ello su derecho de propiedad e incluso su derecho de realizar la actividad económica de su preferencia de nuestra representada INVERSIONES 7X7, C.A. En consecuencia, la demora en la decisión del presente proceso es susceptible de causar grandes daños al patrimonio del contribuyente difícilmente reparables al momento de dictar la sentencia definitiva, ello derivado por la dificultad de obtener el reintegro o indemnización de sumas adeudadas por la República.
El fumus bonis iuris, es definido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30 de Mayo de 2000, en los términos siguientes:
“…se encuentra constituido por una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este sentido, el Juez debe valorar ab initio elementos de simple convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para recurrir del acto sin que sobresalga una evidente temeridad o que tal solicitud devenga en infundada forma flagrante y, que el acto que se impugna no pueda por los mismos elementos negar, al menos un posible cuestionamiento sobre su legalidad” (Consultada en original)
En el caso que nos ocupa, en el caso que nos ocupa nuestra representada INVERSIONES 7X7 C.A. tiene un legítimo derecho a recurrir, sin que en forma alguna pueda afirmarse que el presente recurso es temerario, mas aun cuando invocan razones sustentadas no solo en criterios jurisprudenciales de nuestros Tribunales Contencioso Tributarios, sino debidamente probadas con los documentales que se anexan en el presente Recurso Contencioso, que conllevan a sostener la veracidad de los vicios que afectan el acto administrativo aquí impugnado y contenido en la Resolución Nº 185-2007, de fecha 28 de junio de 2007.(Negrita del Tribunal)
Ciudadano Juez, es sabido que el Fisco reviste una triple entidad: es el creador de la norma, quien la reglamente y la aplica a través de las actividades de fiscalización y verificación y es asimismo, el juez que determina la firmeza o no de los actos administrativos recurridos. Ello, por si mismo, coloca al particular en una situación debilitada, que solo se garantiza mediante el otorgamiento de protecciones, como es la libertad en el ejercicio de su derecho a la defensa.
El permitir a la Administración Tributaria requerir el embargo de bienes propiedad de los particulares para la satisfacción de tributos cuya existencia aún se encuentra cuestionada, no sólo coloca al Fisco en una situación de superioridad que atenta contra el principio de igualdad de las partes, sino que asimismo, atenta contra el patrimonio y el derecho de propiedad de los particulares. En definitiva, obligar al particular a incurrir en una serie de erogaciones para poder demostrar su razón en el proceso contencioso iniciado, así como a aceptar la injusta intromisión en su patrimonio, lo coloca en una manifiesta posición de debilidad que le causa daños que, según hemos indicado, difícilmente podrán ser reparados por la definitiva.
Conforme a ello y visto que nuestra representada INVERSIONES 7X7, C.. tiene motivos racionales para litigar y que, asimismo, pueden causárseles grandes daños a su patrimonio que, inclusive, incidirían en la esfera de su derechos fundamentales, solicitamos se sirva declarar la suspensión de efectos del acto administrativo aquí impugnado y contenido en la Resolución Nº 185-2007, de fecha 18 de junio de 2007. Así pedimos sea declarado. (Negrita del Tribunal)

Para resolver sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, este Tribunal Superior, considera necesario analizar la naturaleza de la referida solicitud, y en tal sentido observa:
Habiendo sido admitida la presente causa en fecha 11 de mayo de 2.009, mediante Sentencia Interlocutoria N° 05; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente INVERSIONES 7X7, C.A, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omissis...”

En virtud de lo anteriormente dispuesto por la norma, es de carácter imprescindible que al momento de solicitar en Juicio la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Impugnado por parte de la recurrente, ésta deberá probar necesariamente ambos supuesto, tanto el Periculum in mora, o el peligro del daño inminente, de que al momento de la ejecución de la definitiva las cantidades adeudadas al Fisco queden irrisorias o de difícil cumplimiento, el cual representaría un daño considerable al patrimonio del mismo y el fumus boni iuris, o la presunción del buen derecho, del cual goza el recurrente ya que todas y cada una de sus actuaciones deberán de estar ajustadas a los dispositivos legalmente establecidos.

Ahora bien, en Sentencia de fecha 11 de enero de 2006, la Sala Político Administrativa ha establecido los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo a saber:
(…) “ (sic) i) el fumus boni iuris, ii) periculum in mora y iii) …omissis…periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar lesiones que una de las partes pueda ocasionar…omissis…”

En este sentido, al tratarse la presente de una Medida Cautelar Innominada, es necesario que no sólo se demuestren los supuestos básicos anteriormente citados: periculum in mora y fumus boni iuris, sino también, es de carácter imprescindible y vinculante establecer un tercer supuesto, el cual va a determinar un vínculo entre el pronunciamiento por parte del Tribunal en la definitiva y la posibilidad de que la misma al resultar favorable al contribuyente, haga que la ejecución de ella no satisfaga y haga tardía su ejecución, por no decir casi imposible, por lo que es necesario por parte del recurrente demostrar un tercer supuesto, el periculum in damni, este requisito se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas. (subrayado de este Tribunal).-

Asimismo este Tribunal Superior comparte el criterio establecido y reiterado en varias oportunidades por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la concurrencia de los supuestos necesarios para que se de la Suspensión de los Efectos del acto Administrativo, como es el caso de la Sentencia N° 2003-0354, emanada por la Sala anteriormente mencionada de la Sociedad Mercantil Deportes El Márquez, C.A., Vs. El Fisco Nacional:

“Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.
En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que: “….el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”
….omissis……
En este punto del razonamiento, caben hacerse referencia que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente del la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del buen derecho y el peligro inminente del daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constituidos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la preposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser validos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.
En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.” (Negrita de este Tribunal Superior)

Por lo anteriormente trascrito y dando continuidad al criterio firmemente sentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de Suspensión de los Efectos y de los supuestos necesarios para el mismo, este sentenciador concluye que la citada contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A., no fundamenta su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, por cuanto, no proporciona al Tribunal razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que acrediten tal solicitud, siendo una carga del accionante que no puede ser suplida por este órgano jurisdiccional.-

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior Declara IMPROCEDENTE la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Impugnado interpuesto, por la abogada REINA ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.254.312, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 54.464, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A, con domicilio en Barcelona, Estado Anzoátegui, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1999, bajo el Nº 65, Tomo 8-A, siendo su ultima modificación en el mismo Registro Mercantil, el 05 de octubre de 2000, bajo el Nº 78, tomo 63-A Cto., y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha 22/11/2007, contra la Resolución Nº 185-2007, en fecha 18 de junio de 2007, la cual declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el representante de la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº SAT-0116-2006, de fecha 29/12/2006, en la que se determinó una deuda a favor de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar, por la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 65.935.685,91)por concepto de impuestos causados y no cancelados para el período desde 01/02/2000, hasta el 3ª trimestre del 2005, más la tasa especial de SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 74.174.666,42) y se impulso multa por incumplimiento de los deberes formales, por la cantidad TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS CUATRO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 34.806.304,00) y los respectivos intereses moratorios por el monto de Bolívares VEINTE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y DOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.356.042,00), asimismo se le ordenó modificar parcialmente la Resolución Nº SAT-0116-2006, de fecha 29/12/2006, levantada por la contribuyente INVERSIONES 7X7, C.A., en lo que respecta el computo de los lapsos de la notificación del Acta de reparo Fiscal, de allanamiento y de la interposición del descargo, emanada de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. Y en consecuencia NIEGA la misma y así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los veintisiete días del mes de Mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. Jorge Luis Puentes Torres.

La Secretaria,

Dra. Rossana Carreño.
Nota: En esta misma fecha (27-05-2009), siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,

Dra. Rossana Carreño.

JLPT/RC/cg.